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中國證監會行政處罰決定書（廣東省珠海市博元投資股份
有限公司、車學東、蔣根福等15名責任人員）
〔2017〕73號
經查明，博元投資存在以下違法事實：
一、博元投資未按規定披露公司實際控制人
2010年5月，李曉明和餘蒂妮夫妻二人共同出資註冊並共同控制的珠海華信泰投資有限公司（以下簡稱華信泰）通過司法拍賣取得博元投資的控股權。此後，2011年至2014年6月期間，餘蒂妮為博元投資董事長、法定代表人，李曉明和餘蒂妮共同控制了博元投資董事會的多數席位，李曉明負責博元投資的重大經營決策、日常經營管理和人事安排，李曉明指定人員保管博元投資公章，博元投資的大額資金支付和公章使用需向其請示。
博元投資在2011年至2013年年度報告、2012年至2014年半年度報告中僅披露公司實際控制人為餘蒂妮。
二、博元投資未真實披露公司部分股改業績承諾履行情況
2011年4月29日，博元投資公告稱，各股改業績承諾補償義務人已支付業績承諾補償款合計526,953,000元，並稱因博元投資帳戶被限制使用，相關款項均付至其全資子公司珠海信實企業管理諮詢有限公司（以下簡稱珠海信實）和珠海裕榮華投資有限公司（以下簡稱裕榮華）帳戶。
經查明，為履行股改業績承諾，2011年4月25日至27日，博元投資向其他公司借款100,000,000元，通過循環轉帳，累加4次由華信泰轉給裕榮華，虛構收到履行股改業績承諾補償款384,528,450元。原借款100,000,000元最終於2011年4月27日轉回了其他公司帳戶。
博元投資2011年4月29日公告所稱的股改業績承諾補償款384,528,450元並未真實履行到位，導致其2011年至2013年年度報告、2012年至2014年半年度報告未真實披露公司部分股改業績承諾履行情況。
三、博元投資定期報告財務數據虛假
博元投資通過偽造銀行承兌匯票並進行虛假背書，虛構銀行承兌匯票購入、置換、貼現交易，虛構以銀行承兌匯票支付合同預付款，導致其2011年至2013年年度報告、2012年至2013年半年度報告中虛增資產、負債、營業收入和利潤，2014年半年度報告虛增營業收入和利潤。
為掩蓋股改業績承諾補償款未真實履行到位的情況，經博元投資李曉明和餘蒂妮提議，2011年12月13日，博元投資召開總經理辦公會，審議通過《關於公司使用股改業績承諾資金的意見》，同意博元投資使用閒置的股改業績承諾資金購買銀行承兌匯票。張麗萍、王寒朵、張鍾等參會，餘蒂妮、車學東、蔣根福、謝小銘、張麗萍、胥星、萬壽義、赫國勝、李龍通過非現場表決方式對《關於公司股改業績承諾資金使用情況的說明》進行籤字確認。
2011年至2014年期間，博元投資虛構票據背書，虛構公司及其子公司購買、置換銀行承兌匯票，虛構支付合同預付款等交易。具體違法事實如下：
2011年12月，珠海信實虛構購買347,050,000元銀行承兌匯票的交易，導致博元投資2011年年度報告虛增應收票據347,050,000元，虛增其他流動負債12,238,424.68元。
2012年4月，珠海信實虛構將面值合計61,400,000元的銀行承兌匯票貼現，導致博元投資2012年半年度報告、2012年年度報告分別虛增營業收入1,837,088元。
2012年5月，珠海信實虛構通過置換方式換入面值合計355,000,000元的銀行承兌匯票，導致博元投資2012年半年度報告虛增應收票據355,000,000元，虛增其他流動負債8,289,149元，2012年半年度報告、2012年年度報告分別虛增營業收入9,461,899.79元。
2012年9月，珠海信實虛構通過置換方式換入面值合計266,000,000元的銀行承兌匯票，導致博元投資2012年年度報告虛增應收票據266,000,000元，虛增其他流動負債6,473,157.60元，虛增營業收入5,356,231.73元。
2012年10月，珠海信實虛構通過置換方式換入面值合計98,560,000元的銀行承兌匯票，導致博元投資2012年年度報告虛增應收票據98,558,270元，虛增其他流動負債2,289,435.27元，虛增營業收入2,276,847.67元。
2013年2月，博元投資虛構通過置換方式換入面值合計370,000,000元的銀行承兌匯票，導致其2013年半年度報告、2013年年度報告分別虛增營業收入7,909,963.29元。
2013年6月，博元投資虛構通過置換方式換入面值合計378,000,000元的銀行承兌匯票，導致其2013年半年度報告虛增應收票據378,000,000元，虛增其他流動負債10,172,915元，2013年半年度報告、2013年年度報告分別虛增營業收入5,562,572.22元。
2013年11月至12月期間，博元投資虛構以面值合計258,000,000元的銀行承兌匯票向供貨方支付合同預付款，導致2013年年度報告虛增預付款項258,000,000元，虛增營業收入6,763,165元。
2013年12月，博元投資虛構將面值合計120,000,000元的銀行承兌匯票貼現，導致2013年年度報告虛增銀行存款120,000,000元，虛增營業收入3,409,750元。
2014年1月，博元投資虛構購買面值合計126,786,200元的銀行承兌匯票，並於2014年5月至6月虛構對外置換，導致博元投資2014年半年度報告虛增營業收入3,173,984.52元。
綜上，博元投資通過偽造銀行承兌匯票並進行虛假背書，虛構購入、置換、貼現銀行承兌匯票的交易，虛構以銀行承兌匯票支付合同預付款等方式，導致其2011年年度報告虛增資產347,050,000元（佔資產總額的69%），虛增負債12,238,424.68元；2012年半年度報告虛增資產355,000,000元（佔資產總額的69%），虛增負債8,289,149元，虛增營業收入和利潤11,298,987.79元（分別佔營業收入、利潤總額的100%、326%）；2012年年度報告虛增資產364,558,270元（佔資產總額的62%），虛增負債8,762,592.87元，虛增營業收入和利潤18,932,067.19元（分別佔營業收入、利潤總額的10%、90%）；2013年半年度報告虛增資產378,000,000元（佔資產總額的59%），虛增負債10,172,915元，虛增營業收入和利潤13,472,535.51元（分別佔營業收入、利潤總額的11%、544%）；2013年年度報告虛增資產378,000,000元（佔資產總額的62%），虛增營業收入和利潤23,645,450.51元（分別佔營業收入、利潤總額的9%、258%）；2014年半年度報告虛增營業收入和利潤3,173,984.52元（分別佔營業收入、利潤總額的4%、1327%）。
博元投資董事長餘蒂妮，董事兼財務長張麗萍，董事兼總裁車學東，董事蔣根福、謝小銘、胥星，獨立董事萬壽義、李龍，董事會秘書王寒朵，監事周輝朋、羅靜元、張鍾、徐旅、程靖審議同意了博元投資2011年至2013年年度報告、2012年至2014年半年度報告；原獨立董事赫國勝審議同意了博元投資2011年至2013年年度報告、2012年至2013年半年度報告；原副總裁張枚潤審議同意了博元投資2012年年度報告和2013年半年度報告；獨立董事李秉祥審議同意了博元投資2014年半年度報告。上述人員均作出「保證本報告所載資料不存在任何虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，並對其內容的真實性、準確性和完整性承擔個別及連帶責任」的承諾。
以上事實，有博元投資及相關公司工商資料、財務憑證及其附件、明細帳、相關合同，匯票複印件、銀行對帳單、相關票據和帳戶查詢資料、相關報告和公告、相關會議文件、博元投資及相關公司出具的說明文件、現場勘查記錄和相關人員詢問筆錄等證據證明，足以認定。
本案調查過程中，因發現博元投資涉嫌構成違規披露、不披露重要信息罪，我會於2015年3月26日依法將本案移送公安機關追究刑事責任，公安機關於2015年12月9日移送審查起訴。2016年9月30日，珠海市香洲區人民檢察院作出《檢察意見書》（珠香檢公訴意〔2016〕1號），並於2016年10月13日送達我會，《檢察意見書》明確認定：博元投資涉嫌違規披露、不披露重要信息罪的事實清楚、證據確實、充分，博元投資是違規披露、不披露重要信息罪的犯罪主體，但根據《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第一百六十一條的規定，該罪實行單罰制，僅處罰直接負責的主管人員和其他直接負責人。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第一百七十三條第一款的規定，珠海市香洲區人民檢察院決定對博元投資不起訴。並依據《刑事訴訟法》第一百七十三條第三款的規定，建議我會依法給予博元投資公司相應的行政處罰。
我會認為：第一，根據《中華人民共和國公司法》（2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議修訂）第二百一十七條和《中華人民共和國公司法》（2013年12月28日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議修正）第二百一十六條關於實際控制人的規定，博元投資的實際控制人應為李曉明和餘蒂妮。博元投資在2011年至2013年年度報告、2012年至2014年半年度報告中披露實際控制人為餘蒂妮，未按規定披露公司實際控制人。博元投資該行為違反了《證券法》第六十三條的規定，構成《證券法》第一百九十三條第一款所述情形。對該違法行為直接負責的主管人員為餘蒂妮，其他直接責任人員為車學東、張麗萍、胥星、李龍、徐旅、周輝朋、張鍾、羅靜元、王寒朵。
第二，博元投資虛假披露公司部分股改業績承諾履行情況的行為違反了《證券法》第六十三條的規定，構成《證券法》第一百九十三條第一款所述情形。對該違法行為直接負責的主管人員為餘蒂妮，其他直接責任人員為張麗萍、羅靜元。
第三，博元投資通過虛假交易導致其2011年至2013年年度報告、2012年至2013年半年度報告中虛增資產、負債、營業收入和利潤，2014年半年度報告虛增營業收入和利潤的行為，違反了《證券法》第六十三條的規定，構成《證券法》第一百九十三條第一款所述情形。對該違法行為直接負責的主管人員為餘蒂妮，其他直接責任人員為車學東、蔣根福、謝小銘、胥星、萬壽義、李龍、赫國勝、徐旅、程靖、周輝朋、張鍾、王寒朵、張枚潤、李秉祥、張麗萍、羅靜元。
此外，作為博元投資的實際控制人，李曉明和餘蒂妮的行為同時構成《證券法》第一百九十三條第三款所述情形。
我會認為，博元投資上述重大違法行為，性質惡劣、情節嚴重、市場影響極壞，嚴重損害投資者合法權益，依法應予嚴懲。
對於餘蒂妮、張麗萍、羅靜元等人，鑑於司法機關正在依法追究刑事責任，我會依法暫不予行政處罰。
對於李曉明，因其他方式無法直接送達《告知書》，我會將對其公告送達，待送達生效後另案處理。
博元投資和部分責任人員提出了陳述和申辯意見。
博元投資辯稱：第一，珠海市香洲區人民檢察院〔2016〕101號《不起訴決定書》認定博元投資涉嫌違規披露、不披露重要信息罪等行為「事實不清、證據不足」，決定不起訴。據此可見博元投資不存在重大違法行為。參照《刑法》關於違規披露、不披露重要信息罪的規定及相關司法實踐，博元投資也不應承擔本案行政違法責任。
第二，涉案行為是實際控制人為個人利益所為，博元投資是犯罪工具，沒有意志自由和表達真實意思的能力，實際控制人的行為涉嫌背信損害上市公司利益犯罪、信息披露犯罪和合同詐騙犯罪，博元投資是犯罪行為的被害人，不應受處罰。
第三，現有管理層積極配合監管，自覺維護社會穩定。懇請我會對博元投資免予處罰。
相關責任人員提出了如下申辯意見：第一，部分責任人員辯稱未參與實施造假行為，不知悉涉案事項，日常履職勤勉盡責，不存在失職或違法的故意。根據《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》關於「其他直接責任人員」的界定，不屬於本案其他直接責任人員。
第二，部分董事和監事還辯稱，不在公司上班，不參與日常經營管理和財務運作，無權查驗原始憑證、銀行帳戶或公司會計帳冊，且部分造假行為發生於任職前，審議籤字時不知情、籤字是程序性要求、是董事義務。
第三，部分責任人員辯稱，由於不具備財務專業知識和技能，在審議該事項時信任公司及公司董事會秘書和財務負責人的解釋和說明，信賴會計師事務所的審計意見和持續督導機構的督導核查意見，有理由相信財務信息真實。
第四，董事兼總裁車學東還提出，擔任總裁期間，僅僅負責公司的日常管理工作，不知曉虛構業務的情況，責任不應較其他人員重。
第五，董事蔣根福還辯稱，博元投資董事會的籤名方式是在不附會議記錄的情況下，由董事在沒有正文的籤名頁上簽名，其未曾見過《關於公司使用股改業績承諾資金的意見》，相關籤字很可能是董事籤名被濫用。
第六，獨立董事李秉祥辯稱，2014年4月2日被聘為博元投資獨立董事，本案主要違法行為發生於其任職前，其曾向管理層人員了解公司經營和財務情況，被告知公司經營規範、財務安全。在審議2014年半年報時，主要基於審計機構出具的標準無保留意見審計報告。
第七，監事程靖還辯稱，曾對股改業績承諾履行情況、公司扭虧為盈的情況等提出過相關質疑，相關人員給予了簡單解釋說明。
第八，董事會秘書王寒朵辯稱，曾多次對涉案銀行承兌匯票進行較大比例的抽查，但由於僅能查詢票面信息而不能查詢背書信息，而所查詢到的票面信息均無異常，故難以發現虛構交易的情況，已經勤勉盡責。
第九，部分獨立董事和外部監事辯稱，作為外部人員，應受到較其他責任人員更輕的處罰。個別獨立董事還認為，我會應對責任人員區分的責任輕重進行劃分，對已經勤勉盡責的人員不應予以處罰。
第十，部分責任人員辯稱，在博元投資擔任相應職務期間並未獲得勞動報酬或僅獲得微薄津貼，家庭經濟條件差無力繳納罰款，已經積極配合調查，請求減免處罰。
針對博元投資的陳述和申辯意見，基於以下理由，我會決定不予採納。
1. 涉案行為構成單位違法，博元投資應受處罰。具體理由如下：
第一，本案的信息披露行為是博元投資經單位決策程序集體決定，體現了博元投資的意志。
第二，涉案信息披露行為以博元投資的名義作出，博元投資是實際行為主體。
第三，博元投資通過涉案行為成功規避了關於實施退市風險警示的監管規定，從中獲益。
第四，查處證券違法違規行為是我會法定職權，我會有權獨立認定事實並適用法律。行政責任與刑事責任是兩種不同的法律責任，博元投資是否應承擔刑事責任，並不影響我會對其是否構成信息披露違法、是否應受行政處罰進行獨立判斷。在案證據足以證明博元投資實施了信息披露違法行為，依法應予處罰。
根據《證券法》第六十三條的規定，博元投資是信息披露的法定義務主體。根據《證券法》第一百九十三條第一款的規定，博元投資是本案信息披露違法行為的法定責任主體。博元投資具體實施了本案各項信息披露行為，其所披露的信息存在虛假記載。相關自然人的行為動機、在其中的角色和作用、行為性質、是否被追究責任，博元投資是否被追究刑事責任，均不能影響我會依法對博元投資信息披露違法行為進行認定和處罰。
2. 博元投資的違法行為構成重大違法行為，具體理由如下：
第一，博元投資同時存在多項信息披露違法行為，且違法行為持續時間長、財務數據虛假金額及佔比大、違法手段隱蔽複雜。
第二，經追溯重述，博元投資2010年至2013年連續4個會計年度的淨資產為負值。根據《上海證券交易所股票上市規則》（2012年修訂和2013年修訂版本）第13.2.1條第（二）項的規定，博元投資達到實施退市風險警示的標準，正因其長期存在虛假陳述，規避了監管規定，導致大量投資者權益嚴重受損。
第三，參考司法機關的意見，博元投資是違規披露、不披露重要信息罪的犯罪主體，這也印證了其違法行為的重大性。珠海市香洲區人民檢察院作出的《檢察意見書》認定博元投資涉嫌違規披露、不披露重要信息罪的事實清楚、證據確實充分，博元投資是違規披露、不披露重要信息罪的犯罪主體，但根據《刑法》規定對該罪實行單罰制，博元投資得以免予追究刑事責任。檢察院建議我會依法給予博元投資相應的行政處罰。
2016年11月3日，珠海市人民檢察院對餘蒂妮等責任人員提起公訴（珠檢公訴刑訴〔2016〕132號《起訴書》），指控：「珠海市博元投資股份有限公司作為依法負有信息披露義務的公司，在2011年至2014年期間，向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露，嚴重損害股東或者其他人利益，情節嚴重。」珠海市中級人民法院《刑事判決書》（〔2016〕粵04刑初字131號）認定：「博元公司作為依法負有信息披露義務的公司，在2011年至2014年期間向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞主要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露，嚴重損害股東或者其他人的利益，情節嚴重。」法院決定依法對相關責任人員追究刑事責任。綜上，博元投資違法行為性質惡劣，情節嚴重，已構成犯罪。
針對博元投資關於積極配合的申辯，我會認為，本案調查過程中博元投資及相關人員不配合調查，事後新的管理層配合監管屬於案外因素，不予考慮。
針對相關責任人員的陳述和申辯意見，對其中關於各項違法事實責任人員認定的陳述和申辯意見，結合在案證據，我會對部分意見予以採納，並已在本決定書中體現。同時，基於以下理由，我會決定對下述相關申辯意見不予採納：
針對相關當事人關於未參與實施造假行為，不知悉涉案事項，日常履職勤勉盡責，不存在失職或違法故意，不屬於其他直接責任人員等申辯意見，我會認為：第一，相關當事人依法負有保證博元投資所披露的信息真實、準確、完整的義務，並應承擔相應的責任。第二，相關當事人確曾擔任涉案職務，實際參與了相關信息披露違法行為，且沒有證據證明其對涉案事項實施了必要、有效的監督。第三，我會對責任人員的認定和劃分於法有據。
針對部分當事人關於董事和監事不參與日常經營管理和財務運作、不在公司上班、無權查驗原始憑證、銀行帳戶或公司會計帳冊，且部分造假行為發生於任職前，審議籤字時不知情、籤字是程序性要求、是董事義務等申辯意見，我會認為：依據《中華人民共和國公司法》和《上市公司信息披露管理辦法》等相關法律法規的規定，包括獨立董事在內的全體董事均應了解並持續關注公司情況，主動調查、獲取決策所需要的資料，包括外部監事在內的所有監事都應當關注公司信息披露情況、對定期報告進行審核。全體董事、監事、高級管理人員都應當對上市公司信息披露的真實性、準確性、完整性、及時性、公平性負責。本案中，相關責任人員未對博元投資信息披露事項實施必要、有效的監督，我會對其處罰適當。
針對部分當事人關於不具備財務專業知識和技能，在審議該事項時信任公司及相關人員、信賴審計機構和持續督導機構等申辯意見，我會認為：雖然上市公司董事、監事和高級管理人員在審議相關材料時可以參考其他機構和人員的意見進行判斷，但這並不免除其主動調查、了解並持續關注公司情況、確保公司所披露信息真實、準確、完整的義務。發生信息披露違法時，其他主體是否發現、是否指出、是否存在過錯、是否被追究責任，均不能免除董事、監事和高級管理人員的責任。
針對董事兼總裁車學東關於責任不應較其他人員重的申辯意見，我會認為：第一，本案多數責任人員僅對第三項違法事實負有責任，而車學東同時對第一項和第三項違法事實負有責任。第二，作為董事兼總裁，在博元投資實施偽造票據、虛構交易過程中，其多次參與總經理辦公會審議銀行承兌匯票相關交易，並參與審議同意了全部涉案定期報告，理應承擔更重的責任。
針對董事蔣根福關於未曾見過《關於公司使用股改業績承諾資金的意見》，相關籤字很可能是董事籤名被濫用的申辯意見，我會認為：這恰說明其未對博元投資信息披露事項實施必要、有效的監督，對其處罰適當。
針對獨立董事李秉祥關於任職時間短、未獲悉真實情況的申辯意見，我會認為：其自2014年4月2日被聘為獨立董事，而董事會於4個月後的8月18日才審議2014年半年報，對其申辯意見不予採納。
針對監事程靖關於曾詢問過相關情況，公司相關人員給予了簡單解釋說明的主張，我會認為：第一，經查在案證據，並未發現程靖提出具體異議的記載，且程靖確曾參與審議並籤字同意涉案定期報告。第二，程靖並未提出充分的客觀證據證明其主張。
針對董事會秘書王寒朵關於多次對涉案銀行承兌匯票進行抽查，但無法查詢背書信息，故難以發現虛構交易的申辯意見，我會認為：第一，其並未提出客觀證據支持其主張。第二，從現有證據看，公司持有的諸多票據存在與真實票據出票日、到期日、收款人等票面信息不一致，票面樣式不一致，印章信息或位置不一致等情形。即使僅從銀行提供的票面信息，也極易發現大量票據系偽造。申辯人的主張不合理，不予採納。
針對關於外部人員應受到較輕處罰的申辯意見，我會認為，日常不在公司上班並非法定從輕或減輕處罰的事由。
此外，任職期間未獲勞動報酬或僅獲微薄津貼、無力繳納罰款、已經積極配合調查等申辯意見均非法定減輕、免予處罰的事由，且我會已經充分考慮相關情況，明確區分了直接負責的主管人員和其他直接責任人員，對各責任人員的認定量罰適當，對相關申辯意見不予採納。
根據當事人違法行為的事實、性質、情節與社會危害程度，依據《證券法》第一百九十三條第一款的規定，我會決定：
一、責令博元投資改正，給予警告，並處以60萬元罰款；
二、對車學東給予警告，並處以15萬元罰款；
三、對蔣根福、謝小銘、胥星、萬壽義、李龍、赫國勝、徐旅、程靖、周輝朋、張鍾、王寒朵、張枚潤、李秉祥給予警告，並分別處以3萬元罰款。
上述當事人應自收到本處罰決定書之日起15日內，將罰款匯交中國證券監督管理委員會（開戶銀行：中信銀行總行營業部，帳號：7111010189800000162，由該行直接上繳國庫），並將注有當事人名稱的付款憑證複印件送中國證券監督管理委員會稽查局備案。當事人如果對本處罰決定不服，可在收到本處罰決定書之日起60日內向中國證券監督管理委員會申請行政複議，也可在收到本處罰決定書之日起6個月內直接向有管轄權的人民法院提起行政訴訟。複議和訴訟期間，上述決定不停止執行。
中國證監會
2017年6月29日
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