《法學雜誌》2021年第5期目錄與內容提要
《法學雜誌》2021年第4期目錄與內容提要
【各科專論】
4.吳建雄 夏彩亮 | 習近平法治思想中的反腐敗科學要義 6.門中敬 | 失信聯合懲戒的正當性拷問與理論解決方案9.高 祥 | Incoterms® 2020的適用範圍與譯法選擇 10.肖中華 朱曉豔 | 經濟糾紛背景下的刑事詐騙案件認定【青年法苑】
11. 王鵬飛 | 普遍處罰模式下預備行為的類型建構【商標保護專題】
1.服務商標之使用和保護的特殊性研究作者：張 今（中國政法大學民商經濟法學院）內容提要：服務商標是服務提供者使用的表示其服務的商標。在《商標法》同等看待商品商標和服務商標的情況下，服務商標的特殊性在一定程度上被忽略了，導致實踐中出現諸多分歧。服務商標構成的特殊性在於其使用對象是服務。服務是為他人的利益的行為，服務的輔助行為附屬於主要行為，在輔助服務上的商標使用行為應視為在核准註冊的服務項目上的商標使用行為。服務商標使用的特殊性在於其只能附著於相關載體，必然需要跨類使用在其他商品或服務上。服務商標使用的認定應當根據所提供服務的內容和目的進行實質性判斷。就服務商標的保護而言，應正視服務及服務商標在地域範圍上的突破，對服務商標的保護應符合商業實踐的發展，在處理涉及權利衝突的糾紛時應綜合認定服務商標的顯著性和知名度、涉案使用行為的正當性等各個因素，以合理保護服務商標並維護市場秩序。
關鍵詞：服務；服務商標；商標使用；權利衝突
2.商標侵權中「商標使用」的判定規則
作者：劉鐵光（蘇州大學王健法學院）
內容提要：《商標法》中商標侵權制度的司法適用與當前的司法政策應將「商標使用」作為構成商標侵權的前置性條件。「商標使用」之「來源識別」意義上的使用應該以相關公眾的認知為判斷標準，是否構成「商標使用」與被告是否有「商標使用」的主觀意圖無關，具體的使用方式對是否構成「商標使用」亦不具有決定性作用。「商標使用」之法律問題的屬性，決定其不是由當事人舉證證明的問題，裁判機構需要在每一個商標侵權案件中對「商標使用」予以判斷，並允許被告提出不構成「商標使用」的抗辯。由於「正當使用」原本就不在商標權的控制範圍內，且「商標使用」的構成以相關公眾的認知為判定標準，「正當使用」與「商標使用」可以並存，在構成「正當使用」的情況下法院應直接判決不構成侵權，無需再判斷是否構成「商標使用」。
關鍵詞：商標使用；來源識別；法律問題；正當使用
3.商標符號利益的法律分配：商標法構造與操作的符號學解釋
作者：王太平（廣東外語外貿大學法學院）
內容提要：商標符號意義的多重性和商標符號利益的複雜性是商標符號利益分配的客觀基礎，只有進行商標符號利益的分配才能促進商標的形成、恰當保護商標權、維護社會公共利益。商標法是通過將商標符號的意義分配給相關主體而分配商標符號利益的，商標法的主要實體規範多是通過分配商標的語義意義和語用意義來分配商標符號的利益。只有在特定的語境之下，商標符號的真正意義才能確定下來，因此語境論是商標法分配商標符號利益的基本方法。
關鍵詞：商標符號；利益分配；商標法構造；語義意義分配；語用意義分配；語境論
【各科專論】
4.習近平法治思想中的反腐敗科學要義
作者：吳建雄 夏彩亮（湘潭大學法學院）
內容提要：習近平法治思想包含著反腐敗法治化規範化的科學要義。以零容忍態度懲治腐敗，表明了法治為了人民的根本立場；打鐵還需自身硬，彰顯了正風反腐的法治品格；以法治思維和法治方式反對腐敗，明確了反腐敗鬥爭的法治路徑；老虎蒼蠅一起打，體現了紀律法律面前無特權無例外的法治原則；把權力關進位度籠子，指明了規範權力、約束權力、監督權力的法治取向；深化國家監察改革，是依規治黨和依法治權的重大法治舉措；一體推進不敢腐、不能腐、不想腐，是新時代反腐敗鬥爭高質量發展的法治方略；深化反腐敗國際合作是統籌國內法治和涉外法治、建設法治強國的必然要求。
關鍵詞：法治思想；腐敗治理；科學要義；法理闡釋
5.破產歧視與反歧視
作者：張欽昱（中國政法大學破產法與企業重組研究中心）
內容提要：債務人即使歷經破產免責，仍被認為應予懲戒，社會地位應被降等，國有企業卻因所有權性質在是否破產問題上被施以優待，我國破產歧視現象較為普遍。公平對待破產者是平等權的題中之意。為貫徹破產法重新出發的宗旨，企業的經營自由權需讓步於破產者的生存權，反破產歧視具有正當性。對破產者的反歧視救助可從資質授予、就業、國家援助三個方面著手。破產中立應被確立為一項基本原則。對債務人應採取中性稱謂，增設行政機關、市場主體的反破產歧視措施，去除破產歧視的條款，將公平競爭審查作為破產歧視抽象行為的外部監督機制。
關鍵詞：破產；歧視；反歧視；軟預算約束；破產中立
6.失信聯合懲戒的正當性拷問與理論解決方案
作者：門中敬（山東大學法學院（威海））
內容提要：失信聯合懲戒的制度創新實踐源自社會治理的現實需求。但在從理論層面闡釋其正當性時，卻遇到了前所未有的困難：一方面，傳統概念法學或行政法教義學在解釋失信（部門）懲戒措施的行為屬性時，遇到了不少困難，理論上難於自圓其說；另一方面，新公法學的理論正當性探求，或因其「去法化」特徵，或因某些條件缺失，也存在一些問題與缺陷。而部分學者提出的「獨立或綜合責任說」解決方案，在現行制度框架下並不可行。建議基於合法性和最佳性的目的平衡立場重塑立法和行政的關係，科學設置行政權的制約監督方式，合理配置行政權與立法權的權限範圍，為失信聯合懲戒的行為屬性界定提供理論解決方案。
關鍵詞：失信聯合懲戒；概念法學；新公法學；目的平衡
7.民法典土地經營權的規範構造
作者：郭志京（天津大學中國綠色發展研究院）
內容提要：在功能主義的立法思路下，土地經營權的來源和存在形態具有多樣性，需要在體系化的背景下理解和適用。區分土地經營權的形成與流轉，明確土地經營權的形成過程是準確認識和理解《民法典》中土地經營權規範含義的關鍵。權利分置是三權分置語境下土地經營權的基本特徵和根本標誌。立法上的土地經營權是一個集合性、框架性概念，形式上應認可土地經營權的多樣性，實質上應以法律結構的差異確定土地經營權的性質。土地經營權的內容主要包括基本權利和特定請求權兩大類，土地經營權的流轉方式主要有轉讓、入股、抵押、繼承等。
關鍵詞：民法典；土地經營權形成；土地經營權性質；土地經營權流轉；三權分置
8.侵犯商業秘密罪刑事門檻的修改問題
作者：劉 科（北京師範大學刑事法律科學研究院）
內容提要：根據《經濟貿易協議》第一階段協定，中國有義務修改侵犯商業秘密罪的刑事門檻。修改可以分為「過渡措施」和「後續措施」兩個階段。「過渡措施」階段針對侵犯商業秘密罪的刑事司法，即增加重大損失的認定方法、顯著降低重大損失的認定標準。增加重大損失的認定方法「可以由補救成本充分證明」，在理論上並無障礙，實踐中早已適用，《解釋（三）》也予以認可。在「後續措施」階段，中國有必要修改刑事門檻的立法規定，採用「重大損失+其他嚴重情節」的設置方式，該方式既考慮到「重大損失」情節的針對性、便利性，又能兼顧未能明確列舉的其他情形，避免立法疏漏。
關鍵詞：侵犯商業秘密罪；中美貿易協議；重大損失；刑事門檻
9.Incoterms® 2020的適用範圍與譯法選擇
作者：高 祥（中國政法大學比較法學研究院）
內容提要：Incoterms® 2020被譯為《國際貿易術語解釋通則2020-國際商會國內與國際貿易術語使用規則》。依我國傳統觀點，其主標題與副標題之間存在明顯矛盾：主標題為「國際貿易」術語解釋通則，副標題卻為「國內與國際」貿易術語使用規則。考察Incoterms®的產生和發展過程，發現貿易術語在Incoterms®產生前已存在。雖然國際商會發布Incoterms®的初衷是為了促進國際貿易的發展，但從未排斥其在國內貿易中使用，且隨著Incoterms®的不斷完善，其在國內貿易中的使用逐步增加，國際商會遂宣示其不僅適用於國際貿易，而且適用於國內貿易。因此，Incoterms®應理解和翻譯為「貿易術語國際解釋規則」。對於目前標題中的「國際貿易術語解釋通則」，應理解為「國際+貿易術語+解釋規則」，而非「國際貿易術語+解釋規則」。
關鍵詞：貿易術語；貿易術語解釋規則；國際貿易術語解釋通則；國際貿易；國內貿易
【司法實踐與改革】
10.經濟糾紛背景下的刑事詐騙案件認定
作者：肖中華 朱曉豔（中國人民大學刑事法律科學研究中心）
內容提要：民事欺詐與刑事詐騙並非截然對立，而是一般與特殊的關係，刑事詐騙的特殊性在於其嚴重的社會危害性，並且符合刑法規定的犯罪構成。經濟糾紛背景下認定刑事詐騙，應在與民事欺詐的不同層次關係上展開，進行層級式的審查。具體來說，先要進行層級一的排除審查，將不具有民事欺詐外觀的行為排除出刑事詐騙犯罪構成審查的範圍；其次進行層級二的社會危害性程度審查，判斷行為人是否操控交易基礎信息欺騙了被害人，並且對行為人的非法佔有目的進行推定判斷。此外，在程序法層面，要警惕出於不當利益驅使而插手經濟糾紛的現象，重視證據的收集與合法性判斷。
關鍵詞：刑事詐騙；民事欺詐；特殊與一般關係；交易基礎信息
【青年法苑】
11.普遍處罰模式下預備行為的類型建構
作者：王鵬飛（西北政法大學刑事法學院）
內容提要：我國《刑法》第22條對於預備犯採普遍處罰原則，引發了學界較大爭議。鑑於該條與「但書」條款形式上的衝突關係、普遍處罰與刑法謙抑主義的背離、主觀證明上存在的「刑事證據的盲點」以及「準備工具」「製造條件」邊界的模糊不清而給司法操作帶來的可操作性困局，主流觀點認為預備犯採例外處罰原則為宜。對此，理想的路徑是基於解釋論的視角，以行為慣性基礎上的法益侵害說、刑事近代學派主張的社會防衛論作為理論根據，堅持預備犯的普遍處罰理念的基本立場，糾正傳統觀點對於預備犯條款與但書條款關係認識上存在的誤區，通過類型化方法的運用，對預備犯處罰範圍加以限縮。至於學界主張的主觀證明上的困難等導致司法實踐對該條款近乎棄之不用，其實是一個偽命題，司法實務中已有判例，並不鮮見。
關鍵詞：預備犯；犯罪預備；普遍處罰；類型化
12.論違約精神損害賠償
作者：劉小璇（上海交通大學凱原法學院）
內容提要：違約精神損害賠償是一個極具爭議性的理論話題，我國《民法典》第996條的出臺再次助推了學界對違約精神損害賠償制度的審視與思考。因違約侵害人格權，造成嚴重精神損害，受害人在提起違約之訴的同時，可以另行提起侵權之訴，從解決路徑上與《民法典》第186條無本質區別，須以人身權益、人格物等損害為前提，守約方恐難獲得救濟。可以通過解釋論將違約精神損害賠償納入違約損害賠償，構建專門的違約精神損害賠償條款，設置精神損害賠償條款的適用序位，為守約方提供周全保護的同時，達致守約方與違約方之間的利益衡平。
關鍵詞：違約精神損害賠償；責任競合；人身權益；人格物；純粹精神損害
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