【法學匯】陳興良：刑法應主動去適應民法典
民法典的頒布將給刑法帶來怎樣的影響？刑法在理念乃至具體制度上將如何回應民法典？記者就此採訪了北京大學博雅講席教授、博士生導師陳興良。
刑法應主動去適應民法典
北京大學博雅講席教授
博士生導師陳興良
民法典立法對刑法的啟示
記者：相對於民法典的立法，刑法立法更早。有人提出，對刑法來說，是不是也可以制定刑法典？
陳興良：刑法立法確實比民法更早。1979年刑法是我國第一批通過的法律。1997年刑法進行了大規模的修訂，將1979年至1997年期間頒布的24個單行刑法和其他散在於經濟行政法規之中的附屬刑法一併納入刑法之中，形成總計452條的規模。此後，經過10個刑法修正案的增補，我國刑法條文已經遠遠超過452條。在1997年刑法修訂時，立法的指導思想就是制定一部統一的刑法典。當然，限於當時的歷史條件，刑法未能稱「典」。從這個意義上講，民法典是後來居上，率先稱「典」。為此，刑法也要不甘落後。將來條件具備以後，在對現行刑法進行較大規模修訂的基礎上，完全可以形成我國的「刑法典」。無論是民法典還是「刑法典」，都是一定歷史條件下的產物。事實上，法律規範的創製總是滯後於社會生活發展，因而難以在一部法律中窮盡所有的問題。就法律的形式而言，法典是基本載體，在法典之外還會有其他作為補充的法律形式。例如，世界各國的刑法一般都分為三種：一是刑法典，二是單行刑法，三是附屬刑法。隨著刑法立法的發展，單行刑法和附屬刑法具有其獨特的作用，是刑法典所難以取代的。只有這樣，刑法規範才能適應不斷發展的社會現實。對於民法典來說，亦是如此。
如何協調刑法與民法典的關係
記者：不同部門法對一個行為的價值評判和法律評判應具有一致性。那麼，民法典頒布實施以後，如何協調民法典與刑法之間的關係？
陳興良：民法典對刑法確實會帶來較大影響，在這種情況下，存在刑法與民法典如何協調的問題，我認為，主要是刑法應當主動去適應民法典。這涉及刑法的獨立性與附屬性問題，而這是一個在刑法教義學中爭議較大的問題。刑法的獨立性與從屬性問題，來自刑法在法律體系中的保障法地位。刑法是相對於前置法而存在的，對於刑法而言，在其規範內容上不可避免地具有對前置法的從屬性。例如，我國學者討論了所謂犯罪的行政從屬性問題，即在判斷犯罪成立與否時，需要依附、根據、參考相關行政法律規範的規定或行政行為的實施。簡言之，犯罪行為的認定取決於行政規範或行政行為。刑法除了行政從屬性，還具有民事從屬性。民法典也是刑法的前置法，民法典的規定對於刑法中的定罪活動具有一定程度的制約性。只有正確對待民法典，刑法中的定罪才能獲得正當性與合法性。
記者：以往實踐中，是否存在刑法與民法不協調的情形？
陳興良：以往，確實存在刑法與民法不協調的情形。例如，關於婚姻法中事實婚的問題。事實婚是相對於合法登記的法律婚而言的，事實婚未經依法登記，本質上屬於違法婚姻。考慮到現實國情，為了維持一定範圍內，特別是廣大農村居民婚姻關係的穩定，我國對未辦理結婚登記而以夫妻名義同居生活的男女雙方之間的關係有條件地予以認可，這就產生了事實婚這一概念。婚姻法對於事實婚曾經採取保護的立場，因此，在刑法中事實婚也可以構成重婚罪。但1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以後，男女雙方符合結婚實質要件的，法院應當告知其在案件受理前補辦結婚登記；未補辦結婚登記的，按解除同居關係處理。也就是說，在法律上取消了事實婚的概念。既然事實婚不再是法律承認的婚姻，那麼，對於事實婚來說，便不能承認重婚。然而，1994年12月14日最高人民法院《關於〈婚姻登記管理條例〉施行後發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批覆》規定，新的《婚姻登記管理條例》發布施行後，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰。在這種情況下，刑法中的婚姻和民法中的婚姻就發生歧義。換言之，刑法重婚罪的婚姻概念沒有保持與婚姻法中婚姻概念的同一性。現在，民法典第一千零四十九條明確規定：「要求結婚的男女雙方應當親自到婚姻登記機關申請結婚登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。完成結婚登記，即確立婚姻關係。未辦理結婚登記的，應當補辦登記。」可見，民法典對婚姻採用登記主義。未經登記，不能成立法律上的婚姻。在這種情況下，刑法中的事實重婚問題就完全失去民法典的支撐，根據民法從屬性原則，承認事實婚構成重婚罪的司法解釋應當廢止。
記者：民法典沒有規定的內容，刑法是否不會將其納入犯罪圈？
陳興良：這同樣涉及刑法和其他部門法的關係問題。如前所述，刑法對於前置法具有一定程度的從屬性。但這並不意味著刑法的立法，主要是指設立犯罪，完全受到前置法的限制。刑法與其他部門法的關係十分複雜，它們的立法進程也不是完全同步的。在某些情況下，刑法立法還可能走到其他立法的前面。在這種情況下，刑法對犯罪的規定不能完全受其他部門法的制約。不可否認，在通常情況下，先制定前置法，然後再將違反前置法的行為規定為犯罪。然而，某些情況下，刑法可能先行。因此，刑法對某種行為是否規定為犯罪，並不以民法是否有規定為前提。這也體現了刑法對於前置法的相對獨立性，因而刑法的從屬性和獨立性都是相對的，應當具體情況具體分析，絕不能一概而論。
虛擬財產屬性問題
影響對侵財犯罪的認定
記者：民法典對於虛擬財產的物權屬性未予明確，這是否影響刑法對侵犯虛擬財產犯罪的司法認定？
陳興良：民法典對物的概念以及虛擬財產的屬性未作規定，對於刑法中虛擬財產犯罪的認定帶來一定消極影響。對於刑法學者來說，通過民法典明確虛擬財產的法律屬性，解決侵犯虛擬財產的刑法保護路徑的期待落空了，這是令人遺憾的。不過，法律並不是萬能的，在沒有法律規定的情況下，法教義學應當發揮其作用。在民法中，物的概念之有體物與無體物的爭議仍然可以存續。而在刑法中，有關虛擬財產的法律屬性的分歧也還會存在。我主張將數據信息等虛擬財產認定為法律上的物，按照其物的形態與價值提供刑法保護。那種將虛擬財產僅僅作為計算機信息系統數據進行保護的觀點，雖然具有司法上的便利性，卻忽略了數據信息的財產屬性，而這種財產屬性具有凌駕於數據信息之上的優先保護價值。
處理刑民交叉案件
應當參考民法典規定及理論
記者：在司法實踐中，刑民交叉案件是較為疑難複雜的一類案件。民法典在頒布及將來實施後，對於處理刑民交叉案件會帶來什麼影響？
陳興良：在刑民交叉案件中，民事法律關係與刑事法律關係發生競合關係。因此，在處理刑民交叉案件時，不僅應當依據刑法規定及理論，而且應當參考民法規定及理論。例如，在合同糾紛案件中，存在如何劃分合同欺詐和合同詐騙的界限問題。合同欺詐是民事欺詐的一種類型，而合同詐騙則是刑法中詐騙罪的一種特殊類型。民法典對民事欺詐作出了規定，它是民事法律行為無效的事由之一。民法典第一百四十八條規定：「一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。」在合同的籤訂、履行過程中，存在民事欺詐就會導致合同無效。但合同詐騙罪是指通過籤訂、履行合同騙取合同相對人合同項下財物，因而不僅是一個合同無效的問題，而且構成犯罪，應當承擔刑事責任。顯然，合同詐騙罪中的詐騙和合同無效中的欺詐，兩者在性質上是不同的，不能相混淆。
記者：在合同詐騙罪的認定中，如何將其與合同欺詐相區分？
陳興良：這是一個較為困難的問題。我認為，關鍵在於欺騙的內容不同：合同欺詐只是就合同的標的、數量、規格等事項進行欺騙，但行為人仍然還是意欲通過履行合同獲取利益。而合同詐騙罪則是就合同標的是否存在、合同是否實際履行等根本性問題進行欺騙，被告人從根本上就不想履行合同，因為合同只是騙取他人財物的手段。即使在個別情況下部分履行合同或者先履行小額合同，也是為了迷惑他人，繼而實施合同詐騙罪。因此，在區分合同詐騙罪和合同欺詐時，就要對民事欺詐的構成要件加以深入把握。
記者：處理刑民交叉案件應關注民法典中哪些規定？
陳興良：刑法中的財產犯罪與民法典中的財產所有權規定密切相關，因此，只有深入理解民法典中的財產所有權概念和特徵的規定，才能正確認定刑法中的財產犯罪。例如，刑法規定了侵佔罪和職務侵佔罪，兩罪的基本特徵是將本人佔有的他人財物或者單位財物非法佔為己有。其中，侵佔罪是將代為保管的他人財物據為己有；而職務侵佔罪是將基於職務而佔有的本單位財物據為己有。在司法實踐中，一般情況下兩罪之間的界限是容易區分的，但在某些情況下，如果對財物的佔有狀態不能進行正確認定，就會混淆兩罪之間的界限。例如，甲系某私營企業財會人員，某天該私營企業老闆交給甲10萬元，讓其以股東出資的名義入帳，用於企業經營活動。甲拿到10萬元以後並沒有入帳，而是用於個人開支，直至案發尚未歸還。對於本案，控方指控被告人甲構成職務侵佔罪，因為甲系私營企業工作人員，該10萬元系單位財物，因而符合公司、企業工作人員利用職務上的便利，侵佔本單位財物的職務侵佔罪的構成要件。然而，上述對10萬元財物佔有狀態的認定是錯誤的。如果甲將10萬元入了單位的財務帳，然後利用職務上的便利將10萬元據為己有，當然構成職務侵佔罪。然而，在本案中，私營企業老闆將10萬元交給甲以後，在尚未入帳的情況下，就將該款據為己有。此時，10萬元還不是單位財物，而是私營企業老闆的個人財物。甲受委託將10萬元入帳，在入帳之前，10萬元是甲代為保管的他人財物。甲將該財物據為己有，屬於侵佔行為。對於此類案件的分析，財物的所有權佔有狀態和轉移時點，對於案件定性具有十分重要的意義。
犯罪圈應當擴張還是限縮
不能一概而論
記者：有的學者主張，刑法要謙抑，民法要擴張。隨著民法典的頒布實施，您認為刑法的犯罪圈應當是擴張還是限縮？
陳興良：刑法與民法具有對應性，因此，刑法要謙抑，民法要擴張。王利明教授在《中國大學教學》2019年第11期發表的《民法要擴張，刑法要謙抑》一文中指出：在現代社會，對於相關的法律糾紛，如果能夠通過民法解決，而且能夠有效，則應當儘可能通過民事責任的方式解決，而無須動用刑罰。只有在民法的方法無法很好解決相關糾紛，而且相關行為可能危及公共安全和公共秩序時，才有必要動用刑法。所以，民法應當擴張，而刑法則應當謙抑。這樣才能更好地保護公民的各種合法權益，尤其是公民的人身權和財產權，並確保將以刑法為代表的公權力限制在合理的範圍之內，同時有效地發揮刑法應有的懲治和預防犯罪、維持社會秩序的功能。
那麼，刑法學者如何看待這個問題呢？最高人民法院研究室喻海松博士在2015年出版的一部著作，書名就是《刑法的擴張》。喻海松提出：「刑法是社會治理的重要方式。在現代社會，刑法的擴張已是必然。20世紀以來，刑法發展的基本趨勢是擴張(犯罪化)，只有在例外情形下是萎縮(非犯罪化)。」喻海松還引用了德國學者的一句話：「擴張是當今刑事政策居於支配性的趨勢。」此外，中國人民大學教授付立慶新近出版的著作，書名是《積極主義刑法觀及其展開》。積極主義的刑法觀，基本內容是刑法立法的活性化和刑法司法的主動化等。從我國新近刑法立法的走向來看，確實具有一定程度的擴張，主要表現為適度的犯罪化。就此而言，犯罪圈正在逐漸擴大，刑事制裁的前置化等，都表現得十分明顯。值得注意的是，喻海松和付立慶都傾向於刑法的擴張立場，但在其論著中都論及這與刑法的謙抑性並不矛盾。例如，付立慶認為，刑法積極主義刑法觀並不違反刑法謙抑原則。刑法謙抑精神儘管是總的原則，但是它並不排斥適當條件下的、適度的、理性的犯罪化。
記者：您如何看待這個問題？
陳興良：我認為，從刑法和民法這兩個主要部門法的關係來看，長期以來，我國都存在重刑輕民的傳統。刑法歷來受到高度重視，而作為保護和調整公民權利與義務關係的民法則在一定程度上受到忽視。從這個意義上講，民法應當發揮更大的作用，也就是民法要擴張，是完全正確的。而且，王利明教授提出，在能夠採用民事手段解決的情況下，儘量不要採用刑事手段。這一觀點，就是刑法的最後手段性或者刑法的補充性。例如，日本學者山口厚提出：「在針對侵害行為或者違法行為所能採取的法律制裁中，科處刑罰這種保護或者應對手段，無疑是最為嚴峻的手段，對犯罪人科處刑罰的意圖就在於，給予犯罪人以重大惡害。正因為如此，科處刑罰本身絕非我們之所願。在此意義上，可以說，凡是能避免動用刑罰的，就應儘量避免。因此，只有在其他保護手段不足以保護法益之時，才可以動用刑罰(稱之為『刑法的補充性』)。」
記者：那麼，您也認為目前應當限縮刑法？
陳興良：就刑法本身而言，到底是擴張還是限縮，要對刑法的立法與司法加以區分。就刑法立法而言，主要表現為犯罪化，這確實是刑法的一個發展趨勢。如果將立法上的犯罪化界定為擴張，則刑法要擴張具有一定合理性。這主要是由我國二元處罰體制所決定的，這裡的二元處罰是指治安處罰和刑罰處罰。隨著刑事法治的發展，治安處罰會逐漸萎縮，而刑罰處罰會有一定程度的擴張，主要表現為輕罪體系的形成，以此取代治安處罰。從近些年刑法修正案的規定來看，確實反映出刑法立法的擴張趨勢。但從司法上來說，避免對社會生活，尤其是經濟生活的過度刑事幹預，始終是應當堅持的刑事政策。因此，關於刑法到底是擴張還是限縮的問題，不能一概而論，而是應當堅持寬嚴相濟的刑事政策，該寬則寬，該嚴則嚴。
來源：2020年《人民檢察》第15期
作者：劉金林