來源：最高人民法院
轉自： 人民司法
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違約金補償性功能與懲罰性功能的區別適用
文/最高人民法院
何抒（二審審判長、承辦人） 夏敏
【裁判要旨】
違約金既具有彌補守約方因對方違約遭受損失的功能即補償性功能，又具有督促當事人誠信履行合同的功能即懲罰性功能。對於違約方具有違約故意的情形，人民法院應當發揮違約金懲罰性功能，督促違約方早日履約。而對於違約方非因其自身等客觀原因導致違約的，不應過分強調違約金的懲罰性，違約金的適用應當以填補守約方損失為主。在現有證據不能反映守約方存在實際損失，違約方系因客觀原因無法履約，且其一直在能力範圍內積極履行其他合同義務的情況下，根據公平原則和誠實信用原則，可不再判決其支付違約金。
【案號】
一審：（2017）閩民初159號
二審：（2019）最高法民終949號
【案情】
原告：福建挺虎置業集團有限公司（以下簡稱挺虎公司）。
被告：福建省仙遊縣自然資源局（原仙遊縣國土資源局，以下簡稱國土局）。
2012年10月19日，國土局作為出讓人、挺虎公司作為受讓人籤訂國有建設用地使用權出讓合同（以下簡稱出讓合同），約定出讓人同意在2015年10月19日前將涵蓋仙遊縣政府機關大院在內的出讓宗地交付給受讓人；出讓人未按時提供土地而致使受讓人本合同項下宗地佔有延期的，每延期1日，出讓人應當按受讓人已經支付的國有建設用地使用權出讓價款的1‰向受讓人給付違約金，土地使用年期自實際交付土地之日起算。同時，雙方籤訂出讓合同補充條款，第2點約定該地塊土地競得人同時承建仙遊縣行政中心工程；施工單位需在約定工期（3年內）完成工程建設並經驗收合格後交付給仙遊縣人民政府使用；若逾期在3個月之內，施工單位應按工程的總造價每日萬分之二賠償損失給仙遊縣中信城市建設有限公司（以下簡稱中信公司），拍賣地塊交地時間相應推遲，推遲期間土地競得人所繳納的土地出讓價款不計利息。第9點約定，拍賣地塊交地前，土地競得人所繳納的土地出讓價款，仙遊縣財政局按同期1年期銀行貸款基準利率上浮30%計息，計算時間自土地出讓金繳納之日起至土地交付之日止，按季度結息。2017年5月8日，挺虎公司與中信公司等籤署仙遊縣行政中心工程竣工移交證書。
2017年1月3日，仙遊縣人民政府向莆田市人民政府報送關於仙遊縣政府駐地遷移的請示。2018年，仙遊縣人民政府再次向莆田市人民政府報送駐地遷移的請示。莆田市人民政府分別於2017年、2018年將仙遊縣政府駐地遷移請示上報福建省人民政府。國土局在仙遊縣人民政府遷移新址獲審批後，於2019年1月28日向挺虎公司交付了案涉土地。
另查明：仙遊縣財政局依據出讓合同補充條款第9條之約定，向挺虎公司支付自2012年10月23日至2019年1月27日，按銀行貸款基準利率上浮30%標準的利息148262298.1元。挺虎公司分別於2014年2月、2014年3月、2014年6月和2016年2月將案涉土地使用權分別抵押給有關金融機構，設定抵押額共計49616.35萬元。
挺虎公司起訴請求：1.判令國土局向挺虎公司交付案涉土地；2.判令國土局向挺虎公司支付違約金，以挺虎公司已支付的土地出讓金398227161元為基數，按每日千分之一的標準，自2015年10月20日計算至實際交付土地之日。
【審判】
福建省高級人民法院經審理認為：國土局關於逾期交地違約金約定過高、要求調整的主張予以支持。對出讓合同約定的逾期交地違約金標準予以調整，酌情將違約金調整為國土局以挺虎公司已支付的土地出讓金398227161元為基數，自2017年5月9日起至2019年1月27日止按同期1年期銀行貸款基準利率上浮30%計算。同時，2017年5月9日之後，國土局依據出讓合同補充條款第9點約定支付的利息不能重複支付，應予扣減。國土局已將包括自2017年5月9日起至2019年1月27日止按同期1年期銀行貸款基準利率上浮30%計算的利息39347000.56元支付給挺虎公司，國土局事實上已經履行了調整後的違約金。鑑於國土局在訴訟中已交付了土地，並支付了調整後的違約金，挺虎公司的訴訟請求應予駁回。一審法院判決駁回挺虎公司的訴訟請求。
一審宣判後，挺虎公司不服，向最高人民法院提起上訴稱：（一）出讓合同約定國土局應於2015年10月19日前將案涉土地交付給挺虎公司，應以該時間作為逾期交地違約金計算的起點。行政中心工程逾期完工系該工程發包人中信公司多次變更設計造成，而中信公司系仙遊縣人民政府（國土局）的代理人。行政中心工程的竣工驗收報告載明，該工程於2016年12月22日竣工驗收合格。因政府遷址未獲審批，國土局延遲接收行政中心工程，故行政中心工程交付時間應認定為2016年12月22日。（二）國土局應當按照出讓合同約定的日1‰標準支付逾期交地違約金。1.違約方主張合同有關違約金計算標準約定高於守約方實際損失的，應承擔舉證責任。國土局並未舉證證明本案合同違約金計算過分高於實際損失，其調減違約金的請求不應得到支持。2.挺虎公司將案涉土地使用權抵押貸款，需要支付相應的利息。且挺虎公司作為土地使用權人，有權行使相應的權利，不能因權利人合法行使權利而成為調減違約金的理由。3.國土局未及時交地並非客觀原因，其過錯明顯。4.仙遊縣財政局根據出讓合同補充條款第9點約定支付款項的性質系融資利息，該款項與逾期交地時國土局應支付的違約金無關，不能作為調低違約金的酌定因素。5.出讓合同對雙方違約金標準做了對等約定，且挺虎公司已按照日1‰標準實際支付逾期繳納土地出讓金的違約金，國土局亦應按照該標準承擔違約責任。6.民營企業的融資成本至少為年利率24%，一審法院僅支持銀行貸款基準利率1.3倍的違約金，顯屬過低。
國土局答辯稱：（一）出讓合同約定拍賣土地的交付系以行政中心工程竣工交付為前提，在該工程交付前，國土局有權行使先履行抗辯權。（二）根據國務院及民政部相關規定，縣政府遷移新址，應逐級上報審批。但是在本案合同履行期間，遷址審批權的管理模式發生變化，由地方政府逐級上報國務院同意後民政部下發批覆文件的模式，變更為由所在地的省級人民政府直接審批。正是上述審批模式的變更，導致本案新政府遷址審批時間跨度長達兩年。在縣政府遷址報批期間，國土局延遲交地並沒有過錯，不應承擔違約責任。（三）挺虎公司沒有實際損失，且已以行為認可了土地延期交付。
最高法院經審理認為：（一）關於國土局是否存在逾期交地違約行為的問題。在挺虎公司交付行政中心工程前，國土局有權拒絕交付案涉土地。而在挺虎公司交付該工程即2017年5月8日後，國土局負有交付案涉土地的義務，其遲延交付即構成違約。（二）關於挺虎公司主張國土局支付逾期交地違約金應否予以支持的問題。出讓合同約定國土局逾期交付土地產生的損失賠償額的計算方法為每日按已付土地出讓金1‰計算。根據合同法第一百一十四條第二款規定，在約定的違約損失計算方法過分高於造成的損失時，當事人可以請求人民法院予以適當減少。而關於當事人主張違約金過高，應當如何調整，最高人民法院《關於適用合同法若干問題的解釋（二）》[以下簡稱《合同法解釋（二）》]第29條第1款規定，「當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決」。據此，人民法院調整合同約定的違約損失計算方法時，應當以守約方的實際損失為基礎，兼顧違約方的過錯程度、預期利益以及合同的履行情況等因素。1.關於挺虎公司的實際損失。挺虎公司一審、二審中均未提交證據證明其實際損失具體數額，其在一審庭審中稱其損失包括土地出讓金的資金成本、為土地配套過程中資金投入、房地產下行過程中預期利益損失及延期開發導致錯過銷售的黃金周期。對此，國土局提交證據證明挺虎公司自2014年2月份起即將案涉土地使用權抵押給中國工商銀行等金融機構以獲取銀行貸款，涉及抵押總金額達到49616.35萬元。挺虎公司實際支付土地出讓金為398227161元，在其支付土地出讓金後，仙遊縣財政局按照同期貸款利率上浮30%向其支付利息。在挺虎公司沒有舉證證明其向中國工商銀行等金融機構辦理抵押貸款的利率高於同期貸款利率上浮30%的情況下，可以認定逾期交地期間，挺虎公司不存在土地出讓金的資金佔用損失。對於為土地配套過程中資金投入，挺虎公司並未指明其在沒有收到土地之前作了哪些配套工作、投入了多少資金，故該項損失主張缺乏事實依據。而針對其主張的房地產下行過程中預期利益損失及延期開發導致錯過銷售黃金周期的損失，挺虎公司亦沒有舉證證明在逾期交地期間，仙遊縣房地產市場存在房屋銷售價格下跌的情形，故其該項損失主張亦缺乏事實依據。因此，本案現有證據不能反映國土局的逾期交地行為導致挺虎公司何種損失。2.關於國土局的過錯程度。挺虎公司要求交付的案涉土地中涵蓋仙遊縣政府機關大院。仙遊縣政府駐地遷移需要上報福建省人民政府審批。國土局提交多份仙遊縣人民政府及莆田市人民政府上報審批的文件，由此可以看出仙遊縣人民政府一直在積極履行縣政府遷址的審批手續。而在遷址手續審批通過之前，仙遊縣人民政府不能從案涉土地搬遷出去，國土局亦無法向挺虎公司交付案涉土地。一般來說，違約金既具有彌補守約方因對方違約遭受損失的功能即補償性功能，又具有督促當事人誠信履行合同的功能即懲罰性功能。對於違約方具有違約故意的情形，人民法院應當發揮違約金懲罰性功能，督促違約方早日履約。而對於違約方非因其自身等客觀原因導致違約情況的，不應過分強調違約金的懲罰性。鑑於在縣政府遷址審批通過前，國土局對於案涉土地交付存在法律上履行不能，而非主觀上不願意交付案涉土地，故本案的違約金適用應當以填補守約方損失為主。3.關於合同履行情況及預期利益。根據出讓合同及其補充條款的約定，國土局主要義務包括交付土地及在未交付土地期間按照同期貸款利率上浮30%的標準支付已付土地出讓金的利息。對於第一項義務，在仙遊縣政府遷址獲批即履行交地義務法律上的障礙消除後，國土局第一時間向挺虎公司交付案涉土地。對於第二項義務，仙遊縣財政局一直按約支付未交付期間的利息。據此，仙遊縣政府及國土局一直在能力範圍內積極履行出讓合同項下義務。此外，根據出讓合同第37條約定，案涉土地使用年期自實際交付土地之日起算，故逾期交付土地並未影響挺虎公司對該土地未來開發收益。考慮以上因素，根據公平原則和誠實信用原則，在仙遊縣財政局已按約支付逾期交地期間土地出讓金利息情況下，不應再判決國土局承擔違約金。因此，本案原審判決認定國土局應支付違約金不當，但該判決以仙遊縣財政局支付利息已全額衝抵違約金為由駁回挺虎公司關於違約金訴訟請求的裁判結果正確，應予維持。依照民事訴訟法第一百七十條第一款第（一）項，最高法院判決駁回上訴，維持原判。
【評析】
本案雙方當事人爭議的核心問題是出讓合同約定的違約損失賠償額計算方法是否應當調整，以及如何進行調整。
一、當事人約定的違約損失賠償額屬於違約金條款
合同法第一百一十四條規定：「當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。」從字面上來看，第一百一十四條第一款區分了一定數額的違約金和損失賠償額的計算方法；第二款規定當事人可以請求人民法院或仲裁機構調整的對象是約定的違約金。有觀點認為一定數額的違約金和損失賠償額的計算方法系不同的制度，前者屬於違約金，後者屬於約定損害賠償，二者在目的、能否與損害賠償並用、能否調整及調整的依據三個方面不同；當事人約定損失賠償額的計算方法時只能類推適用該條第二款的規定進行司法調整。[①]也有學者認為上述法律規定中區分的一定數額的違約金與損失賠償額的計算方法，只不過是違約金的兩種不同表現形式，前者是以一定數額或者確定金額表現的違約金條款，後者則是以特定計算方法表現的違約金條款。[②]筆者同意後者的觀點。當事人針對一方違約行為約定一定數額的違約金和損失賠償額的計算方法，兩者並不存在本質的不同，合同法基於契約正義原則，既需要對當事人約定的一定數額的違約金進行必要司法調整，同樣也需要對當事人約定的損失賠償額的計算方法進行必要司法調整。且若放棄對損失賠償額計算方法的司法調整，則為交易實踐中規避司法調整規則提供了便利，難謂妥當。[③]故從解釋論的角度，合同法第一百一十四條第二款中規定的約定的違約金應理解為包括一定數額的違約金與損失賠償額的計算方法。當事人約定的損失賠償額的計算方法屬於違約金條款，同樣受到合同法第一百一十四條第二款的規制。
本案當事人訂立的出讓合同約定，出讓人延期交付土地的，每延期1日，出讓人應當按受讓人已經支付出讓價款的1‰向受讓人給付違約金。該條即是當事人作出有關國土局逾期交地違約時給挺虎公司造成的損失賠償額的計算方法的約定，屬於違約金條款。國土局主張該違約金條款約定過分高於造成損失時，人民法院應當依法按照違約金酌減規則進行調整。
二、違約金條款的雙重功能
理論上，違約金分為懲罰性違約金與賠償性違約金兩種。懲罰性違約金又稱固有意義上的違約金，是依當事人的約定或依法律法規的規定，對於違約所確定的一項制裁；賠償性違約金是當事人雙方預先估計的損害賠償總額，又叫做損害賠償額的預定。[④]通說認為，我國合同法第一百一十四條規定的違約金屬於賠償性違約金。在司法實踐中，即便是賠償性違約金，仍然具有雙重功能，一是懲罰性功能又稱壓力功能，二是補償性功能。
（一）懲罰性功能
通過違約金，債權人掌握有一種壓力手段，債務人為避免支付違約金，便會竭力履行其債務。[⑤]作為債務不履行後果的預先安排，約定違約金可以讓債務人更明確、清楚地感知其違約可能引發的不利；這種對不利後果的預知及帶來的警示，是違約金預先約定性在事實層面引發的效果，從而形成促使對方依約行事的壓力。更重要的是，違約金規則所提供的不同於一般違約責任，尤其是損害賠償的構造，使壓力功能得以在規範層面獲得落實[⑥]。發揮違約金條款懲罰性功能，對於督促債務人誠信履行合同、促使合同目的實現，具有重要意義。商事交易中，當事人通過合同對各方權利義務進行適當安排，合同義務的充分履行對於穩定交易預期、維護交易安全、促進交易發展亦具有重要意義。因此，雖然我國合同法規定的違約金屬於以填補損失為主的賠償性違約金，但仍然需要給違約金賠償性功能的發揮留有適度空間，賦予當事人在一定幅度內約定高於實際損失的違約金的權利，提高違約成本，降低主觀違約風險。
（二）補償性功能
違約金條款的主要功能即在於通過預先約定違約造成的損失賠償額，在違約事實發生時，債權人可直接主張違約金以彌補違約行為造成的損失。在沒有約定違約金的情形下，債務人違約時，債權人主張損害賠償時，須證明損害事實及因果關係等，而此類舉證，不但困難，且容易產生爭議，因而當事人為避免上述困難及糾紛，預先約定損害賠償額或其計算方法。約定違約金相對於法定損害賠償，最大的優勢也就在於簡化損害舉證規則，即債務人違反合同約定時，債權人無須就其所遭受的損害逐一舉證，可直接主張違約金。在債權人能夠對其實際損失進行合理說明，且債務人不能舉證證明約定違約金過分高於債務人實際損失的情況下，人民法院對債權人按照約定主張的違約金應予支持。
三、當事人過錯程度對違約金條款雙重功能發揮的影響
違約金條款懲罰性功能與補償性功能對於維護契約自由、契約正義及保護交易安全均具有重要意義。對當事人以約定違約金過高為由請求調整違約金的，人民法院應當根據違約方的過錯程度來區別發揮違約金的懲罰性功能與補償性功能。
（一）當事人因故意或重大過失導致違約的，應強化違約金懲罰性功能
違約金懲罰性功能體現在其可以給債務人心理上造成壓力，促使其積極履行債務，同時，在債務不履行場合，表現為對違約的懲罰。合同依法成立並生效後，各方當事人均應嚴格履行合同義務，這是契約自由的必然要求。在債務人因故意或重大過失不履行合同義務的情況下，其主觀上對於違約遭受的損失處於追求或放任的狀態，應當強化違約金懲罰性功能，督促其早日履行義務。且債務人明知約定違約金的存在，仍然自行選擇不履行債務，其應對自身行為承擔可預見的法律責任。強化違約金懲罰性功能，是指允許債權人提出的高於實際損失的一定幅度內約定違約金主張，而不僅是只保護實際損失範圍內的違約金。當然，鑑於我國合同法規定違約金整體上性質上屬於賠償性違約金，《合同法解釋（二）》第29條第2款規定，當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的過分高於造成的損失。故違約金懲罰性功能也只能在一定程度上發揮作用。
（二）當事人因客觀原因導致違約的，應恪守違約金的補償性功能
違約金懲罰性功能主要指向的是督促債務人嚴格履行債務，而在當事人因客觀原因導致違約的情形下，由於違約是其意志以外的原因造成的，此時無論給債務人附加何種違約金的壓力，債務人亦不能履行債務，則違約金懲罰性功能沒有發揮作用的空間。同時，鑑於違約責任本身系嚴格責任原則，雖然當事人系客觀原因導致違約，但對於違約造成的損失，債務人同樣應承擔損失填補的賠償責任。
具體到本案中，國土局未按照合同約定期限交付案涉土地，構成違約。造成國土局違約的原因是案涉土地原系仙遊縣政府機關大院。1985年國務院頒布實施的《關於行政區劃管理的規定》第四條規定，縣級人民政府駐地遷移需層報至國務院審批。2018年國務院頒布的《行政區劃管理條例》第八條規定縣級人民政府駐地遷移需要層報省級人民政府審批。也即根據上述行政法規的規定，縣級人民政府駐地遷移需要經過上級有關機關審批才能進行。而在上級機關審批之前，仙遊縣政府不能擅自將駐地遷移，也就不能將包括縣政府機關大院在內的案涉土地交付給挺虎公司。也即在上級機關審批之前，國土局對於案涉土地交付存在法律上履行不能。且經審查，仙遊縣人民政府一直在積極履行縣政府遷址的審批手續，其對案涉土地未能按時交付並不存在重大過失。因此，對於挺虎公司主張的逾期交地違約金，應當採用填補實際損失原則進行調整。
四、違約金調整中的實際損失認定
（一）實際損失的舉證責任
關於違約金調整中實際損失的舉證責任分配問題，在實踐中爭議較大。筆者認為，實際損失的舉證責任可以分為下列層次展開：首先，當事人訂立合同時約定違約金目的之一即是當糾紛發生時簡化對違約損失的舉證。一般情形下，債權人並不首先負有舉證證明實際損失的義務，但其主張支付違約金時應當闡明主張的具體內容，即其應向人民法院陳述其因債務人的違約行為造成何種類型的損失以及損失的大概數額。其次，根據誰主張誰舉證的一般舉證規則，債務人主張合同約定的違約金過分高於實際損失的，應當提供證據予以證明。再次，鑑於債權人對違約造成的損失最清楚，且距離損失發生的證據最近，在債務人已就實際損失進行初步舉證情況下，債權人亦應當對實際損失大小承擔舉證責任。在案件審理過程中，為了查清案件事實，人民法院亦可按照最高人民法院《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第8條「人民法院要正確確定舉證責任，違約方對於違約金約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據」的規定，責令雙方就違約金約定是否過高進行舉證。
本案中，挺虎公司明確其實際損失包括土地出讓金的資金成本、土地配套過程中的資金投入、房地產下行過程中預期利益損失及延期開發導致錯過銷售的黃金周期。關於資金成本，根據國土局的舉證，挺虎公司在支付出讓金之後，雖然土地未交付，但國土局為其辦理了土地使用權證書；挺虎公司利用土地使用權證書向銀行抵押，已經獲得資金後，挺虎公司的損失即是銀行貸款利息成本。關於為土地配套過程中的資金投入，挺虎公司並未指明其在沒有收到土地之前作了哪些配套工作、投入了多少資金，該項損失主張缺乏事實依據。而針對其主張的房地產下行過程中預期利益損失及延期開發導致錯過銷售黃金周期的損失，挺虎公司該項主張與當時全國房地產整體上漲的情況相違背，且其沒有舉證證明在逾期交地期間仙遊縣房地產市場存在房屋銷售價格下跌的情形，故其該項損失主張亦缺乏事實依據。
（二）實際損失應當扣除因違約而獲取的利益
基於損益相抵原則，債權人因債務人違約所額外獲得的利益，應當從其實際損失中予以扣除。最高人民法院《關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第31條規定：「買賣合同當事人一方因對方違約而獲有利益，違約方主張從損失賠償額中扣除該部分利益的，人民法院應予支持。」買賣合同司法解釋確立了買賣合同可以適用損益相抵原則。筆者認為。不僅買賣合同違約金調整可以適用上述損益相抵原則，其他合同糾紛亦同樣可以適用。
本案中，挺虎公司主張的損失能夠成立的僅有土地出讓金資金佔用損失，但在逾期交地期間，仙遊縣財政局已按照同期貸款利率上浮30%標準向挺虎公司支付土地出讓金被佔用期間的利息。如國土局按照合同約定期限交付了土地，則挺虎公司在該合同期限之後即不再享受利息收益。也即在合同約定交地期限之後，該利息收益即成為國土局逾期交地行為給挺虎公司帶來的額外利益，應當從挺虎公司實際損失中予以扣除。在挺虎公司沒有舉證證明其向金融機構辦理抵押貸款的利率高於同期貸款利率上浮30%的情況下，可以認定逾期交地期間，挺虎公司不存在土地出讓金的資金佔用損失。因此，本案現有證據不能反映國土局的逾期交地行為導致挺虎公司產生損失。
五、違約方因客觀原因導致違約，守約方沒有實際損失的，可不判決違約金
在違約方因法律上履行不能導致違約的，屬於因客觀原因無法履約，違約方請求人民法院調整違約金的，因缺少督促債務人履約的餘地，人民法院不應強調違約金的懲罰性功能，違約金應當以填補守約方的實際損失為主。案涉土地曾經是仙遊縣政府機關所在地，而縣政府遷址需要上級部門審批，在審批通過之前，國土局對案涉土地交付義務的履行存在法律上障礙，其沒有違約的故意，故本案的違約金應當以彌補挺虎公司的實際損失為主，而根據本案現有證據不能反映挺虎公司因逾期交地存在何種損失，且國土局一直在能力範圍內積極履行案涉出讓合同項下義務。考慮以上因素，根據公平原則和誠實信用原則，在仙遊縣財政局已按約支付逾期交地期間土地出讓金利息損失情況下，不應再判決國土局承擔違約金賠償責任。
（案例刊登於《人民司法》2020年第32期）
[①]王利明：《合同法研究（第2卷）》（第三版），中國人民大學出版社2015年版，第662頁⁓第664頁。
[②]羅昆：「違約金的性質反思與類型重構」，載《法商研究》2015年第5期。
[③]姚明斌：「合同法第114條（約定違約金）評註」，載《法學家》2017年第5期。
[④]韓世遠：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第658頁。
[⑤]韓世遠：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第657頁
[⑥]姚明斌：「違約金雙重功能論」，載《清華法學》2016年第5期。