來源：法制日報法學院2014年1月1日
作者：熊丙萬 周院生
縱觀中外法律文化的發展史,道德觀念在國家立法中的角色問題始終是哲學家和職業法學家關注的一大焦點問題。今天同樣如此,大眾道德觀念在國家立法(包括法律制定和法律適用)中扮演著不容忽視的角色。當前,無論是在法學教科書中,還是在其他職業法律人的話語體系中,都流行著這樣一種說法:國家立法必須建立在社會道德的基礎之上,應當反映最低限度的社會道德共識。然而,本文將嘗試說明:這種認識不僅脫離了對社會實踐的細緻觀察,模糊了法律和道德之關係的本來面目；而且有可能誤導法學理論研究和法律社會實踐,阻礙國家立法更好地增進人民的福祉。
的確,在大量情況下,國家法律規範與社會道德觀念表現出了高度的趨同性,法律規範與社會道德對社會行為的要求是高度一致的。例如,尊老愛幼是中華民族的傳統美德。而我國婚姻法明確要求,「父母對子女有撫養教育的義務；子女對父母有贍養扶助的義務。」父母不履行撫養義務時,未成年的或不能獨立生活的子女,有要求父母付給撫養費的法定權利；子女不履行贍養義務時,無勞動能力的或生活困難的父母,有要求子女付給贍養費的法定權利。再如,講誠實守信用是人們普遍信奉的道德觀念。「一言九鼎」、「一言既出駟馬難追」等習俗語言就很好地反映了此種道德觀。而在法律層面,不僅民法通則將「誠實信用」確定為私人交往活動的基本法律原則,而且合同法更進一步要求,「當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或者解除合同。」在這類問題上,確實是先形成了廣為大眾所熟知的道德觀念,然後才出現與道德規範趨同的法律規則。
然而,我們能否據此就得出那個當前流行的判斷,即法律必須以既有的道德觀念為基礎呢?換句話說,社會大眾道德觀本身就是天然的好東西嗎?顯然不能。其實原因很簡單,但卻常常被忽略。因為,一旦我們翻開法律與道德之關係的發展史,我們就會驚訝地發現:法律與道德除了表現出趨同關係之外,還同時呈現出了另外三類完全不同的關係性圖景。
在第一類情形中,國家立法確定的規則與既有道德宣示的規範明顯相左。例如,「父母之命、媒妁之言」曾是中國民主革命前的主流社會道德觀念,青年的婚姻事宜應當由家長決定。然而,新的政權通過立法確立了婚姻自由原則,以強制力打破了當時的主流道德觀。而今天,正是因為當初背離社會道德的法律,我們普遍地感到生活更幸福。再如,「父債子還」也曾一度是不容置疑的道德準則,而今天的法律卻讓那些放棄繼承權的子女免於承擔父母留下的債務。
在第二類情形中,國家立法面臨在多種相互競爭的道德觀中做出選擇。例如,關於女方在解除婚約後是否應當向男方返還彩禮的問題,我國不同地域曾表現出了明顯的道德觀念分歧。而關於這方面的國家立法和司法解釋需要在相互競爭的道德規範中做出抉擇。
在第三類情形中,在國家立法出現之前根本就不存在關於相應問題的社會道德觀念。例如,在中國修建第一條高速公路之初時,國家立法需要討論「是否限速」、「限速多少」,而立法當時根本就不存在相應的道德觀念。如此這些問題對社會生產和生活的影響甚大,但卻很難找到相關的道德觀念。
對這些現象的切實觀察,不僅讓我們有充分的理由去懷疑「法律必須建立在道德的基礎之上」這一流行的說法；而且,更為重要的是,其將促使我們更深入地思考大眾道德觀在國家法律制定和法律適用中的角色問題。事實上,法學理論界也並非完全沒有這方面的關切。例如,針對上述前兩類情形,不少理論家提出:法律應當去偽存真,承認先進的道德觀念,摒棄落後的道德觀念。然而,這樣的理論觀察是如此的抽象,以至於其看起來什麼現象都能解釋,但實際上卻什麼現象都無力解釋。因為,這些理論根本就沒有提供用於區分「先進」與「落後」的標準。可是,重要的恰恰正是這一標準的具體內容。對於第三類情形,此種理論更是無法解釋,因為法律規則形成之前根本就沒有出現相應的道德觀念。
當前關於法律與道德之關係的理論觀察之所以缺乏解釋力,主要因為他們要麼想當然地將社會大眾道德觀念視為一種天經地義的好東西,而忽視了大量與明顯不符的情形；要麼簡單地推定存在一種區分「先進道德」與「落後道德」的標準,而讓標準本身免於被討論。更為嚴重的是,很多理論家在大談國家立法中的道德角色時,不願意貼近社會實踐去觀察大眾道德觀的生成機理和功能特徵,從而誤讀了法律與道德的關係。而一旦從生成機理的視角去觀察大眾道德觀,我們就能夠掀開道德觀念的神秘面紗,進而更科學地描繪國家立法中的道德角色。
事實上,社會大眾的道德觀念是通過樸素的道德教化而逐漸自發形成的內心信念和行為規範,區別於通過專業的縝密分析而形成的外在規則。道德教化可能在不同的場合以不同的形式出現。其既可能來自父母對子女的言傳身教,也可能來自師長對後生的上行下效,還可能來自社會輿論對民眾的宣傳攻勢。其實,「國家立法必須以社會道德觀念為基礎」這一觀念本身在很大程度上也是法學家樸素道德教化的結果,而不是科學研究的結論。
西塞羅曾有一句名言,人民的福祉是最高的法律。在這個意義上,社會道德觀念之所以能夠成為國家立法的「基礎」,不是因為道德觀念本身就是不容置疑的好東西,而是因為特定社會道德觀所倡導的社會組織和生活方式能夠普遍地增進公民的社會福利。因此,國家立法不宜簡單地將既有道德觀念本身作為一項獨立的考量因素,也不宜在立法討論中賦予道德觀本身特別的權重,而應當側重關注其所倡導的社會行為規範對公民社會福利的現實影響。
在大量情形下,道德觀念的形成過程蘊含著社會大眾的一般生活經驗,反映了人們對特定社會組織和生活方式的樸素評價和選擇。在這些情形下,社會道德所宣揚的行為規範確實有助於普遍地增進人們的社會福利。仍以尊老愛幼為例。每個人都有童年和老年,都希望幼有所教、老有所養。然而,我們又往往無法自教和自養。因此,我們只能寄希望於成年的我們與非成年的我們相互合作、相互慈孝,以實現每個人完整和愉快的人生。然而,樸素的生活經驗和直覺逐漸讓人們意識到,如果人們能夠普遍地講誠實守信用,那麼,社會交易活動將具有更強的安全性和可預期性,人們就有更大的信心在更廣的範圍內與更多的人開展更頻繁的交易活動,並藉此普遍地獲得更高水平的社會福利。
畢竟道德觀念是特定社會群體經道德教化而自發形成的,而非經理性分析和考證得出的。這決定了,一方面,社會道德所體現的行為規範是樸素的、粗糙的,其倡導的社會行為方式並不一定就有利於增進公民的社會福利。如費孝通先生在《鄉土中國》一書中觀察的那樣,道德教化只能在變化很少的社會裡發生作用；文化不穩定,經教化而成的樸素經驗就不足以應付新的問題。例如,在我國侵權責任立法過程中,死亡賠償金的標準問題曾受到「同命同價」這一社會大眾道德觀的強烈影響。一些職業法學家也在不同程度上鼓吹「同命同價」觀念。生命誠然沒有貴賤之分,然而,現代社會組織和生活方式在普遍增進人類福利的同時,也必然增加了事故死亡的概率(如道路交通事故)。如此一來,死亡賠償金的機理就不再是賠償逝者本身的生命(因為生命根本就無法賠償),而是賠償其他人因逝者離去而遭受的經濟損失,以維持一定的社會生活水平。這也就決定了,不同地區和不同人的損失、生活水平是不一樣的,「同命就不一定同價」。經過一番激烈辯論,侵權責任法最後並沒有被道德觀所束縛,而僅規定「因同一侵權行為造成多人死亡的,可以以相同數額確定死亡賠償金。」
而另一方面,道德觀念的生長是以廣泛的社會實踐和經驗積累為基礎的。在特定社會實踐活動出現之前,是不太可能存在相關道德觀念的。在信息化和科技化時代,社會實踐的創新速度日新月異,新型社會生產和交往活動層出不窮,且因對社會影響甚大而需要國家立法的及時規範。但此時相應的社會道德觀根本就不存在,「要求法律建立在道德基礎上」頂多是一個幻想而已。費孝通先生在《鄉土中國》中還深刻地觀察到,「在社會變遷的過程中,人並不能靠經驗作指導」；「在變遷中,習慣是適應的阻礙,經驗等於頑固和落伍。頑固和落伍並非只是口頭上的譏笑,而是生存機會上的威脅」。
當然,本文並不是要完全否認道德觀念對於社會組織和運行的積極意義。事實上,與國家立法相比,社會道德觀念具有簡單易懂、易於傳播、自動執行等明顯優勢。如果特定道德觀念所倡導的行為規範有利於普遍地增進公民的社會福利,那麼,積極弘揚此種道德觀念能夠有效地降低法律規範的教育、傳播和執行成本,讓社會組織和運行更為和諧。但無論如何,國家立法不能賦予「道德觀念」本身以獨立的價值。對於職業法學家和法律人來說,這一點尤其重要。如果簡單地信奉「法律應當建立在社會道德基礎之上」這一道德教化,而不是更具體地分析特定社會道德所倡導的行為規範對社會福利的實際影響,那麼,其很可能將國家立法引入歧途,阻礙法律更好地增進公民的社會福利。