技術偵查證據庭外核實程序之完善
王貞會
【摘要】 對技術偵查證據的調查核實包括庭上和庭外兩種方式，應當以庭上核實為原則，以庭外核實為例外。出於保護特定法益的需要，在法庭之外對技術偵查證據進行核實有其必要。現有庭外核實主要是法院的單方職權行為，行政色彩濃厚，缺少訴訟化程序構造，控辯對抗和有效質證無法落實，程序公開性和正當性難以切實保障。應當完善庭外核實的訴訟化程序，規範庭外核實程序的適用，使之順應以審判為中心的刑事訴訟制度改革和庭審實質化的要求。
【關鍵詞】 技術偵查證據；庭外核實；以審判為中心；訴訟構造
技術偵查措施是藉助現代化科學技術而開展偵查的各種方法和手段，通常包括電子偵聽、電話監聽、電子監控、秘密拍照或者秘密錄像、秘密獲取某些物證、郵件檢查等專門技術手段。與傳統的常規性偵查手段不同，技術偵查措施以秘密性、科技性和穩定性為基本特徵，對於及時揭露犯罪事實和查獲犯罪嫌疑人起到積極意義，成為新時期打擊危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪、毒品或走私犯罪等特殊犯罪的有力手段。我國較早規定技術偵查措施的是1993年《國家安全法》和1995年《人民警察法》，兩部法律均規定辦案機關基於偵查需要，經過履行嚴格審批手續可以採取一定的技術偵查措施。2012年《刑事訴訟法》單設一節增加「技術偵查措施」，對適用技術偵查措施的主體、案件範圍、程序規範和證據運用等加以規定，將其納入法治化軌道。根據《刑事訴訟法》一百五十二條的規定，採取技術偵查措施收集的材料可以作為證據使用，必要時法庭可以在庭外對證據進行核實。由於立法並未規定庭外核實的具體程序，實踐中庭外核實演化為法院的單方調查行為，控辯平等對抗的三方構造無從談起。
推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革要求完善技術偵查證據的庭外核實程序，嚴格限制庭外核實的適用。2016年7月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發的《關於推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》(以下簡稱「兩高三部《意見》」)第三條提出「完善技術偵查證據的移送、審查、法庭調查和使用規則以及庭外核實程序」。2017年2月最高人民法院《關於全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》(以下簡稱「最高法院《實施意見》」)第十三條規定：「法庭決定在庭外對技術偵查證據進行核實的，可以召集公訴人、偵查人員和辯護律師到場。在場人員應當履行保密義務。」本條只是規定控辯雙方「可以」而非「必須」參與庭外核實，且諸如程序啟動、到場人員的權利義務等均未明確，訴訟化的庭外核實程序有待完善。
一、技術偵查證據的調查核實方式
技術偵查證據就是辦案機關採用技術偵查措施獲取的能夠用以證明案件真實情況的各種材料。長期以來，法律並未明確技術偵查收集的材料可否作為證據使用，公安機關內部嚴格限制將技術偵查材料直接作為證據使用，實踐中需要加以轉化才能用作證據[5]。證據轉化使用對打擊犯罪發揮了一定的積極作用，但也存在諸多弊端，如不利於辯護權行使、影響證據質量、架空非法證據排除規則等。2012年《刑事訴訟法》一百五十二條明確賦予技術偵查收集的材料以證據資格，同時為了保護有關人員的人身安全和防止因使用技術偵查證據而造成嚴重後果，立法對技術偵查證據的調查核實方式作了規定，包括庭上核實和庭外核實兩種，以庭上核實為原則，以庭外核實為例外。
(一)庭上核實
庭上核實，就是法庭通過開庭審理的方式來調查核實技術偵查證據的真實性、關聯性和合法性。通常而言，技術偵查措施獲取的材料與常規偵查手段獲取的材料在證據屬性上並無二致，因而在對證據材料的調查核實上也應一視同仁，即都要在法庭上進行舉證、質證，經過控辯雙方相互辯論，由法庭確定技術偵查證據能否作為定案根據。
由於技術偵查措施具有高度的科技性和秘密性，實踐中對於打擊和查處某些特殊犯罪具有不可替代的作用。如果要求技術偵查證據一律在法庭上進行調查核實，確實可能會危害偵查人員或其他有關人員的安全或者暴露技術偵查措施的科技內容，削弱技術偵查措施的辦案實效，不利於形成威懾效力和有效打擊特定犯罪。因此，《刑事訴訟法》規定如果在法庭上對技術偵查證據進行舉證和質證可能威脅到有關人員的人身安全或造成其他嚴重後果，應當採用不暴露有關人員身份、不洩露技術方法等保護措施。控方可以將出庭證人的聲音、容貌等個人特徵進行技術性處理，將可能涉及的秘密偵查手段或方法進行模糊化處理或者不將其公開。但此種情況下的技術偵查證據仍然應當在法庭上出示，才能完成審核[7]。
(二)庭外核實
庭外核實，就是審判人員在法庭之外對證據進行調查核實的方式。根據《刑事訴訟法》的規定，只有在必要的時候，審判人員才可以在庭外對證據進行調查核實。庭外核實應當以窮盡各種保護措施仍然無法保證有關人員的人身安全或者防止可能產生其他嚴重後果為前提。《刑事訴訟法》和最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱「最高法院《解釋》」)沒有明確庭外核實的方式、程序等。最高法院《實施意見》第十三條規定，法庭可以召集公訴人、偵查人員和辯護律師到場參與對技術偵查證據的調查核實程序，明確了控辯雙方可以參與庭外核實程序。
實踐中，對技術偵查證據的庭外核實通常是由審判人員在法庭之外對技術偵查的過程及方法進行調查，向特定人員了解情況，查驗物證、書證或錄音錄像等相關材料，以此完成對技術偵查證據的庭外核實，導致庭外核實程序變為帶有明顯「行政化色彩」的法庭單方調查行為。
二、庭外核實與以審判為中心之關係辨析
技術偵查措施就像一把「雙刃劍」，一方面藉助先進的科技手段可以有效打擊犯罪，另一方面適用不當則可能會嚴重侵害犯罪嫌疑人的合法權益。基於對有關人員的安全保護和保證技術手段對犯罪的威懾作用，大多數國家和地區都對技術偵查證據規定了特殊的審核方式。但是，庭外核實與刑事訴訟的某些原理存在衝突，與以審判為中心的刑事訴訟制度改革不相適應，可能損及庭審實質化的目標。
(一)以審判為中心的基本要求
十八屆四中全會《決定》提出「推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗」，指明了刑事訴訟改革的總體方向。兩高三部《意見》對刑事訴訟中強化以審判為中心和發揮庭審在證據審查、事實認定和定罪量刑方面的決定性作用做了統籌安排，明確了以審判為中心的刑事訴訟制度改革的基本框架。最高法院《實施意見》對法院系統落實以審判為中心的刑事訴訟制度改革做了具體安排。
審判是整個刑事訴訟的中心環節和最後一道防線。推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革是一項涉及司法權運行規律、刑事訴訟構造和各方主體間法律關係的系統工程。應當進一步理順公檢法三機關「分工負責、互相配合、互相制約」的內在邏輯，凸顯審判權在司法權力配置和運行中的重要地位以及審判職能在刑事訴訟構造中的核心地位。刑事訴訟構造的意義在於明確控、辯、審三方主體在刑事訴訟中的地位及其相互關係。有學者將刑事訴訟構造的主要特徵概括為三個方面：一是控審分離，即控訴與審判的訴訟職能應當由不同的司法主體分別承擔、獨立行使；二是審判本位，審判是刑事訴訟的中心環節，法官在控、辯、審三方關係中處於最高地位；三是控辯平等對抗，即控、辯、雙方具有平等的舉證權，同等的問證和辯論機會，對證據調查的範圍、順序和方法享有平等的請求權。
以審判為中心的關鍵在於實現庭審實質化，發揮庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中的決定性作用。庭審實質化是「以審判為中心的訴訟制度改革」的基本要求，其內核是被告人的刑事責任在審判階段通過庭審方式解決。以審判為中心，強調司法機關和訴訟參與人的訴訟活動都要圍繞庭審進行，確保偵查、審查起訴的案件事實和證據經得起法庭質證的檢驗，經得起法律的檢驗，確保訴訟證據出示在法庭、案件事實查明在法庭、訴辯意見發表在法庭、裁判結果形成在法庭。只有堅持以庭審為中心，切實發揮庭審的決定性作用，才能推動建立以審判為中心的訴訟制度。庭審實質化有賴於一系列訴訟原則、制度和程序規範在審判程序中的落實，主要包括以下基本要求：
第一，庭審實質化以控辯雙方在法庭上的有效質證為核心要素。庭審實質化要求強化控辯雙方在法庭上平等對抗和充分發表意見、辯論的權利，尤其是被告方辯護權的行使。這就要求，一是加強法庭上對證據的展示和辯論。原則上，所有用作定案根據的證據材料，都必須在法庭上以公開的形式出示和經過控辯雙方的有效質證，這是現代訴訟構造的基本意義所在。這就要求儘量減少法官在庭外調查核實的活動。二是加強證人、鑑定人出庭作證，弱化法庭對書面證人證言和鑑定意見的依賴。三是切實保障被告人及其辯護律師參與庭審和行使辯護權的權利。被告人及其辯護律師在法庭上可以舉證、質證，充分發表辯護意見和行使各項訴訟權利。
第二，庭審實質化要求堅持直接言詞原則。直接言詞原則包括直接原則與言詞原則兩方面內容。直接原則的基本要求是只能以在法庭上直接調查過的證據作為裁判基礎；言詞原則要求應當基於口頭提供的訴訟資料進行裁判。根據直接言詞原則，審判人員必須在法庭上親自聽取控辯雙方、知悉案件事實的證人以及辯護人、訴訟代理人、鑑定人等其他訴訟參與人的口頭陳述，與定罪量刑有關的全部案件事實和證據材料都必須以口頭陳述的方式在法庭上向審判人員提出，並以相互質證的方式在審判人員面前進行充分有效的調查和辯論，在此基礎上由審判人員認定案件事實和作出裁判。貫徹直接言詞原則，還要注意發揮辯護律師的辯護作用，實現律師的有效辯護。要在充分保障辯護律師庭前會見權、閱卷權、調查權的基礎上，注意維護律師在法庭審理中的發問權、質證權、辯論權，認真聽取律師的辯護意見，尤其是律師關於無罪、罪輕的辯護意見，並且在評議裁判中加以考慮，在裁判文書中加以體現，在程序上維護律師的合法權益，在實體上維護判決的公正權威。
第三，庭審實質化要求貫徹證據裁判原則。證據裁判原則是現代刑事司法制度的一項基本原則。該原則要求，凡是辦案機關認定案件事實和對被告人定罪量刑，都必須嚴格依照經過正式庭審活動依法查證屬實的證據進行。沒有經過法定程序查證屬實的證據或者現有證據對案件事實的證明尚不能達到法律規定的證明標準的，就不能認定被告人有罪和對被告人處以刑罰。基於此，審判活動不能是法庭走過場似的了解一下案件情況並對審前獲取的證據加以確認，而是要通過控辯雙方、證人以及其他訴訟參與人到庭進行切實充分的法庭調查和法庭辯論，真正發揮舉證、質證等庭審活動在查明和認定案件事實方面起到的決定性作用。法院要嚴格把握對被告人定罪量刑的證明標準。對於案件事實清楚、證據確實充分，能夠排除合理懷疑的，法庭應當依法作出有罪判決；對於不能排除合理懷疑的，法庭要堅持疑罪從無，依法作出被告人無罪的判決。還要進一步落實非法證據排除規則，不得強迫被告人證實自己有罪，切實保障被告人有罪供述的自願性和真實性；對符合法律規定情形的非法證據，要堅決予以排除，不得作為定案根據。
(二)庭外核實與以審判為中心之衝突
第一，庭外核實方式打破了控、辯、審三方共同參與的庭審基本構造。從《刑事訴訟法》的規定來看，對技術偵查證據的庭外核實主要是審判人員的單方職權行為，帶有較強的行政色彩，缺少訴訟化和程序化的三方構造，控辯雙方無從有效參與，亦無法對技術偵查證據提出異議與抗辯，程序本身的公開性和正當性大打折扣。而且，法庭無需控辯雙方質證即可認定證據資格，某種意義上也可以理解為法庭承擔了本應由檢察機關承擔的證明責任，導致審判職能與控訴職能一定程度的趨同，法庭偏離其中立地位，違反控審分離和審判中立的基本訴訟理念。最高法院《實施意見》第十三條規定庭外核實可以召集公訴人、偵查人員和辯護律師到場，帶有一定的三方構造特點。但是，由於用的是「可以」而非「應當」，將是否召集有關人員到場以及召集哪些人員到場的權力交由法庭自行決定，從而可能完全排除辯護方對庭外核實的參與。
第二，庭外核實無法切實貫徹直接言詞原則。按照《刑事訴訟法》的規定，庭外核實無需控辯雙方到場也不對外公開，證人、鑑定人等也不用參加，使得庭外核實程序基本處於一種「秘密」狀態，既非在法庭上直接呈現於法官面前，控辯雙方也無法對技術偵查證據進行口頭提問和互相辯論。儘管最高法院《實施意見》規定可以召集公訴人、偵查人員和辯護律師到場，但並未規定到場的有關人員處於何種地位、享有哪些權利、能否就技術偵查證據進行提問和相互辯論等，直接言詞原則無法落到實處。換句話說，雖然有關人員到場給庭外核實程序提供了三方訴訟構造的外在形式，卻並不符合直接言詞原則的內在要求。
第三，庭外核實侵害了被告人的辯護權，特別是進行質證的權利。辯護權是憲法賦予每一個公民的基本權利，包含一系列的訴訟權利和司法待遇，不應受到任何程度的剝奪、削減和限制。庭外核實造成被告方無法親身參與與其有直接利害關係的程序，侵害了被告人的程序參與權，也侵害了被告人對不利於己的事實和證據進行質證的基本權利。庭外核實過程並不受庭審規則的約束，法官在庭外對證據的客觀性、關聯性及合法性進行審查認定後便可直接將其作為定案依據，這無疑是對公開質證原則的限縮與修正。最高法院《實施意見》規定可以召集辯護律師到場，但到場的辯護律師是否有權對技術偵查證據提出異議以及與公訴人、偵查人員進行質證卻並未明確，必然會影響辯護權行使的實際效果。
第四，庭外核實架空了非法證據排除規則。根據《刑事訴訟法》的規定，在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，都應當依法予以排除。然而，實踐中真正排除非法證據的情形仍然較為有限。庭外核實則關閉了對非法證據進行公開審查的大門，由審判人員獨立審查證據的真實性、合法性和關聯性。由於技術偵查手段的特殊性和法官對技術知識不甚了解，審判人員可能無法獨自辨識技術偵查手段是否合法及相關證據是否應予排除。同時，對某些特殊案件的偵查往往要採取技術手段，技術偵查獲取的材料對於有效追究犯罪具有重要作用，這也導致違反法律規定而獲取的技術偵查證據的排除更為困難。
三、庭外核實程序的完善建議
基於保護有關人員的安全和確保對特殊類型犯罪的威懾作用，作為不得已而為之的最後手段對技術偵查證據進行庭外核實，有其必要。但也要看到，《刑事訴訟法》和有關司法解釋對庭外核實的規定過於籠統，導致庭外核實完全不受訴訟程序的規範、在實際操作中流於形式，背離了以審判為中心的刑事訴訟制度和直接言詞原則的基本要求。因此，應當立足於以審判為中心的刑事訴訟制度改革，進一步規範和限制庭外核實的適用，完善庭外核實的訴訟化程序，使之符合以審判為中心的刑事訴訟制度的基本要求，更好地發揮懲罰犯罪和保障人權的作用。具體而言，可以從以下幾個方面予以完善：
(一)堅持確有必要原則，嚴格限制庭外核實程序的適用
雖然技術偵查證據具有技術性、秘密性等特點，但這並不能成為逃避在法庭上進行調查核實的絕對理由。因此，通常情況下技術偵查證據應當與其他證據材料一樣直接在法庭上向審判人員和控辯雙方進行公開展示並接受控辯雙方的質證，對於在法庭上進行核實可能會危害偵查人員或者其他有關人員的安全或者可能會造成其他嚴重後果的，可以通過採取一些切實可行的安全保護措施來對技術偵查證據進行法庭質證，而不應直接改為庭外核實的方式。只有在採取了相應的安全保護措施仍然無法保障有關人員的安全或防止造成其他嚴重後果而確有必要時，為了保證用作定案根據的技術偵查證據具有真實性、合法性和關聯性，才可以對技術偵查證據進行庭外核實。
庭外核實應當被嚴格控制在「確有必要」的前提下，我國《刑事訴訟法》對庭外核實的規定也堅持這一點。然而，如何評估「確有必要」，《刑事訴訟法》和有關司法解釋卻沒有作出明確規定，容易造成司法實踐中對庭外核實方式的恣意適用，悖於對庭外核實模式進行嚴格限制的初衷。對此，可以通過兩種途徑予以解決：一是以列舉式明確規定屬於「確有必要」的情形，從而將庭外核實的適用嚴格限定在這些規定情形之中。這種方式便於司法實踐操作，但司法實踐千差萬別，想要窮盡「確有必要」的各種情形不太現實。二是設置較為嚴格的啟動程序，如果法官在審理中發現有庭外核實必要的，應當聽取控辯雙方的意見並徵得檢察機關的同意，以程序的方式來限定庭外核實的隨意化。較之列舉「確有必要」的情形，這種方式較具可行性。在庭外核實過程中，審判人員發現通過庭上核實不會危及有關人員的安全或者造成其他嚴重後果的，應當及時變更為庭上核實，以切實保證程序正當性和被告方的質證權。
(二)規範庭外核實程序的啟動
《刑事訴訟法》沒有規定庭外核實程序由哪方主體來啟動。根據最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》二百六十六條的規定，檢察機關在必要的時候可以建議不在法庭上對技術偵查證據進行質證，而由審判人員在庭外對證據予以核實。司法實踐中，通常也是檢察機關提出庭外核實技術偵查證據的建議，然後法院作出庭外核實的決定。還有的時候是法院在審理具體案件時發現具有對技術偵查證據進行庭外核實的情形的，從而依職權啟動庭外核實程序。無論是檢察機關提出庭外核實的建議，還是法院自行審查發現有庭外核實的必要的，最終都是由法院來決定是否對技術偵查證據啟動庭外核實程序，而被告方則無從知曉和參與對技術偵查證據庭外核實程序的啟動過程。
為了避免庭外核實程序被濫用，平衡控辯雙方地位，應當對檢察機關建議庭外核實的條件加以約束。檢察機關提出對技術偵查證據進行庭外核實的建議時，應當向法庭提交書面材料，說明當庭核實技術偵查證據可能帶來的危害後果，並需提供相應的證據來證明雖窮盡一切可能的安全保護措施仍無法避免危害後果的發生而確有庭外核實的必要。法院收到檢察機關提出的建議後，應當將檢察機關建議的情況及時告知被告人及其辯護律師。被告人及其辯護律師有權對啟動庭外核實的問題提出異議，要求法庭當庭對技術偵查證據進行調查核實。法院在聽取控辯雙方意見的基礎上，審慎判斷技術偵查證據是否滿足法律規定的庭外核實之「必要情形」，從而決定是否啟動庭外核實程序，並將決定結果告知檢察機關、被告人及其辯護律師等。
(三)完善庭外核實程序的三方構造，強化辯護方的參與權和質證權
基於我國刑事訴訟的職權主義特點，即使在庭外核實程序中辯護方不到場，法官仍有義務客觀審慎地審查判斷技術偵查證據的真實性、合法性和關聯性。儘管如此，通過一種法院單方的、非公開的調查核實程序來認定技術偵查證據的證據資格和證明力大小，難免為人詬病。最高法院《實施意見》第十三條規定「法庭可以召集公訴人、偵查人員和辯護律師到場」，使得庭外核實程序在一定程度上具有控、辯、審三方的基本構造，但如前所述，這種控、辯、雙方到場的方式仍然是形式上的訴訟構造而無法發揮實際作用。
庭外核實不是拋棄刑事訴訟的基本構造，不是審判一方自行其是，不是排除控辯雙方特別是辯護方的程序參與。庭外核實只是將本應在法庭上公開進行的證據調查核實程序轉移到法庭之外，仍應堅持控、辯、審的三方訴訟構造，加強庭外核實程序中的控審分離和控辯平等對抗，仍應切實保障辯護方的程序參與和有效質證的權利。
為了保障被告人的訴訟權利和合法權益，應當確保被告人及其辯護律師對庭外核實程序的有效參與，使之有權對相關證據進行質證。對於被告人沒有委託辯護律師的案件，法院應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。辯護律師有權查閱技術偵查證據原件和向有關人員提問。技術偵查手段的科技性，決定了必須由通曉專業知識的人員對技術偵查證據的資格和證明力大小作出準確判斷。因此，辯護律師對技術偵查證據的真實性有異議的，有權依法申請法院對該證據進行鑑定。辯護律師還可以申請法院通知具有專門知識的人(學理上通常稱為「專家輔助人」)參與庭外核實程序，協助實現對技術偵查證據的有效質證。
為了平衡技術偵查涵攝的保密利益，應當對參與庭外核實的辯護律師所擔負的保密義務規定更高、更嚴格的要求，如必須經過國家安全信賴認證，或者要求辯護律師籤訂保密協議，若其洩露相關信息，則會受到相應的處罰甚至被吊銷律師執業證書；因洩露信息而造成嚴重後果的，還可以追究律師的法律責任。對於有專家輔助人參與庭外核實程序的，專家輔助人也應當嚴格遵守保密義務，違反保密義務的，應當依法追究相應的法律責任。
(四)落實非法證據排除規則在庭外核實程序中的運用
在司法實踐中，庭外核實在很大程度上導致技術偵查證據規避了非法證據排除規則的約束。從理論上講，全部用作定案根據的證據材料都必須接受非法證據排除規則的檢驗，技術偵查證據也不例外。對於辦案機關適用技術偵查措施違反法律規定的，符合《刑事訴訟法》規定的違法收集證據情形的，應當依法予以排除，不得作為定案的根據。此外，對於通過非法技術偵查獲取的證據材料而進一步獲取的其他證據，也就是通常所說的「毒樹之果」，是否可以適用，我國《刑事訴訟法》和有關司法解釋沒有作出明確規定，學界通常認為我國的非法證據排除規則並不包括「毒樹之果」規則。因而以非法技術偵查獲取的證據材料為線索而獲取的其他真實合法的證據材料，可以作為定案根據。
(五)加強檢察機關對庭外核實程序的法律監督
檢察機關是我國《憲法》規定的法律監督機關。《刑事訴訟法》八條也明確規定，人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督，這裡的法律監督是對包括立案、偵查、審查起訴、審判和執行等訴訟活動在內的整個刑事訴訟過程的全方位監督。對於技術偵查來說，檢察機關不僅要對辦案機關的技術偵查活動進行監督，對技術偵查證據的庭外核實程序同樣也負有監督職責，前者屬於偵查監督，後者屬於審判監督。在庭外核實程序中，參與核實程序的檢察人員應當對技術偵查證據使用過程中相關程序規定的履行、證據在核實過程中各方對於保密原則的遵守以及法官對技術偵查證據的審查核實是否符合程序規範等事項依法進行監督。辯護方依法向檢察機關提出請求或者檢察機關發現不應以庭外核實方式對技術偵查證據進行審查判斷的，或者庭外核實存在嚴重的程序瑕疵或侵犯辯護方質證權的情形，如未通知辯護律師到場、未給予辯護律師充分發表意見。