近日,筆者受理一起民事監督案件,基本案情為:A公司與韓某先籤訂工程轉包合同,約定由韓某承接一段道路工程建設;後A公司又與材料供應商黃某籤訂合同,約定由黃某直接供應材料給韓某承包的工程。因A公司未按時支付黃某工程材料款,黃某即向材料的實際使用人韓某討要該筆材料款,為此韓某向黃某立下字據,約定「如果A公司到時不付本人自願償還」,後A公司與韓某均未向黃某支付材料款,黃某將A公司與韓某訴至法院。法院判決韓某系並存的債務承擔人;韓某自己辯解其是保證人。在司法實踐中保證和並存債務承擔的界定容易產生分歧,下面筆者對保證和並存的債務承擔的區別和界定作出闡述。
一、保證與並存債務承擔之含義
保證是指保證人和債權人約定,當債務人不履行其債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。債務承擔是指在不改變債的內容的前提下,債權人、債務人通過與第三人訂立轉讓債務的協議,將債務全部或部分轉給第三人承擔的現象。其中,第三人取代原債務人地位而承擔全部債務,使債務人脫離債的關係的債務承擔方式稱為免責的債務承擔;原債務人不脫離債的關係,而由第三人加入到債的關係中與債務人共同按份或連帶承擔債務的承擔方式稱之為並存的債務承擔。
二、保證與並存債務承擔之區別
兩者在理論上的區別為:第一、性質不同,保證債務與主債務則為主從債務關係;而並存債務承擔人承擔的債務與原債務具有同一性,並非主從債務關係。第二、保證人(一般保證人)享有先訴抗辯權;而並存債務承擔人與原債務人並無償債順序上的區別。第三、保證法律關係中,保證人受保證期間的保護;而並存債務承擔不適用保證期間制度。第四、保證範圍有約定的從約定,無約定的依法應包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用;而並存債務承擔人承擔的債務範圍依當事人之間的約定,一般而言,應為原債務。第五、保證人享有追償權;而並存債務承擔人是否享有追償權現存爭議。
兩者性質迥異系其本質上的不同。其直接淵源於保證的相對獨立性特徵,即保證人的保證債務雖與主債務之間形成主從關係,依主債務的存在而存在,但保證債務並不是主債務的一部分,而是相對獨立於主債務的單獨債務。而並存的債務承擔卻不具有該特徵,其只是增加債務人的人數,而成為多數債務人之債。第三人加入後,與債務人之間成立連帶關係,對同一債務負連帶責任,並成為主債務人之一,這是此種本質上的區別。因此二者在案件的實質處理上並無不同,只是在性質上有所不同:保證系從合同,保證人是從債務人,是為他人債務負責;並存的債務承擔系獨立的合同,承擔人是主債務人之一,是為自己的債務負責,也是單一債務人增加為二人以上的共同債務人。
三、保證與並存債務承擔之界定
在個案中保證和債務承擔之界定相當的困難,但總體來說有兩種觀點較具代表性。第一種觀點以參與人的主觀願望作為判斷的標準,認為如果當事人之約定無法明確認定是並存的債務承擔還是保證時,應研究參與之人是希望為自己債務負責還是作為保證人為他人債務擔保,並以此來判斷是否為保證或債務承擔。第二種觀點以承擔人為承擔行為時是為原債務人的利益還是為自身的利益作為判斷的標準。
臺灣學者史尚寬先生認為「實際上果為保證契約抑為並存的債務承擔,應斟酌具體的情事,尤其契約之目的定之。具偏為原債務人之利益而為承擔行為者,可認為保證,承擔人有直接及實際之利益而為之者,可認為並存的債務承擔」。德國判例將利益更進一步明確的界定為經濟上的利益,德國判例認為:就自身經濟上的利益參與時,始可認為系並存之債務承擔,個人身份上的利益則不能作此推定。例如僅由於友誼或家庭之關係而表示願意為債務人解決,只能認系保證。
筆者認為以參與人的主觀願望為判斷標準,即為主觀方面的判斷方式;再具體解決糾紛實踐中的依「誰主張誰舉證」的規則,債權人應就其主張負舉證責任,參與人主觀上在當時究竟是保證的意願還是債務承擔的意願實難考證。不利於保護債權人的利益。因此判斷一個行為究竟是保證,還是並存的債務承擔,應根據具體情況確定。如承擔人承擔債務的意思表示中有較為明顯的保證含義,可以認定為保證;如果從當事人的約定中,無法明確的認定是並存的債務承擔還是保證時,此種情況承擔人對此債的關係有自身的客觀利益時,應認為是約定的並存的債務承擔;如果不存在這種自身客觀利益,則可以認為是保證,不能僅以當事人間所適用的名稱作為唯一的判別準據。因此在判斷一個行為究竟為保證還是債務承擔時應以保證之意思表示是否明示為基準,同時以是否存在經濟上的利益為輔助來認定一個行為是屬於保證還是債務承擔。
本案中法院判決韓某與A公司共同承擔償還黃某材料款承的連帶責任責任。韓某以其應為保證人不是共同債務承擔人為由向檢察機關申請民事監督。本院審查後認為韓某作為案涉材料的實際使用人,在A公司與黃某的案涉材料買賣合同中存在其客觀經濟利益;在韓某向黃某所立字據中沒有韓某替A公司承擔保證責任的明確意思表示。所以韓某行為應認定為並存的債務承擔。
(作者單位:江蘇省鹽城經濟技術開發區人民檢察院)