學堂筆記丨「交涉性辯護」——認罪認罰從寬背景下的律師辯護

我們很多律師過去也一直在做這種溝通性、協商性的辯護工作，在刑訴的各個環節，都面臨和辦案機關進行溝通、交涉的情況，但是如果沒有認罪認罰從寬制度的改革，這種交涉很難有效果。在很多案件中，被告人如果不認罪，控辯雙方的關係整體是對抗性的，在這種情況下，控辯雙方的交涉就缺少了基本的前提。我們今天討論的交涉性辯護不是一般意義上的溝通、協商、對話，而是在改革的背景下，作為一種辯護形態的更新，律師應當如何應對。

認罪認罰從寬制度給律師辯護帶來了新的契機，同時也帶來了極大的挑戰。律師也需要去研究如何在這一背景下切實維護好當事人的利益，是我們作為律師需要認證對待的。

一．交涉性辯護的前提

交涉性辯護的基本前提就是被追訴人認罪。認罪與「認事兒」不同，認罪指的是要自願、如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議。

• 對指控的事實沒有異議，但認為自己的行為不成立犯罪，這是「認事兒」，不是認罪。
• 對指控的事實和犯罪沒有異議，但對指控的罪名有異議，認為自己的行為不構成較重的罪名，構成較輕的罪名，不影響認罪認罰的成立。

認罪可能在公安偵查階段完成，也可能在檢察機關審查起訴階段進行，也可能在法院審理階段才認罪認罰。不管在哪個階段認罪，都具備了適用認罪認罰從寬制度的基本前提。我們的認罪認罰作為基本原則確定下來後，是不分訴訟環節、不分案件罪名的，甚至可能在二審階段認罪認罰，再審階段認罪認罰理論上也是可以的，但實踐中可能會有一定難度。

二．交涉性辯護的場域

認罪認罰的實施最關鍵的環節是審查起訴階段。偵查階段的認罪更多體現在配合公安機關取證，由於不能和公安進行量刑協商，更多地是為審查起訴階段實施認罪認罰做準備。到了法庭審判環節，則更多是一種確認。

李奮飛老師對認罪認罰做了一些模式上的、程序、格局上的研究，今年發表了一些相關論文。

• 《論「確認式庭審」——以認罪認罰從寬制度的入法為契機》：講到了認罪認罰案件的庭審功能跟不認罪認罰案件存在的不同，認罪認罰案件的庭審帶有明顯的確認性質。認罪認罰案件的程序重心已經發生了轉移，從法庭審判階段轉移到了審前程序，特別是審查起訴環節。
• 《以審查起訴為重心：認罪認罰案件的程序格局》：認罪認罰案件的重心轉移了，辯護重心就要跟著轉移。
• 《論「唯庭審主義」之辯護模式》：過去長期以來，很多律師把自己的辯護重心放在法庭上的做法，存在局限性。過去我們就強調，辯護要前置，一個案件到了法庭審判階段，律師能發揮作用的空間反而變小，律師越早介入，對案件的辯護越有利。一個案件最好在批捕以前介入，通過律師交涉，促使檢察機關作出不批捕的決定，這幾乎可以等同於辯護的成功。

現在我們進一步強調檢察機關合規不起訴的做法，現在最高檢非常重視檢察機關在合規制度建設中怎麼發揮作用。未來檢察機關可能參與到企業的合規治理，在一個案件進入刑事程序前，律師可以通過合規工作，通過交涉溝通，把案件攔截在刑事程序之外，或者在採取強制措施前撤銷案件。

在認罪認罰背景下，更要強調辯護工作的前移。特別要在審查起訴環節做好跟檢察機關的協商和溝通，如果能夠在審查起訴階段完成認罪認罰，對後續案件的處理往往是十分有利的。

• 《刑事訴訟中的「爭點主導主義」》：在某種程度上，為庭審形式化正了名，雖然我們現在在推行庭審實質化改革，但不是所有的案件都要推向法庭進行實質化審理，關鍵看控辯雙方是否存在爭議，如果控辯雙方沒有爭議，當然可以進行形式化的確認，這類案件律師的辯護作用主要體現在審前階段。有的案件審前沒有達成認罪認罰，也不影響在審判階段進行認罪認罰。

三．交涉性辯護的目標

交涉性辯護的主要目標在於：通過律師的溝通協商對話，讓檢察機關提出更加輕緩的量刑建議。

過去律師的辦案意見得不到尊重和採納，但在認罪認罰背景下，律師意見的聽取對檢察機關來說，不僅僅是義務，也成為一種壓力。在最高檢的大力推動下，檢察官一般會更加認真對待被告人和律師的意見，有時甚至會做出一些妥協和讓步。

有的觀點認為我國的刑事訴訟模式已經從對抗模式轉向協商模式，是否發生模式變化還有待觀察，但多多少少在認罪認罰案件中引入了協商的因子。雖然刑訴法中沒有出現協商兩個字，但是在五部委指導意見中，出現了「儘量協商一致」的說法。通過在河南三個地區的實踐調研發現，檢察官辦案大多會在不突破底線的範圍內作出一定的妥協和讓步。但是有些案件時檢察官的權限用完了還達不到被告人的期望，就無法達成認罪認罰，這個時候就需要律師發揮一定溝通、說服的作用，不要過度配合當事人的不理性。

與當事人溝通的一個基本的前提就是要拿得準，要謹慎。因為如果案件走了認罪認罰程序，有可能走到法庭階段，法院認為應當判決無罪，實踐中已經出現過這樣的情況。所以律師要保持自己的獨立性，但是是有前提的獨立性，作為辯護人需要把自己的意見告訴當事人，與當事人多溝通協商，溝通協商要留痕，否則可能給自己帶來一些職業上的風險。

四．交涉性辯護的展開

交涉性辯護的前提是，至少雙方力量要有一個基本的均衡狀態。

實踐當中，很多嫌疑人認為認罪認罰就不需要請律師，一般都是值班律師提供法律服務，值班律師目前幾乎被異化為見證人，甚至很多值班律師不會見、不閱卷，不與嫌疑人溝通，也不和檢察機關協商，無法做到有效辯護。我們主要講的是委託律師如何展開交涉性辯護。

交涉要有籌碼，如果沒有籌碼，即使檢察機關作出讓步，幅度也會很小。

• 提供新的量刑信息。檢察官的量刑建議是基於自己佔有的量刑信息，但是該信息可能是不全面不可靠的，律師通過閱卷、會見挖掘新的量刑信息，交給檢察機關，得到檢察官認可。法定量刑情節一般檢察官會高度注意，但是檢察官不會過多關注酌定量刑情節，或者更多隻關注對嫌疑人不利的酌定量刑情節，而容易忽略有利於嫌疑人的酌定量刑情節。此外，作為律師有更多機會解除嫌疑人的家庭狀況、社會關係有更多的接觸機會，這也更有利於挖掘出更多對嫌疑人有利的情節。律師調查取證有一定的風險，往往在對抗性辯護中，風險更大。但在交涉性辯護中，律師對酌定量刑情節的調查取證，總體上不存在大的風險。雙方更多是進行理性的溝通、對話，但作為律師依然要保證調查取證過程的規範合法。就一個案件來說，不認罪認罰案件，律師的工作更多圍繞行為展開。認罪認罰案件律師的工作則更多圍繞嫌疑人展開。

• 尋找辦案機關在辦案過程中存在的程序瑕疵。很多案件辦案機關會存在或大或小的程序瑕疵，尤其是涉黑惡案件中，存在瑕疵的可能性更大。

• 爭取被害人的諒解對檢察機關的量刑建議有很大的影響。完成退贓退賠、賠禮道歉等等，對於檢察機關提出更加輕緩的量刑建議也是有利的。

認罪認罰的從寬幅度：早認罪優於晚認罪、主動認罪優於被動認罪、徹底認罪優於不徹底認罪、穩定認罪優於不穩定認罪。基於從寬幅度的規定，作為律師要把工作做在檢察官前面。等到檢察官和嫌疑人達成一致後，為時已晚。

五．交涉性辯護的困境

目前的困境主要是檢察機關主導認罪認罰，作為辯護律師，協商對象過於強勢，而辯方整體處於弱勢，主要因為當事人往往處於羈押狀態，那麼律師在和檢察官協商時處於天然的弱勢。

控辯雙方信息不對稱，檢察機關掌握的信息並不為辯護律師掌握。而實踐中很多檢察官更多強調追訴，對被告人權利和利益關注不夠。

六．交涉性辯護的未來

未來需要我們通過制度的完善，確保檢察官能夠履行好在交涉性辯護中的義務。在對控方進行必要的約束的同時，對辯方主體地位的強化也需要不斷推進。在任何國家，控辯不對等都是一個嚴重的問題，如何通過提升改善嫌疑人報告人的主體地位來提升辯方的交涉能力，是未來刑事訴訟法、司法制度改革需要持續關注的問題。

作為一個刑辯人，國家大勢、司法改革走向不是我們能左右的，我們能左右的只有自己。

決定不了太陽幾點升起，至少我們能決定自己幾點起床。

作者：劉俊芳

來源：北大法寶學堂

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