網紅食品，
學名「功能性味覺食品」，
主要依靠視覺刺激
產生精神味覺的腦補感，
是現代人飯前儀式感的集大成者。
好不好吃，
從來都不在網紅美食考慮的範圍
因為網紅食品的食用最重要的步驟
從來都不在於吃。
「排隊3小時，拍照5分鐘；
品嘗5分鐘，測評2小時」，
這才是網紅美食的正確打開方式。
最近一款叫「21cake」的網紅蛋糕
卻陷入了商標侵權案
近日，上海智慧財產權法院（以下簡稱上海知產法院）審結上訴人（原審原告）於某與被上訴人（原審被告）北京廿一客食品有限公司、上海廿一客食品有限公司等13家公司（以下統稱廿一客各關聯公司）侵害商標權糾紛上訴案，維持一審駁回於某全部訴訟請求的判決。
「Vacake」訴「21cake」侵權
2011年，於某在西安市開設「維也納西餅店」，委託他人製作「Viennacake及蛋糕」標識並使用於蛋糕盒、團購網頁、優惠券等上。2012年6月，於某向商標局申請註冊「Viennacake及蛋糕」商標，但被駁回。2013年9月，於某申請註冊「Vacake及蛋糕」商標，2015年6月7日核准註冊，核定使用於第30類蛋糕、甜食等商品上。
於某認為：廿一客各關聯公司共同經營「21cake」蛋糕品牌，在其品牌官網、官方app和線下實體店銷售蛋糕，在蛋糕上及宣傳中均使用了與於某涉案商標近似的商標，廿一客各關聯公司行為侵害了於某享有的註冊商標專用權，遂向法院提起訴訟，請求判令廿一客及各關聯公司立即停止侵權，銷毀所有侵權物品，共同賠償經濟損失10萬元及合理開支8586元。
廿一客各關聯公司共同辯稱：被訴商標的圖形最早形成於2005年，2008年完成圖形修改後成為其產品主要標識，在蛋糕市場具有較高辨識度，在於某申請註冊「Vacake及蛋糕」商標前已具有一定影響，於某申請註冊涉案商標系惡意搶註，請求法院駁回於某的訴請。
一審：「21cake」使用並有一定影響
一審法院審理後認為，從被訴商標的持續使用時間來看，其最遲由北京廿一客公司在2009年6月進行使用，至涉案註冊商標申請時，至少已使用四年多。
無論是從使用區域、經營業績、廣告宣告及報導情況來看，「21cake」品牌都比Vacake要深遠很多，綜合考慮，可以認定在於某申請註冊「Vacake及蛋糕」商標前，被訴商標早已由相應廿一客各關聯公司在先使用，且在行業內具有一定影響，被訴商標構成在先使用並有一定影響的商標。
於某應知該商標且存在接觸該商標的可能、於某在利用該商標中的蛋糕圖形經營時試圖抄襲廿一客各關聯公司品牌文案的事實，認為有合理的理由相信於某存在利用被訴商標商譽的惡意，故其基於以不正當手段搶先註冊的商標在本案中主張權利，屬於對其註冊商標專用權的濫用，不應獲得保護。據此判決駁回於某全部訴訟請求。
判決後，於某不服，向上海知產法院提起訴訟，認為被上訴人擅自使用涉案商標圖形部分宣傳銷售產品構成商標侵權。
上海知產法院審理後認為，一審法院綜合分析認定被訴商標於涉案註冊商標申請前早已由廿一客各關聯公司的相應主體在先使用，且在行業內具有一定影響，其理由充分且結論正確，上訴人於某無權禁止廿一客各關聯公司在原使用範圍內繼續使用被訴商標。
最終，上海知產法院判決駁回上訴，維持原判。
泓翎科技分析
商標最主要的功能是指示商品或者服務的來源，以區分不同生產者的商品或服務，簡而言之「彰顯自己區別他人」。商標法規定的商標性使用，也指的是該使用行為發揮的是商標的區分識別功能。妨礙商標識別功能發揮的使用行為，通常構成商標侵權。反之，不構成侵權。
而構成商標侵權，要具有以下三個要件：
1)商標是否相似；商標近似主要從商標的音、形、意、構成等角度進行分析。
2)商品或服務是否類似；類似商品是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯繫、容易造成混淆的商品。
3)是否容易導致相關公眾發生混淆。