魏寧，清華大學法學院
原文載於《電子智慧財產權》2020年第7期
摘要：商標許可人的質量監督義務是為了保障商標的品質指示功能，不能作為論證其產品責任的信息中介。嚴格責任領域中的利益說、風險控制理論和成本分攤理論為商標許可人的嚴格產品責任提供了正當性基礎，藉此對消費者利益的保護也符合《商標法》和《產品質量法》的立法目的。美國法上的明顯製造者理論因存在缺陷而不具有參考價值。商標許可人嚴格產品責任的承擔不僅符合商業模式的發展趨勢，有利於分配正義的實現，而且還可以防止商標權人的濫用商標行為，遏制商標的過度財產化現象。商標許可人作為非終局責任主體，其所承擔的產品責任只是一種不真正連帶責任，在先行賠償消費者時還可以援用一定的抗辯理由。
關鍵詞：商標許可人；嚴格產品責任；質量監督義務；不真正連帶責任
一、引言
風險社會下，「生產力喪失了其清白無辜」，「從技術—經濟『進步』的力量中增加的財富，日益為風險生產的陰影所籠罩」。為了回應風險社會中損害預防、風險分配的需要，侵權法中的過錯責任日益衰落，體現無過錯原則的危險責任成為一種重要的歸責事由。單就其中的產品責任而言，其責任主體還呈現出不斷擴張的趨勢，從製造者到銷售者，再到倉儲者和運輸者等。而另一方面，因商標權人隨意發放許可，被許可人產品質量參差不齊甚至還會出現消費者受損的情況，囿於商標許可人並不屬於傳統產品責任主體的緣故，能否或者如何追究其產品責任成為一個極富爭議的問題。在司法實踐中，就商標許可人的產品責任問題存在兩種不同的觀點。早期的案件中，法院認為只有實質性參與了產品的製造和銷售的商標許可人才需要承擔產品責任。但最高院2002年在《最高人民法院關於產品侵權案件的受害人能否以產品的商標所有人為被告提起民事訴訟的批覆》中提到「任何將自己的姓名、名稱、商標或者可資識別的其他標識體現在產品上，表示其為產品製造者的企業或個人」均屬於「產品製造者」和「生產者」，如此商標許可人都將被視作製造者而承擔嚴格產品責任。基於此種解釋，部分法院在後來的案件中認為商標權人只要許可別人使用其商標並在產品上進行了標示就需要對產品缺陷承擔責任。在理論研究層面上，該問題尚未引起理論界的足夠重視，相關的文獻也主要在於論證商標許可人在《商標法》中的質量監督義務，偶有涉及商標許可人產品責任的文獻也不同意最高院的解釋，具體從許可人對被許可人的控制程度、與缺陷產品之間的實質聯繫、對商標進行許可的情況以及消費者的信賴利益等方面來認定其產品責任。理論分析的缺失是導致該問題司法實踐不統一的根源所在，本文意圖從嚴格責任的基礎理論出發，論證商標許可人直接適用嚴格產品責任的正當性問題，以期為最高院的司法解釋提供理論支撐，為將來的司法實踐提出一種可供選擇的統一路徑。
二、商標許可人質量監督義務視閾下的邏輯困境
我國《商標法》第43條規定了商標許可人對被許可人的質量監督義務，但沒有進一步釐清該義務的履行標準和方式。商標許可人的質量監督義務可能是與其產品責任的連接點之一，其內涵應該被合理界定，這需要追溯至商標許可制度誕生之初。
商標，是指用以區別某種商品或服務（以下簡稱商品）的不同提供者的商業標識，其制度體系建立在「來源理論」的基礎之上。如果僅對其來源進行狹義解釋的話，商標只能識別商品的物理來源，即該商品真正的製造者或提供者。如此，商標的轉讓或許可必須伴隨商標權人整個營業的轉讓，單獨的商標轉讓或許可是不被允許的。但是，囿於商標權人自身生產能力的限制以及生產要素在全球範圍的流動，對商標進行單獨許可成為商標權人拓展品牌範圍的一種現實需要。商標的品質指示功能應運而生，為商標許可提供了理論基礎。商標的品質指示功能是指經營者應保證其所提供商品的品質具有穩定性和一致性，從而符合消費者通過商標對其商品品質的認知經驗和期望，也就是說，貼附同一商標的商品都應該具有相當的品質，而不管其實際的製造者和提供者是誰。根據消費者信息理論，消費者之所以選擇貼附商標的商品是因為其所支付的品牌費用少於對不同未貼附商標的商品進行一一搜索和試驗的成本。而對於同樣貼附商標的商品而言，消費者將其過往經驗作為選擇的有效指針，而不是依據不同產品的特徵來進行識別，從而減少其搜尋成本。為了實現上述效率性設計，商標所傳達的信息以及消費者的過往經驗都必須準確，這就要求貼附同一商標的商品在品質上具有一致性，即「他要確保從消費者的角度看，無論這件與那件之間還是此時與彼時之際，都實際上就是相同的產品」。如此，只要商標的品質指示功能確保了商品品質的一致性，即使不能確認某一品牌的具體生產者，消費者也能從中受益。而且，不僅商標沒有強加此種追溯成本，消費者自己也不關心某一商品的實際生產者。所以，構建在品質指示功能基礎上的商標許可才得以成為可能。
出於對商標品質指示功能的保護，我國《商標法》才規定了許可人對於被許可人的質量監督義務。理論界對於商標許可人質量監督義務的履行標準存在分歧，主要分為行為標準和結果標準，前者是以商標許可人是否實施了有計劃的實質性監督為準，後者則是根據商品實際上的品質來判斷，但二者都旨在維護商品品質的一致性和穩定性。另外，就違反該義務的結果而言，《商標法》及相關法律同樣沒有做出規定。2001年《商標法》第45條規定「使用註冊商標，其商品粗製濫造，以次充好，欺騙消費者的……由商標局撤銷其註冊商標，」後2013年《商標法》刪除了該規定，這便導致在現行《商標法》下無法對商標許可人違反質量監督義務的行為進行處罰，有關監督義務的規定事實上成為一種宣示性規範。
但是，如果直接把產品責任作為商標許可人違反質量監督義務的後果也不一定合理，因為這並非是完全相同的兩個問題。無論採取哪種履行標準，都不能直接認定違反質量監督義務的商標許可人需要承擔產品責任，因為商品品質的波動並不一定造成損害。當商品品質不符合一致性標準但未出現缺陷造成損害時，商標許可人在現行法律下只是承擔商譽減損的不利後果，但若是進一步出現缺陷並造成損害的話，僅承擔商譽減損的責任則有違公平原則。所以，有的學者認為出現產品缺陷即意味著商標許可人違反了質量監督義務，對消費者的損害要承擔連帶賠償責任，而有的法院也是從這個角度來論證商標許可人的產品責任的。其實該路徑的前提是監督義務的履行標準是結果標準，如果採用行為標準的話，即使出現產品缺陷致損的情況，商標許可人也有可能根本就沒有違反監督義務。
商標許可人的質量監督義務是為了保護商標的品質指示功能而生，不能作為論證許可人產品責任的信息中介，以上從該視角出發的論證所陷入的邏輯困境恰恰反映了其所缺乏的工具理性。另外，以質量監督義務的違反作為商標許可人產品責任的前提體現的是一種過錯責任，與最高院的司法解釋之間存有齟齬。本文贊成最高院的觀點，認為應該直接賦予商標許可人嚴格產品責任，即不管採取哪種監督標準，無論其是否有過錯，均需對產品缺陷致損的結果承擔責任。這樣不僅能督促商標許可人監督被許可人的製造和銷售活動，而且還能避免針對上述問題所出現的爭論。從嚴格責任的基礎理論來看，商標許可人承擔嚴格產品責任有其正當性。
三、商標許可人嚴格產品責任的理論證成
生產力發展在帶動經濟增長的同時也導致人力無法控制的風險事故頻發，現代侵權責任法因應轉變為過錯責任和危險責任的二元歸責體系。所謂危險責任是德國法上的稱謂，等同於英美法系中的嚴格責任，具體是指企業、物品或裝置的所有人在一定條件下，不問其有無過失，對於因企業經營活動、物品或裝置本身所具危險而引發的損害，都需承擔的責任，產品責任即為其中的典型。與建立在倫理基礎上的過錯責任相比，嚴格責任更講求經濟理性，以結果而不是行為人的主觀理性為歸責基礎，旨在分攤風險。究其理論基礎，嚴格責任的主體拓展都建立在利益說、風險控制理論和成本分攤理論之上，商標許可人因符合這些理論的要求而使其嚴格產品責任的承擔具有正當性。而且，商標許可人承擔嚴格產品責任還符合《商標法》和《產品質量法》保護消費者利益的立法目的。
（一）利益說
Noonan法官在「Torres」案中指出，「產品責任的內在目的是將缺陷產品所引發的災難轉移到因市場化這些產品而從中獲益的市場主體身上」，體現了危險責任的理論依據之一——古羅馬規則中的「利益說」。根據「利益說」，從產品的製造和銷售中獲利的主體必須承擔與其所獲得的利益相當的風險，風險與利益同在。商標許可人就可以從產品的製造和銷售中獲利，具體而言主要體現在兩個方面：一是許可費的收入，商標權人通過授權別人在商業活動中使用其商標所獲得的許可費是其獲利的最直接體現；二是商譽的累積，不僅許可人享有許可關係存續期間商標使用行為所積攢的全部商譽，而且被許可人還不得在許可關係終止後以搭便車的方式繼續利用該商譽。在「紅牛案」和「王老吉案」中，雖然被許可人在許可關係存續期間對商標的品牌推廣投入大量成本，但其所累積的商譽最終還是都歸屬於商標權人。歸根結底，這一點得益於我國對商標採取註冊取得制度以及避免消費者混淆的考慮。因此，同樣作為從產品的市場化中獲利的主體，商標許可人相較於產品的製造者和銷售者不應該接受不同的待遇，需要承擔嚴格產品責任。
在商標權人的其他共同侵權責任案件中，法院其實也是遵循了此種邏輯。例如在「廣東雅潔五金有限公司與謝忠英等侵害外觀設計專利權糾紛上訴案」中，法院認為，因為產品的利潤中包含了商標權人的許可收益，所以他需要按照權利義務相一致的原則承擔因該產品侵害他人權益而應該承擔的賠償責任。在這些案件當中，商標權人單純因為許可獲利而承擔侵權責任，其實與本文所主張的嚴格產品責任並沒有差別，都是基於「利益說」的論斷。
（二）風險控制理論
法律應該將損失置於最有能力控制風險之處，產品責任的基礎之一正在於責任主體對風險的創造。缺陷產品作為產品責任下風險的具體物化，製造者、銷售者和商標許可人都與其有著不可忽視的聯結。製造者把控整個產品製造環節，對缺陷的產生具有最強的控制力，而銷售者則決定缺陷產品是否流入市場的環節（銷售者的銷售行為本身也有可能導致產品出現缺陷），實質上決定的是產品風險是否會現實化的問題。鑑於二者對產品風險的控制，法律賦予他們嚴格產品責任。對於商標許可人而言，其對風險的控制體現在兩個方面：一方面，進行商標許可的行為決定了其自身介入此種責任關係的風險。「在嚴格責任之下，侵權行為人必須賠償那些即使是支付合理的成本也不可能避免的損失，這樣他就有動力去平衡特定的活動所產生的利益及其整體成本」。所以，商標權人在衡量許可行為的成本收益之後，有權決定是否要進行許可，許可行為就是他承擔此種風險的根源。從這個層面上來講的話，商標權人可以在事實上決定產品是否貼附其商標以進入市場。另一方面，基於消費者對許可人商標的信賴，缺陷產品承載著其商譽可以快速流入市場，許可人實質上控制了產品風險的覆蓋面問題，此種意義上的風險控制大致可以類比銷售者。
風險控制的正面表達就是安全產品市場化的把控，所以法律將產品責任賦予有能力促進產品安全的主體。嚴格責任不僅可以促使產品製造者增加預防成本，防止缺陷產品進入市場，從而向市場提供更多的安全產品；而且還可以讓銷售者督促製造者盡最大的注意以防止缺陷產品進入市場。銷售者的嚴格責任作為安全的補充激勵，與製造者的嚴格責任一道給予消費者最大限度的保護。同樣，嚴格產品責任也可以威懾和激勵許可人對被許可人的製造和銷售活動進行監督，最大限度確保安全產品的流通。另外，嚴格責任還可以鼓勵銷售者只從有責任感的生產者那裡購買產品，他們設計安全的產品並承擔缺陷產品帶來的損失。商標權人同樣也可以決定向誰許可使用其商標，嚴格產品責任則可以督促他選擇最有責任感的製造者和銷售者進行許可。
（三）成本分攤理論
傳統侵權法以維護自然人在「理性」支配下的行為自由為首要目的，關心行為人道德上的可責性。而現代侵權法不再局限於當事人之間的損失分配，為回應風險社會的需要則更多從經濟分析的角度出發，考慮行為人分攤風險成本的能力，以降低事故費用和促進社會整體利益為最終目的。就嚴格產品責任而言，因為製造者和銷售者可以通過提高產品定價來內化此種成本，具有分攤風險的較強能力，所以在缺陷產品造成消費者損失時將此種損害成本分攤至他們身上。具體而言，製造者和銷售者「把風險負擔轉嫁給了消費大眾，實現損失承擔的社會化，相當於間接向社會徵稅以創造一個基金並藉此來承擔本應由個體成員單獨承擔的損失」。最終，消費者的個人損失被分配至所有的消費大眾。同樣的，商標許可人也可以通過提高許可費的方式將成本分攤至被許可人，即產品的實際製造者和銷售者，而且其分攤成本的能力並不弱於他們。在嚴格產品責任鏈中，商標許可人的介入等於是擴大了責任主體的範圍，對產品事故成本的社會化分攤來說無疑是更有利的。
（四）消費者利益保護
《商標法》通過商標所凝結的信息來降低消費者的搜索成本，《產品質量法》通過成本分攤機制轉移消費者因缺陷產品所造成的損害，可見消費者利益保護都屬於兩法的立法目的之一。而讓商標許可人承擔嚴格產品責任歸根結底也是出於消費者利益的考慮。首先，消費者的信賴利益問題。商標許可人對於貼附其標識的產品起著一定的擔保作用，消費者基於對許可人商標的信賴才選擇購買該產品，但若因此而遭受損害的話，需要由商標許可人對消費者信賴利益的損失承擔責任。對此，可以類比產品代言人的產品責任。《食品安全法》第55條規定了消費者合法權益受損時代言人的連帶責任，同樣是為了保護消費者的信賴利益，沒有參加任何實質性商業活動的代言人都需要承擔嚴格產品責任，商標許可人不應該有所不同。當許可的商標為集合商標或證明商標時，由於其是對被許可人成員資格或者其產品特定品質的證明，產品缺陷所導致的消費者信賴利益損失更為嚴重。其次，消費者的訴訟成本問題。由於商標制度的地域性和登記公告制，在我國法域內發生產品侵權時，消費者可以明確和直接鎖定商標權人。在「通用汽車案」當中，缺陷產品的製造者是通用汽車巴西公司，如果不能一同追究商標許可人的嚴格產品責任的話將會給消費者帶來諸多訴訟上的障礙。同樣，在美國的「Torres案」中，被告Goodyear在全球五十多個國家經營，其設計和製造可能是在盧森堡和英國進行的，如果商標許可人不承擔嚴格產品責任，不允許消費者直接以其為被告的話，跨國公司可以利用公司組織形式劃分產品責任，將製造工作轉移到其他本國法院不能行使管轄權的子公司，而且即使可以管轄，涉外訴訟的成本明顯是更高的。最後，消費者的求償問題。通常而言，能夠被許可的商標都享有一定的知名度，而相應的商標權人則具有較強的經濟實力，將其作為嚴格產品責任的主體可以保障消費者順利獲得賠償。例如，在「廣州萬寶集團有限公司與胡某等產品責任糾紛上訴案」中，涉案熱水器的製造者和銷售者分別是小公司和個人，而商標所有權人則為更有賠償能力的廣州萬寶集團。另外，在產品責任鏈中，越多責任主體的介入，對消費者的保障越高。「消費者有權獲得一些人的最大限度保護，這些合適的人是將產品投入市場且有能力這樣做的人」，商標許可人無疑也是屬於「這些人」。
嚴格產品責任的主體範圍從製造者擴張到銷售者和倉儲者、運輸者等，其內在邏輯就體現在上述利益說、風險控制理論和成本分攤理論當中。商標許可人完全符合各種理論所規定的條件，故而可以將其作為一種獨立於製造者等傳統產品責任主體的責任承擔者，直接賦予其嚴格產品責任。而這也正符合《商標法》和《產品質量法》保護消費者的立法目的。
四、對可能質疑的回應
（一）對明顯製造者理論的反駁
明顯製造者理論（apparent manufacturer doctrine）來源於美國侵權法的規定，是美國法上判斷商標許可人是否承擔產品責任的重要標準，有學者提出應該借鑑該規則。美國《侵權法第二次重述》第400條規定「將別人製造的動產當做自己的產品發行後，也要像製造者一樣承擔責任」，該條的評註d進一步指出，「以自己的名義對外提供或者在產品上貼附自己的商號或商標，等於將該動產當作自己的產品對外提供」。為了進一步減輕商標許可人的責任，美國《侵權法第三次重述》引入了「實質性參與標準」進一步限定該理論的適用，「商標許可人只有在實質性參與了被許可人產品的設計、製造或銷售時，才需要賠償缺陷產品所導致的損害」，一些法院在相關案件中也明確採用了此種判斷標準。正如該條評註所述，其實質仍然是藉助傳統產品責任主體的媒介，判斷商標許可人在什麼情況下才成為產品的明顯製造者。
但是，根據商標許可人實質性參與程度來判斷其是否構成產品製造者會導致理論和實踐中的多種問題。首先，與裸許可（naked license）制度相矛盾。根據《蘭哈姆法》的規定，商標許可人的質量控制是商標許可有效的前提條件，未伴隨適當質量控制的許可被稱作裸許可，會導致許可人商標權的部分或全部喪失。雖然美國不斷降低了對商標許可人質量控制的要求，從一開始充分的（adequate），到足夠的（sufficient），再到最小限度的（minimal），但其作為商標許可得以進行的前提仍受重視。這樣就會導致一種悖論，商標許可人為了避免商標權的喪失，越監督被許可人的製造和銷售，越努力履行質量控制義務，就越有可能成為明顯製造者而承擔產品責任。其次，商標許可人主動規避產品責任。「許可人可以設定對於產品的參與程度，在保留商標權的同時又不用承擔產品責任。這對於許可人來說是一種雙贏的局面，既可以獲得許可費收益又不用承擔潛在的責任，然而消費者的利益卻遭受損失」。如此，許可或許會成為商標權人規避產品責任的一種有效途徑。最後，消費者舉證困難。對於消費者而言，確定商標權人是容易的，但要證明商標權人是否實質性參與了產品的製造和銷售卻是比較難的，因為這些信息基本掌握在商標權人、製造者和銷售者手中。
歐盟第「85/374/EEC」號指令第3.1條規定，「將自己的姓名、商標或者其他可資識別的特徵體現在產品上，表示其為產品製造者的任何人都是產品製造者」，，採取了與我國最高院司法解釋完全一致的路徑。為了有效率的實現產品安全，消費者必須掌握誰為損害負責的完整信息，所以有論者認為消費者應該有權直接依據產品的外觀來決定產品的製造者，而歐盟的該條規定即藉此來保護消費者的利益。其實將商標許可人視作製造者是站不住腳的，因為商標許可關係中被許可人（生產者）都必須要標註其名字，如我國《商標法》第43條第2款就規定了被許可人的此種義務，不僅商標許可人不會將被許可人的產品當做自己的產品，消費者也不會產生這種混淆。所以，利用產品製造者這個媒介來直接賦予商標許可人嚴格產品責任的結論固然正確，但其論證思路並不自洽。經過上文的論證，可以將商標許可人視作獨立的產品責任主體。
（二）對嚴格產品責任的反思
有學者提出，如果對「商業流程（stream of commerce）」作狹窄解釋的話，商標許可人不同於製造者和銷售者，未處於產品的製造和銷售鏈之中，那麼他就不屬於《產品責任法》中應對產品缺陷致損負責的主體，產品責任的主體應當局限於那些直接參與該過程的人。但是嚴格來講，銷售者等責任主體一開始也不屬於該商業流程。最初的產品流通過程是在製造者和消費者之間展開的，二者作為產品流通鏈的起點和終點，最初的利益平衡便是在他們之間進行。工業化導致生產能力的快速提升，社會專業化分工應運而生，銷售者等其他輔助主體的介入使得需要對《產品質量法》下的利益進行二次劃分。因此，「最初只適用於製造-銷售者（manufacturer-sellers）的產品責任擴展到非銷售製造者（manufacturer-nonsellers）和非製造銷售者（nonmanufacturer-sellers）」，單純的銷售者也成為了產品責任的主體。所以說，商業流程或模式並不是一成不變的，應該隨著生產力的發展不斷拓展其內涵。為了落實產品責任政策，法院不應該局限於法律對於製造者和銷售者的技術性定義，那些既非製造者也非銷售者但實質性參與該商業流程的人也要承擔產品責任。就商標許可人而言，將產品引進商業流程的所有主體都是在其許可下進行的，正是商標的價值才刺激產品的銷售並讓他們有利所圖。商標許可、產品製造和銷售構成了此種商業流程的完整鏈條，製造者提供產品，銷售者提供市場化渠道，商標許可人提供商譽，共同促進產品在市場上的流通，故而《產品質量法》中新的利益平衡應該在他們之間進行。
在侵權法體系中，過錯責任本身才是最有效率的，因為它可以發揮威懾作用，更好的實現侵權法的預防功能。但就嚴格產品責任問題而言，責任主體不論有無過錯均要承擔責任，那麼是否意味著承擔嚴格責任的商標許可人可能會選擇直接放棄對被許可人製造和銷售的監督，提高產品質量的希望會就此而落空？其實對商標許可人而言，事故成本一方面表現為個案賠償，另一方面表現為商譽減損，雖然產品事故的賠償都比較大額，但後者才是許可人比較看重的。如果對比預防成本和預期事故成本的話，預防成本對於商標許可人來說或許是更小的，所以在嚴格責任之下，秉持經濟理性原則的商標許可人還是會有動機去監督或者控制被許可人的製造或銷售活動，減少產品事故的發生。而且，從目的上來看的話，嚴格產品責任本身並不以矯正為目的，其主要是通過不幸損害的合理分配來達到分配正義。如果產品缺陷對於生產者而言是不可預防的，則對商標許可人來說同樣也是，此時對損害的分配更為重要。根據上文成本分攤理論的論述，將商標許可人列入嚴格產品責任鏈條之中是更利於損害分配的。
（三）對商標財產權限制的澄清
對許可人施加嚴格產品責任會影響商標權人發放許可，這是否構成對商標財產權的過度限制？對於該問題的回答需要回顧產權制度的基礎理論。根據德姆塞茨的產權理論，公眾對某一資源產權化所帶來制度成本的容忍主要得益於該資源價值的上升。以制止消費者混淆為基礎的商標制度因質量控制和搜索成本的節約而帶來較為可觀的預期收益，公眾才得以容忍其界權成本。在商標財產化的進程中，許可成為商標權人處置此種財產的典型方式之一。商標侵權行為從假冒到仿冒再到淡化，混淆可能性的內涵被不斷擴大，以制止消費者混淆為宗旨的商標制度越來越傾向於保護凝結於商標之中的商譽價值。在無法論說商譽具體從何而來的基礎上，立法者和司法者向商標權利人的傾斜反映了商標的過度財產化。而商標的過度財產化將會導致權利人對商標的濫用。當前市場上，正出現這樣一種趨勢——商標權人單純進行商標許可，不參與任何實質性生產或銷售活動，將商標完全視作一種財產進行許可處分。根據相關調查，在市場上頗具聲名的「南極人」並不生產商品，只是標牌的「搬運工」，其在2018年的品牌綜合服務業務上收入近9億元。「南極人」的品牌授權生產商從2012年的70家增加至2018年的866家，而且其從2018年開始已經多次上了國家質監部門和地方消費者協會的不合格產品黑名單。
在諸如「南極人」這樣的濫許可情況下，沒有商標權人的質量控制，消費者的搜索成本無法得以減少，社會福利遭受損失，導致商標產權化的收益無法再彌補界權成本，其正當性基礎受到動搖。故而有學者認為強化商標財產權屬性的合理性本身就是值得質疑的，應該「讓商標法律制度重新回到消費者本位，而不是標記財產化的生產者本位」。本文所論述的嚴格產品責任可以防止商標權人濫用商標的行為，從而在一定程度上遏制商標過度財產化的現象。嚴格產品責任的承擔迫使商標權人謹慎發放許可，積極監督和控制被許可人的生產和銷售活動，如此消費者才能通過商標節省搜索成本，最終社會福利的增加才能支撐社會公眾繼續花費成本來維護商標制度的運行。而且，要求商標權人實質性參與到商標使用當中也符合《商標法》越來越重視商標使用的趨勢。
綜上，從比較法上來看，我國沒有必要移植本身就存有缺陷的明顯製造者理論。產品責任的主體範圍存在不斷擴張的趨勢，囊括商標許可人只是順應商業模式的發展，而最終的目的是為了實現分配正義。商標的過度財產化現象本身就應該被警惕，嚴格產品責任可以遏制商標權人的商標濫用行為。
五、商標許可人嚴格產品責任的限制
雖然嚴格責任領域的基礎理論論證了商標許可人承擔嚴格產品責任的正當性問題，但是由於商標許可人對危險的控制是弱於銷售者更弱於製造者的，所以其在產品責任鏈當中應該承擔最輕的責任，不能超過現有法律中銷售者所承擔的嚴格產品責任。銷售者的產品責任主要規定在《侵權責任法》第42、43條和《產品質量法》第42、43條中，兩法規定基本一致，具體包含了三個方面的內容：第一，銷售者的過錯責任，「由於銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成人身、他人財產損害的，銷售者應當承擔賠償責任。銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的，銷售者應當承擔賠償責任」。第二，銷售者的嚴格責任，「因產品存在缺陷造成人身、他人財產損害的，受害人可以向產品的生產者要求賠償，也可以向產品的銷售者要求賠償」。第三，銷售者的追償權，「屬於產品的生產者的責任，產品的銷售者賠償的，產品的銷售者有權向產品的生產者追償」。對於這種看似互相矛盾的規定較為主流的解讀為：銷售者與生產者等其他責任主體之間是過錯責任，但對消費者承擔嚴格責任，銷售者不管有無過錯都要對消費者的損害承擔責任。銷售者的這種責任被稱為不真正連帶責任，同樣承擔此種責任的還有產品代言人等。
不真正連帶責任以層次劃分學說為理論基礎，所有連帶債務人並非處於同一層次，只有一個責任主體承擔終局責任。由非終局責任主體先行賠付所體現的是責任承擔的效率原則，一方面可以方便債權人行使權利，另一方面還可以防止債權人因終局責任人賠償不能而無法實現其利益。如此，本文所主張商標許可人需要承擔的嚴格產品責任其實也是一種不真正連帶責任。在消費者因產品缺陷而遭受損害之後，商標許可人對其承擔嚴格責任，先行賠付之後可以再向有過錯的製造者或者銷售者追償。因為商標許可並不是產品缺陷和消費者受損的直接原因，所以由其承擔終局責任是顯失公平的，產品責任的終極承擔應由造成缺陷的那些主體來承擔，即有過錯的製造者或銷售者。這樣才更符合《商標法》和《產品質量法》的立法目的，即以保護消費者為界限，而不是將商標許可人的產品責任作為製造者或銷售者等主體的保護傘。某種程度上來說，商標許可人的不真正連帶責任還要弱於銷售者，因為銷售者有可能造成產品缺陷，例如儲存不當等，其在向製造者等主體追償時還要證明自己沒有過錯，而商標許可人通常都不會是導致產品缺陷的直接原因，故而一般都可以向其他過錯主體追償。那麼這樣是否會導致另一個極端——反正商標許可人都可以向其他主體追償，是否意味著他仍舊可以隨意發放許可，完全不對被許可人進行監督和控制？答案依然是否定的。不真正連帶責任對「債權人利益保障的強化以非終局責任人責任和風險的額外增加為代價」，非終局責任人先行賠付以後雖然名義上獲得了原屬債權人的請求權，但實際上是背負了本來屬於債權人請求權不能實現的風險。商標許可人承擔產品責任後所面臨的風險主要體現在三個方面：首先，商標許可人可以進行追償並不等於其最終能夠獲得追償，正如上文所述，許可人相較於被許可人而言通常更具有經濟實力，並且在大規模產品事故的情況下被許可人可能已經面臨破產的困局；其次，追償是需要成本的，許可人從有過錯的製造者或銷售者處所獲得的賠償並不一定能彌補其所花費的全部成本；最後，許可人對被許可人的製造和銷售活動不進行任何監督和控制的話會進一步加劇雙方之間的信息不對稱，缺乏被許可人的相關經營信息則會增加追償的成本。所以，對於商標許可人最為效率的安排仍然是通過對被許可人的監督和控制以儘量避免產品事故的發生。
商標許可人作為非終局責任人，其所承擔的不真正連帶責任還要受到其他限制。一方面，在產品責任鏈上，最基本的宗旨是實現製造者與消費者之間的利益平衡，商標許可人應該同銷售者一樣，可以援用製造者所享有的豁免理由。《產品質量法》第41條規定，製造者能夠證明「未將產品投入流通的；產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在的」，可以不承擔賠償責任。所以，當出現這些情況時，商標許可人同樣可以將此作為抗辯，不予賠償。另一方面，當根本不存在許可關係時，商標權人本身也遭受損害，不用對消費者承擔產品責任。即使消費者在商標侵權的情況下難以辨別是否存在許可關係，讓商標權人為此種混淆負責也是不符公平原則的。
六、結語
風險社會帶來的挑戰使得危險責任的適用更為普遍，作為其中典型的產品責任在責任主體範圍上還呈現不斷擴張的趨勢。產品製造者、銷售者以及倉儲者、運輸者等主體在產品責任的承擔上都必須能夠經得起嚴格責任領域內基礎理論的檢驗，而商標許可人正因為符合利益說、風險控制理論和成本分攤理論的要求而為其嚴格產品責任的承擔提供了正當性。因此，本文在為最高院關於商標許可人產品責任的司法解釋提供理論基礎的同時，進一步提出應該越過產品製造者這個媒介，直接將商標許可人作為一種單獨的產品責任主體。商標許可人所承擔的嚴格產品責任只是一種不真正連帶責任，在向消費者進行賠償之後可以向有過錯的產品製造者或銷售者等終局責任主體追償。當存在《產品質量法》就產品製造者所規定的豁免情形或不存在商標許可關係時，商標許可人都可以此為抗辯理由而拒絕承擔產品責任。
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註：因字數關係，注釋省略，詳見《電子智慧財產權》刊發原文。
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