道德有多重要?中國古代刑律的禮教化與去禮教化

法學家梁治平的研究多以文化、社會與法律為主，他關於這些主題的論著在上世紀90年代出版後便得到學界極大關注，而這其中包括今年重版的《法辨》《清代習慣法》等。《為政：古代中國的致治理念》則是梁治平近年少有的新論集。

所謂「為政」之「政」，在這裡是取其傳統之廣義。我們今天談到「政」，一般是指與社會、私人生活等領域相互區別的政治，當然既有宏觀的制度政治，也有微觀的日常政治。這一概念是近代「國家」

（state）

誕生和學科專業化的結果。而在此之前，「政」還包括農事、倫理等範疇。孔子借《尚書》說，「孝乎惟孝，友於兄弟，施於有政」。從儒家的角度看，「為政」便是按照「仁」的要求處理一切人與人的關係，下至修身，上至治國、平天下。

電視劇《孔子》（1991）劇照。

梁治平的《為政》全書分為五篇，一篇一主題、一篇一觀念，即「天下」、「為公」、「民本」、「家國」和「禮法」。天下，是地域，也是一種文明秩序。天地之間，天下為公，民惟邦本，以「禮」與「法」規定和約束君臣、家庭等眾多倫理關係，並以此建造執政者的合法性基礎。在漫長的歷史之中，這些觀念也曾被重寫，歷經轉變，而在19世紀20世紀初發生了一場革命性轉變。有的觀念如「家國天下」逐步讓位於現代「民族國家」、「民本」思想終結於民主主義，有的觀念如「天下為公」，被用來詮釋西洋的社會契約等思想。

梁治平的論述起於前秦，止於20世紀初。他追溯了中國傳統政治哲學在地理、倫理和學說方面的起源、譜系。不過他不認為「天下」等觀念在近代史上就必然已經退出舞臺，相反，它們在大轉變之後以不同方式影響至今。而如何認識古人的政治哲學，既需要進行專業的學理探討，也需要跳脫出現代學科隔閡。我們只有理解了古人的智慧與限制、近世變革的進步與局限，才能在觀念上更清楚我們需要什麼樣的當下和未來。

以近代司法為背景的周星馳電影《算死草》（1997）劇照。

下文經生活·讀書·新知三聯書店授權摘編自《為政》「禮法」篇。作為中國古代法政思想中最重要的兩種概念，「禮」「法」可謂淵源久遠。原文論及上下三千年的「禮法」演變史，包括：「夏商周三代，以禮為法，禮、法無分；春秋戰國至於秦，法出於禮而獨立，儒、法對立，禮、法分隔；漢以後，儒、法合流，禮入於法，又造就一新的禮法秩序；而至晚清，西風東漸，世事丕變，民主、法治觀念大興，傳統之禮法秩序無以為繼，至是，禮、法再度分立。」以下只摘編「禮」與「法」的早期使用、中期融合和晚期分立等內容。內容有刪節。標題由編者所取。

《為政：古代中國的致治理念》，梁治平著，生活·讀書·新知三聯書店，2020年6月。

原文作者｜梁治平

摘編｜羅東

什麼是「禮法」：詞與義

「禮法」一詞出現甚晚，五經之中，僅二見於《周禮》。先秦諸子書，所見亦不過數例。甚至，前漢儒者亦鮮言之。「禮法」之說頻頻見諸文獻，當始自後漢，其時，經學大師如鄭玄、史家若班固皆屢言「禮法」。晉、唐學者，賡續其詞，致其傳布廣遠，流衍不絕。其豐富意蘊及具體指向，則可由其在不同語境下的用法中見出。

下面先看「法」概念在經學上的應用。

《周禮·春官·宗伯》記小史之職，有「小史掌邦國之志……大祭祀，讀禮法……凡國事之用禮法者，掌其小事」等語。春官系禮官，小史即為禮官之屬，其職志正與禮儀法度有關。這應當是「禮法」一詞特定用法之一種，而在更一般意義上，「禮法」所指涉，常常就是禮及其所涵蓋的各種事項。易言之，舉凡「君臣朝廷尊卑貴賤之序，下及黎庶車輿衣服宮室飲食嫁娶喪祭之分」，既為禮之要目，也是「禮法」所規範的事項。

《詩·大雅·思齊》頌文王之德云：「刑於寡妻，至於兄弟，以御於家邦。」禮可以修身，可以齊家，可以治國，故禮法所及，就不只是一些進退揖讓的禮儀規矩，而是一套兼具倫理、政治和文化含義的制度規範，實為治國之大道。可以注意的是，禮法雖代有損益，與時俱進，卻總是同往聖聯繫在一起，因此為神聖傳統的一部分。而遵循這樣的傳統，乃是後人立身、治國的美德。

然則，禮法既同於禮，何不雲禮，而謂禮法？由漢唐經學用例可知，禮法連用雖無改於禮之義，卻揭明並強調了禮的一個重要面相，即禮之為制度、規範、秩序、法式的方面。古人觀念中，此規範、秩序、法式亦可以「法」名之，惟此「法」輒與德、教相連，故又謂之「德法」或先王德教」，而有別於單純的暴力性規範如刑。

經學之外，「禮法」概念亦多見於史部。與旨在理解古典經籍、傳承古代思想的經學不同，史學由記錄人物言行的傳統發展而來，其興趣不在概念的詮釋和梳理，而在人與事的記述、描摹、針砭和臧否。故考察諸如「禮法」這樣的概念，可以由經學察其義，而由史學見其用。

電視劇《孔子》（1991）劇照。

大體言之，「禮法」概念在史籍中的應用不出經學釐定的範圍之外，惟史學與經學旨趣不同，其應用直指當下，因此也更具時代色彩。漢以後，皇權體制下的等級秩序業已牢固確立，與此同時，朝廷獨尊儒術，立五經於學官。伴隨此一過程，「禮法」概念的正統性與日俱增。

魏晉之際，士人談玄，蔚為風尚，放達之士如「竹林七賢」，其言論與行事恰與「禮法」概念所代表的正統性相悖。

同樣可以注意的是，禮法存廢雖關乎國運，但在史籍所載的許多場合，講論「禮法」，針對的首先是個人行止。實際上，「禮法」一詞多見於「列傳」，用來描述傳主的品行，即使涉及帝君后妃，也是如此。

與「禮法」相連的俱為儒家德目，而這些良好的品性和品德，又總是同儒家理想的君子人格聯繫在一起的。事實上，在儒家看來，遵循禮法不僅有助於君子人格的養成，而且就是君子人格的一部分，甚至就是其外在表徵。正是憑藉「禮法」，儒家區分出君子和小人兩個基本範疇。

「禮法」關乎德行、風教與體制，此固無疑義。而在以儒家經典構築的世界觀裡，這一概念又因為與夷夏觀念密切相關，而同時具有文明屬性，甚而被等同於文明。《明史》載西南邊疆形勢，有「土民不識禮法，不通漢語」等語，透露出來的就是這樣一種文明觀。實際上，對內明君子小人之分，以德化民，對外嚴華夏蠻夷之辨，懷柔遠人，既是歷朝歷代透過禮法刑政所欲達成的目標，也是華夏文明秩序據以建立和維續的基礎。

著眼於此，亦可以說，「禮法」所表徵的，是某種由個人的道德修為，到家庭倫理、社會制度、國家體制，再到族群及國家間關係，乃至於天下文明的一整套秩序，其間雖涉及不同事物及主體，但又緊密無間，一以貫之。此一視野中的「禮法」，甚至不僅僅是化人於無形的「德教」，同時也是有形的強制性規範。

形成於漢代的德主刑輔：禮、法相融

儒、法既然皆「務為治者」，其學說自然都具有實踐色彩。惟春秋末期以降，傳統社會組織逐漸解體，社會生活的世俗化、破碎化日甚，物慾橫流，世人以詐力相尚。在此種背景之下，注重理性、講求效率、長於計算、最重功利的法家學說，便很容易成為各國變法的政策基礎。

故第法家多實行家：子產鑄刑書，變法以救世；李悝相魏文侯，「盡地力之教」，所撰《法經》，開漢、唐法典之先河；吳起以兵家名，曾為楚國令尹，有著名的「吳起變法」；申不害為韓相十九年，行法、術之治，終其身，「國治兵強，無侵韓者」;商鞅喜刑名法術之學，以李悝《法經》入秦，大舉變法，富強秦國；而出於荀子門下的李斯，輔佐秦王贏政並六國，一天下，奠定郡縣帝制，而令法家的事業達於登峰造極之境。海內初定，李斯又上書始皇帝，極言禁言、禁心之重要，因奏請「史官非秦記皆燒之。非博士官所職，天下敢有藏《詩》、《書》、百家語者，悉詣守、尉雜燒之。有敢偶語《詩》《書》者棄市。

紀錄片《從秦始皇到漢武帝》（2016）畫面。圖為劇中人物李斯。

這一典型的法家政策，也將禮、法之間的對立和緊張推至極端。然而，具有諷刺意味的是，秦雖備極強悍，卻終二世而亡，這一巨變給人的教訓似乎是，法家急功近利，其治國理念和政策固能奏一時之效，卻非久長之計。史家謂其「嚴而少恩」「可以行一時之計，而不可長用也」，誠為的論。雖然，繼之而起的漢，幾乎全盤承繼了秦之政制。漢初諸帝實行的「無為」之治，不過是簡樸少事、與民休息的社會政策，未及制度層面的改造。

在制度的設計和實踐方面，基於法家思想而構造的文吏政治仍居於主導地位。儒生廣泛介入政治，與文吏相抗衡，進而援禮入法，重新確立禮的主導地位，是在漢武帝獨尊儒術之後。此誠為中國古代政法思想及實踐上的一大轉折，而促成這一轉變的關鍵人物，則是西漢大儒董仲舒。

董仲舒（公元前179年－前104年），西漢哲學家，儒客大家。

儒生之為一社會群體，以研習五經、傳習禮樂見長，故於崇尚勢力的戰國和群雄蜂起的秦漢之際，無所用其長。然而，待到天下甫定，秩序建立，「得天下」轉為「治天下」之時，儒家的重要性便開始顯現出來。秦始皇時即已徵召儒生為博士，以儒術緣飾政事。漢家天下既久，更為儒家展示其政法理念提供了足夠大的舞臺。漢初，與黃老之學盛行同時，儒學亦得復興，儒生日漸活躍，其政治上的影響力漸次顯現。陸賈作《新語》，叔孫通制禮儀，賈誼、王臧等以儒術教太子，衛綰為丞相，以治申、韓、蘇秦之言者亂國政，奏定罷舉賢良。至武帝詔策賢良，董仲舒對以「天人三策」，系統闡述儒家政治理念，一舉奠定了漢政的意識形態格局，其影響至為深遠。

董仲舒的策對開篇即云：「道者，所繇適於治之路也，仁義禮樂皆其具也。」繼則云：「王者欲有所為，宜求其端於天。」以禮樂為致治之道，仁義為政治之本，這是孔子以後儒家的一貫主張，故董子之言略無新意。然而，重新確立天的至上地位，將王道安置在天道的基礎之上，這在子產講出「天道遠，人道邇」，荀子喊出「制天命而用之」之後的西漢，卻不僅是對早期傳統的復歸，也是一種基於傳統的創新。

董子對禮法問題的闡述，即在此天人關係的架構中展開：「天道之大者在陰陽。陽為德，陰為刑；刑主殺而德王生。是故陽常居大夏，而以生育養長為事；陰常居大冬，而積於空虛不用之處。以此見天之任德不任刑也。」

我們在這裡看到先秦儒法之爭的延續，只不過，西漢之時，厲行法家政策、將法家治國理念發揮到極致的秦政已然破產，而成為論政者引以為戒的一個反面典型。如此，董仲舒所代表的漢儒的法家批判，便有了一個歷史的和道德的制高點，其關於古之王者以德善教化天下的論說，也就顯得更有說服力。不過，董子申明仁義禮樂之道，反對任刑，並非簡單地拒斥政刑，而是要擺正禮與法、德與刑的關係。天使陽出布施上而主歲功，使陰人伏於下而時出佐陽；陽不得陰之助，亦不能獨成歲。」

據此，德為刑之主，而刑為德之輔。德先刑後，德主刑輔，方能為治。在漢代，禮法、德刑的這種關係，在微觀層面上的表現，則是以儒家經義斷決疑獄蔚為風尚，而董仲舒本人，正是一位開風氣之先的經義決獄的宗師。

儘管在歷史上，法出於禮，且廣義的禮與廣義的法頗多重合，但在精神上，禮與法指向不同，其功用亦異。故言禮者，注重人的心志與動機，以期正本清源，揚善抑惡，化民成俗。而在儒學傳統中，堅執這一立場，並將其方法發揮到極致的，正是董子所傳承的春秋公羊學派。

電視劇《白居易》（1994）劇照。

唐人白居易所輯《白氏六帖事類集》亦記有董仲舒經義決疑一例，其事與仁德有關：

君獵得麑，使大夫持以歸。大夫道見其母隨而鳴，感而縱之。君慍，議罪未定，君病恐死，欲託孤，乃覺之，「大夫其仁乎！遇麑以恩，況人乎！」乃釋之，以為子傅。於議何如？仲舒曰：「君子不麝不卵，大夫不諫，使持歸，非義也。然而中感母恩，雖廢君命，徙之可也。」

為臣而廢君之命，是一種性質嚴重的過犯，在繼承秦制的漢代尤其如此。然而，董子卻因為其縱麑系出於惻隱之心、一念之仁，而認為「雖廢君命，徙之可也」，這種大膽見解無疑是承自先秦儒家。董子又引據《禮記·王制》君子 「不麛不卵」之語指責大夫「不諫」為「不義」，也同樣頗具儒家底色。

以經義為法典，以歷史故實為判例，解釋空間極大，要達成真正符合儒家義理且妥當可行的解釋，對應用者心志、知識、經驗、技巧均有很高要求，實屬不易。故「陋儒酷吏，遂得以因緣假飾」。儘管如此，著眼於長時段的歷史變遷，由董仲舒提出的「更化」議程，以及他親力親為的經義決獄實踐，無疑開啟了一個新的時代，在這個時代，業已分化的觀念、制度和人群，將在一個新的基礎上重新統合起來：禮與法並為禮法，德與刑合為德刑，儒生與文吏融合為士大夫。由此確立的禮法觀念和德主刑輔格局，支配中國社會達二千年之久。

清末變局之下的法與道德：禮、法不兩立

中國歷史上的禮與法，由混一而分化，再由對立而融合，歷時久長，過程曲折。而自漢代以降，儒法合流，德主刑輔、以刑弼教的原則開始重新主導中國的政教思想和實踐，其地位不可動搖。然而，19世紀末，西洋文明挾威力而來，列強環伺，國勢頹危，面對此亙古未有之大變局，革新政教之變法終於不可避免，而在此過程之中，禮的支配性權威受到挑戰，禮法之一體格局開始被撼動。

光緒二十八年

（190

2）

，清帝發布上諭：「著派沈家本、伍廷芳將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有俾治理。」中國法律近代化運動由此開啟。此後十年間，修訂舊法、制定新法之事漸次進行，圍繞修法原則的取捨則爭議不斷，並在《大清新刑律》的制定過程中達於頂點。爭議的焦點，正是禮、法之關係。

沈家本（1840-1913），字子惇，別號寄簃，清末官吏、法學家。新法家代表人物，浙江吳興人。

光緒三十二年

（1906）

四月，修律大臣沈家本和伍廷芳將仿照西法編定的《刑事民事訴訟法》草案呈上，奏請試行。清廷將草案發下審議，觀其於現下「民情風俗能否通行」。湖廣總督張之洞據此上奏，以為該法「大率採用西法，於中法本原似有乖違，於中國情形亦未盡合」。

張氏所言，正是我們熟悉的儒家禮法觀。張氏以此為據，對移植之新法展開批評，則透露出中西古今兩種法律傳統內在的歧異和緊張。這種緊張在後來圍繞《大清新刑律》草案展開的論辯中，變得更加突出。

光緒三十三年

（1907）

，中國第一部西式刑法典草成，名《大清刑律草案》。據沈家本奏稱，「是編修訂大旨，折衷各國大同之良規，兼採近世最新之學說，而仍不戾乎我國曆世相沿之禮教民情」。

以近代司法為背景的周星馳電影《算死草》（1997）劇照。

然而，問題正出在「禮教民情」這一方面。翌年五月，學部率先復奏，「以新定新刑律草案多與中國禮教有妨，分條聲明，奏請飭下修律大臣將中國舊律與新律草案詳慎互校，斟酌修改刪並，以維倫紀而保治安」。這一主張在地方督撫及在京各部堂官中不乏呼應者。於是，宣統元年

（1909）

朝廷頒發上諭，特就新刑律修訂過程中有關倫常各條做出規定。

修正草案增入《附則》五條，以利新舊溝通。其中第二條有云：「中國宗教尊孔，向以綱常禮教為重，況奉上諭再三告誡，自應恪為遵守。如大清律中十惡、親屬容隱、幹名犯義、存留養親以及親屬相奸、相盜、相毆，並發家、犯奸各條，均有關於倫紀禮教，未便蔑棄，如中國人有犯以上各罪，應仍照舊律辦法，另輯單行法，以昭懲創。」

此種安排，名為保守綱常禮教，實際已將其邊緣化，而欲將舊律有關倫紀禮教諸條另立單行法，專以對中國人，這從另一方面表明了新刑律去禮教的原則。因此，《修正刑律草案》始出，即引起禮教派人的譏評。

勞乃宣以草案正文「有數條於父子之倫、長幼之存、男女之別有妨」，以及《附則》規定舊律禮教條文另輯單行法適用中國人系「本末倒置」等因，要求將舊律有關倫常禮教各條，直接修入新刑律正文。沈家本則針鋒相對，以《書勞提學新刑律草案說帖後》作答，逐條予以批駁。勞乃宣復以《管見聲明說帖》回應，彼此往復論爭。

其間，勞派

（即禮教派）

與沈派

（亦名法理派）

亦發文參與爭論，就法律移植過程中何者當存、何者當廢諸問題，論辯不止。最後，草案被提交資政院審核、議決，眾議員就其中「子孫對於尊長侵害之正當防衛」和「無夫奸」二條展開激辯，其程度達於白熱化。事經報導，亦引致社會上的強烈關注。

今日北京瀋家本故居。

本來，無論舊律新律，若就其整體觀之，上述兩條所涉內容亦屬平常，然而自儒家立場視之，它們所自出的兩個範疇，長幼和男女，恰是人倫之常道，政治之大體，其重要性不言而喻，以致針對這些條款所做的任何修改，都可能觸動和改變古來立國的某些核心價值。故禮教派不遺餘力，盡其所能，維護其不變。不過，就本文的興趣點而言，禮教派與法理派在「無夫奸」問題上的論辯尤其值得關注，因為法理派在此問題上提出的論證，正是一條區分進而隔斷禮、法的路徑。

所謂「無夫奸」，特指在室女或寡婦與人通姦之行為。《大清律例·刑律·犯奸》條下云：「凡和姦，杖八十；有夫者，杖九十。」此一規定，上承唐律，歷代相沿，雖刑罰輕重有所變化，其為罪則一。

然而，在沈家本主持擬定的新刑律草案中，和姦無夫婦女不復治罪。蓋因對此等行為「徑以社會國家之故科以重刑，於刑法之理論未協」。對治此種非行，實無須刑罰制裁，「惟禮教與輿論足以防閒之」。此一修改，雖只涉舊律奸罪邊際，卻因觸及禮教風俗，且引入新學，有開啟變革的微妙效果，是以引來諸多指責。張之洞即指為破壞男女之別，其他籤注作者也多持批評觀點。然而沈家本仍堅持已見。在他看來，草案批評者每以維持風化立論，不過是「渾道德法律為一」，不足為據。「防遏此等醜行尤不在法律，而在教化，即列為專條，亦無實際。」

舊學出身的沈家本諸人，未必會以道德為「自由平等博愛之理」，而將禮教貶為禁錮之具，但在教化屬道德，道德與法律須兩分，故禮、法不當混而為一這一點上，均持同樣立場。而這種立場，其實出自19世紀西方之政治和法律理論，故而，將近代西方的「道德」和「法律」這一對範疇，套用於中國傳統的「禮」「法」之上，並以之去透視、評判進而重新安頓現實秩序，不啻是以釜底抽薪的方式，徹底顛覆了傳統的禮法觀念，以及這種觀念所指向的人間秩序。

自此，禮、法之爭為道德與法律之辨所替代，其實際的結果則是，無論觀念上還是制度上，道德都被逐出法界，禮法觀念更成為歷史陳跡。

蓋因於道德與法律之辨中確立的「法」，即非中國傳統之禮，亦非中國舊有之法，而是出於近代西方而被推之於世界的一套個人權利法則。就此而言，清末禮、法之爭，已經逸出傳統禮、法之爭的界域，不復為其所範圍，而具有全新的意蘊。中國數千年綿延不絕的禮法觀念，亦因此而被徹底拋棄。雖然，仔細審視中國法律百年來的發展，透過由現代政治和法律術語、概念、學說和理論層層包裹的政法制度及實踐，傳統思想觀念的印記仍隱約可見。

原文作者｜梁治平

摘編｜羅東

導語校對｜柳寶慶