原文刊載於《智慧財產權》2020年第6期，第3-17頁。轉載請註明出處。因篇幅較長，故注釋從略，完整原文見《智慧財產權》紙質版。
內容提要：價值取向和判斷標準在反不正當競爭法的制度建構中具有根基性作用。自由、公平和效率是反不正當競爭法的基本價值取向。商業道德則是反不正當競爭法的基本評判標準。價值取向與判斷標準具有內在的關聯機制，最終都落實於競爭行為正當性的具體認定。競爭行為正當性的判斷標準是落實價值取向的橋梁和紐帶，也是價值取向的載體；價值取向則是判斷標準的靈魂和指引。反不正當競爭法中的商業道德異於世俗道德，而定位於商業倫理。商業倫理尤其要按照自由和效率的價值取向進行認定或者創製，最大限度地維護競爭自由以及契合市場精神。特別是，無論是價值取向還是商業倫理，都要求奉行模仿自由原則，給予市場成果自由利用的充分機會與空間。司法裁判者應當慎用不勞而獲的判斷標準，以防阻礙市場創新和活力。
關 鍵 詞：商業倫理 商業道德 反不正當競爭法 價值取向 誠實信用原則
依照我國《反不正當競爭法》第2條規定，經營者在生產經營活動中，應當遵循自願、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。「自願、平等、公平、誠信」以及「商業道德」是反不正當競爭法一般價值取向和判斷標準的混合體，其中既有價值取向，又有判斷標準，大體上是價值取向與判斷標準的統一體。其中，誠實信用是商業道德的核心內容，商業道德則是在承載價值取向的基礎上承擔基本判斷標準的功能。對商業道德必須從價值取向和判斷標準的雙重角度進行定位和認識，以此確保其準確適用。但是，隨著市場競爭的日趨激烈和競爭關係的日益複雜，競爭行為正當性的判斷經常出現誤區，在反不正當競爭法一般條款的適用中更是如此，這歸根結底是在商業道德的把握上出了問題。鑑此，本文擬從價值取向和判斷標準的雙重角度，對於商業道德進行再定位和再界定。
一、反不正當競爭法的價值取向和判斷標準：緣起與嬗變
反不正當競爭法既有價值取向，又有判斷標準。價值取向和判斷標準在反不正當競爭法的制度建構中具有根基性作用。價值取向和判斷標準具有內在的有機聯繫。競爭行為正當性的判斷標準是落實價值取向的重要橋梁和紐帶，也是價值取向的重要載體；價值取向則是判斷標準的靈魂和指引。商業道德既承載價值取向，又是基本判斷標準。
（一）價值取向和判斷標準：經濟與倫理的交織物
商業道德是競爭行為正當性的基本判斷標準，而商業道德是經濟與倫理的結合體。缺乏經濟內涵或者不能反映競爭本質要求的商業道德，是脫離市場競爭實際的；脫離道德正當性的判斷標準，同樣也會喪失說服力，也不具有判斷競爭行為正當性的固有規定性。競爭行為正當性的判斷標準應當是經濟與倫理的結合體。
就其來源而言，無論是從反不正當競爭的歷史起源，還是從《巴黎公約》與國內法的規定來看，反不正當競爭的價值取向無非是實現倫理意義上的公平以及市場經濟有效運行意義上的效率。兩種價值目標通常是交織的，有時還是融合的。
例如，反不正當競爭法發源於19世紀後半期的歐洲，是伴隨著自由貿易的推行而逐漸產生的。在行會時代（guild system），市場通常依靠行會來維持正常的商業公平秩序。但隨著自由貿易的崛起，行會已經無法滿足維護廣大市場正當秩序的任務，因此各國迫切期待引進某種準則。其中既可能有效率的考慮，又可能有公平的考慮。如學者所說，19世紀，行會在許多地區都已消失，反不公平競爭法接過了這些職能，保護競爭者免於欺詐、隱瞞和其他不公正行為。而且，當時各國法律採取的措施也不完全一樣，先後出現了法國、德國、英國、美國等四種立法模式。法國率先成功地根據《法國民法典》第1382條並結合判例，發展出被稱為「違背誠信行為」的規則，保護經營者不受混淆、摹仿、詆毀等行為的損害。德國因為法院拒絕將民法典侵權條款擴展到不公平商業行為，未能走上法國式的路徑，轉而在世紀之交不得不進行專門立法。1909年《德國反不正當競爭法》由分別涉及不誠實和欺騙性商業行為的兩個一般條款及在此基礎上的特別條款所組成。
英國情況則完全不同。其選擇在衡平法和普通法中承認某些請求，特別是將其納入仿冒行為（passing off）之中。在該範圍之外製止不正當競爭則被認為與其普通法制度不協調。英國奉行自由主義的傳統觀念，不願意以一般規則調整競爭關係，以免在決定是否「公平」時加入主觀意見。自1842年開始承認的「passing off」（仿冒行為）被認為足以為競爭者提供保護，因而其乃是以基於個案給予民事保護的方式制止不公平貿易行為。當然，英國從1862年起陸續開展保護消費者以及公平交易的立法。美國則建立了由《聯邦貿易委員會法》《聯邦商標法》（第43條）、各州公平貿易法和普通法以及公平貿易委員會行政監管相結合的制止不正當競爭制度認定範式。
當然，無論何種立法模式，其本質目標都離不開自由、公平與效率的交織，只是三者之間的側重和佔比不盡相同。誠如有的學者所說：「即便就其早期的制度基礎——即保護『誠實競爭者』（the 'honest competitor'）——而言，它並非不指向競爭：其目的在於給競爭者們營造一個良好的競爭環境，其中最重要的便是考慮到商業倫理（business ethics）。因為通過激發市場活力獲取的對消費者利益的保障，需要以自由競爭作為前提。由於競爭不僅因壟斷、歧視等行為而被扭曲，而且通過誤導表示、詆毀競爭對手、造成混淆、盜用等不公平貿易行為而受到扭曲。這些商業行為因對競爭的負面影響而損害所有市場參與者。因而需要通過對競爭採取特定的手段，從而實現對商業行為的正面評估。」 這並未回答應當追求哪一種競爭的問題。「越有效率，越好」（The more efficient, the better）不是一個適宜的目標。因為，近來的經驗表明，它增加了競爭的負面效應。反不正當競爭法對於何為『良好競爭』問題不能提供一個確切的答案。只能說，當沒有競爭者公平競爭時，消費者的利益難免不受到損害，自然也就談不上是良性競爭。
當然，在反不正當競爭法中，經濟理由與道德理由時常結合起來，這更加增強了行為正當性標準的說服力。「如果源於經濟效率觀點的商業行為規範與諸如不當得利之類的其他倫理規範結合起來，也可能消除僅基於經濟分析所確立的權利的一些反對。法官在智慧財產權制度並未事先規定當事人權利的情況下裁決案件時，僅僅依據經濟分析很可能遭到懷疑，因為經濟效率原則、公共政策和一般的社會正義感可能並不一致。沒有道德規範，此種正義的制度不會為社會所接受。」
（二）價值取向的選擇：世俗道德與商業倫理
無論是國內與國外，還是理論與實務，在競爭行為正當性判斷上都存在不同的基本標準，或者對判斷標準的不同認識，其背後則涉及不同的價值取向。強調效率取向的，所堅持的判斷標準是商業倫理；強調效率以外的社會目標的，其判斷標準不限於商業倫理。兩種價值與標準存在明顯的分野。
1. 價值與標準的比較法分析
如前文所述，英美法強調的是競爭自由與效率取向，在判斷不正當競爭行為中採取的是商業標準和商業需求。歐陸國家是兼而有之的，並且曾經強調效率之外的公平價值，傳統上對競爭自由限制較多。當然，歐陸國家又出現了向效率標準和競爭自由的轉向。
反不正當競爭法肇始於大陸法系國家，起先是由法國、德國等國先制定了各自的反不正當競爭法，並在之後將其中重要的不正當競爭行為移入到《巴黎公約》中。後來受到大陸法系影響的諸多東方國家，也繼受此種思想，逐步在本國創設自己的反不正當競爭法（如日本、韓國等）。
大陸法系傳統的反不正當競爭法的核心觀念在於公平，因而其更強調市場經營者應當遵循誠實信用原則，也即公認的商業道德準則，但其並不十分重視效率的優劣。而英美法系的反不正當競爭法核心觀念則在於效率，其主要強調市場參與主體應當遵循市場既定的規則進行自由競爭，只要不違背法律規定，皆屬於可以被允許的範疇。隨著國際化程度逐漸加深，兩大法系開始融合，反不正當競爭法的立法模式也發生了重要轉型。其主要標誌便是向「功能性的市場取向方法」（the functional market-based approach）發生轉型，即將市場效率競爭作為市場經濟首要目標併兼顧各方主體利益的方法。進一步講，法律需要對市場的經營者利益、消費者利益以及公共利益進行衡量，以確保市場行為可以最大限度地滿足各方主體的需要。WIPO也在其相關專題報告中明確了保護市場自由競爭利益的重要性。
比較廣告便是十分典型的實例。傳統上，大陸法系國家通常是禁止比較廣告這一行為的，不論其基於何種目的。德國法律便明確禁止市場主體使用比較廣告行為進行商業活動。但隨著其立法模式的轉型，德國法院越來越傾向於將比較廣告作為一種正當的經營方式，因該行為並不必然導致其他市場主體利益受損，相反還會進一步促進競爭的發生。相似的例子還發生在荷蘭以及比利時。荷蘭法律起初對於比較廣告持明確禁止的態度，因其認為比較廣告會損害市場各方的競爭利益。但之後立法模式發生了轉型，對比較廣告的態度也發生了改變。比利時同樣如此，在之後的發展中，其本國法和判例逐漸附條件地許可比較廣告的存在，只要其用於比較的信息足夠真實準確。例如，在著名的可口可樂訴百事可樂的案件中，法院最後便支持了此種比較廣告行為。後來許多其他法院也加以仿效，允許為消費者提供準確信息而進行的比較廣告。不得不說，這些國家的反不正當競爭法已經逐漸由傳統的公平理念轉向效率理念。這些例子也都是歐陸國家由社會和諧目標向市場效率目標轉變的典型事例。
2. 我國司法實踐態度的分析
我國反不正當競爭法理論與實踐中，判斷競爭行為正當性的商業標準與非商業標準都有其存在。而且，以前對於效率之外的公平標準與效率取向的公平標準多未有清晰的認識和區分，效率之外的公平標準經常被自覺或者不自覺地遵循。具體體現為，對於《反不正當競爭法》規定的商業道德作廣泛的理解，不限於效率價值取向意義上的商業倫理，還經常以一般的社會道德標準（世俗道德）進行判斷。而且，將世俗道德運用於競爭行為的正當性判斷，由於更符合日常生活的社會情感，更易於迎合人們樸素的公平感，因而更易為人們所接受，也更具迷惑性。
尤其是，我國當下許多對競爭行為正當性的評價標準通常被賦予過多其他的指標，例如公正理念等。這很可能會導致對行為的判斷標準被泛道德化，從而不適當地擴張了行為的認定範圍。此種做法並不可取，因為商業行為妥適與否的判斷標準應當與日常行為有所區分，因其在特定的商業競爭環境下所採取的行為方式常常不同於日常生活的行為方式。因此，商業行為應當依據商業倫理，即商業道德來評價。用樸素的道德觀對其評價，必然會導致觀念錯位。
例如，在「山東食品與馬達慶案」中，一審判決更傾向於依據世俗道德觀解讀誠實信用原則，認定涉案行為構成不正當競爭行為。二審判決及駁回再審申請裁定傾向於商業倫理，更多強調競爭自由，因而未認定其構成不正當競爭。特別是，最高人民法院駁回再審申請裁定在區分世俗道德與商業倫理的基礎上，將競爭行為正當性的判斷明確地定位於商業倫理。該裁定無疑是確立商業倫理標準的司法分水嶺。
該案一審判決認為，「對日出口海帶貿易機會」對市場競爭者而言是一種商業機會，也是一種商業優勢。雖然這種商業優勢其他市場競爭者也可以獲得，但其必須採取正當的途徑或手段，如果有悖於公認的商業道德則為法律所禁止。該案中的馬達慶曾在原告公司工作，熟悉整個業務的操作流程，並代表公司參與對日出口項目的實踐，積累了廣泛的人脈和基礎。但是其作為公司職員，獲得的此種競爭優勢應當歸屬於公司所有，如果其未經許可濫用此種優勢則會損害原公司利益，因此認定其和現任公司不正當競爭事實成立。
從一審判決的論理看，它是將原告穩定獲得的商業機會和由此帶來的競爭優勢當作一種靜態法益進行保護，且將被告利用在原告工作期間積累的人脈關係等獲取該商業機會，認定為違背誠實信用原則的不正當手段，並據此認定不正當競爭行為。這種裁判思路顯然立足於維護靜態利益和靜態和諧，以及將「佔便宜」（利用原單位的人脈關係等搭便車）視為不正當行為，顯然更傾向於不能損人利己之類的一般社會道德觀念，未從市場經濟和市場競爭的特性和要求上進行分析。因此，這是一種有悖於市場價值取向的競爭行為正當性分析判斷觀念與方法。
但之後的二審法院以及最高人民法院則持相反觀點。其主要論點在於，競爭本就是會產生摩擦和損害的，市場競爭的過程中，不同的商業主體為了爭奪商業機會勢必會影響到其他競爭者的利益。如果僅僅只看到其他經營者一方利益受到了損害，而不顧整體利益的話，勢必會曲解反不正當競爭法的立法目的和適用範圍。因此，兩審法院最終認定馬達慶及聖克達誠公司並不違反誠實信用原則，涉案行為屬於正當的商業競爭行為。
二審判決和再審判決顯然基於市場競爭的屬性等因素，認定被告利用交易對方的信賴等獲取交易機會並不當然具有不正當性。顯然，其所堅持的是一種更符合市場價值取向的判斷標準。尤為重要的是，最高人民法院首次在判決中使用經濟理性人的標準對競爭行為正當性進行判斷，即打破傳統司法實踐中的靜態認定方法，將動態的競爭觀引入其中；明確了商主體應當遵循的是商業道德，而非廣義上所有的倫理道德，避免將個人道德的評價標準用來衡量商業主體的行為規範。此種觀念上的改變也對之後相關案件的審判起了指導作用。
該商業道德觀念和標準已為司法實踐廣泛接受。例如，北京市高級人民法院《關於涉及網絡智慧財產權案件的審理指南》（2016年4月13日）第33條規定，公認的商業道德是指特定行業的經營者普遍認同的、符合消費者利益和社會公共利益的經營規範和道德準則。第34條規定，對公認的商業道德進行認定時，可以綜合參考下列內容：（1）信息網絡行業的特定行業慣例；（2）行業協會或者自律組織根據行業特點、競爭需求所制定的從業規範或者自律公約；（3）信息網絡行業內的技術規範；（4）對公認的商業道德進行認定時可以參考的其他內容。
3. 競爭行為正當性認定的商業倫理標準
判斷競爭行為正當性的基本標準是商業倫理。這是市場競爭和市場機制的必然要求。或者說，從市場競爭或者市場機制的本質要求的角度理解和把握商業倫理標準，可以確保競爭行為正當性的正確方向。採用商業道德標準來判斷競爭行為的正當與否，體現了反不正當競爭法的轉型和改變。如前述最高人民法院在「山東食品與馬達慶案」裁定中所明確的據以判斷市場競爭行為正當性的商業道德，該標準只能根據市場機制和市場競爭的屬性來確定，是一種「在商言商」的標準，而不是在此之外的其他社會標準。據以判斷競爭行為正當性的公認的商業道德，既不同於個人行為品德，也非放之四海皆準的普世標準。只要經營者遵循正常的競爭規則，即便其損害其他的競爭者利益，也並不必然構成不正當競爭。
世俗道德和高尚道德可用以規範和引導人們的社會行為與社會情操，但不能用於判斷競爭行為的正當性，否則，將會扭曲市場競爭機制，擴展不正當競爭行為的範圍，有害市場競爭自由和市場效率。
效率價值取向的商業倫理與世俗道德存在明顯的差異，用於判斷競爭行為的正當性必然產生迥然不同的結論和效果。例如，世俗道德的適用對象更為廣泛，不針對市場行為，不遵守市場邏輯，可能不適合市場價值的本質要求；以不符合市場要求的標準判斷不正當競爭行為，可能會扭曲標準（泛道德化的搭便車等），不適當擴展不正當競爭行為的範圍，從而壓縮公共空間和限制競爭自由。商業倫理則不考慮市場取向之外的社會目標，而實現市場目標為目的，更為強調競爭自由和發揮市場機制的功能，遵循的是市場邏輯，傾向於慎重擴展不正當競爭行為，防止以反不正當競爭為名幹預市場競爭。
商業道德標準是一種不同於日常生活道德的經濟倫理標準。例如對於商家所要求的誠實，與對一般個人所要求的誠實應當有區別。對一般商家而言，誠實意味著商家僅需對自己提供的商品或服務負責，至於其提供的產品是否需要最大限度利於消費者利益，則並非商家所必需。而對一般的個人而言，道德標準則可能相對較高，如果將其強加在市場經營主體身上則不妥。
但是，正是由於商業倫理之外的世俗道德有時更為迎合人們樸素的公平觀，有時候更容易被接受，或者表面上更有說服力。例如，保護靜態的既有利益、不佔便宜和搭便車等觀念，在競爭行為正當性認定中有時易於被廣泛運用，由此可能不適當擴張不正當競爭的認定範圍。因此，在競爭行為正當性判斷中，仍存在兩種標準如何把握和區分的難題。或者說，區分兩者的具體界限，仍涉及複雜的和值得探討的問題。
例如，上海漢濤信息諮詢有限公司與北京百度網訊科技有限公司不正當競爭糾紛案（以下簡稱大眾點評網案）中，一審法院指出，因為大眾點評網上的評價信息數據是其核心競爭優勢，漢濤公司為獲取這些信息已經投入了大量的人力、物力成本，並經過相當長時間的積累，因此他人未經許可對該類信息的佔有和使用勢必會影響大眾點評網的正常經營利益，違反誠實信用原則，構成不正當競爭。二審法院則指出，（1）漢濤公司的大眾點評網站通過長期經營，其網站上積累了大量的用戶點評信息，這些點評信息可以為其網站帶來流量，同時這些信息對於消費者的交易決定有著一定的影響，本身具有較高的經濟價值。百度公司在其產品中使用大眾點評用戶的信息，對後者提供產品構成了實質性替代。（2）對於百度公司是否有違誠實信用原則需要綜合考慮市場經濟的環境。經營資源和商業機會具有稀缺性，經營者的權益並非可以獲得像法定財產權那樣的保護強度，經營者必須將損害作為一種競爭結果予以適當的容忍。該案中，漢濤公司所主張的應受保護的利益並非絕對權利，其受到損害並不必然意味著應當得到法律救濟，只要他人的競爭行為本身是正當合法的則法律並不必然對其進行調整。
二審法院認為，評價百度公司經營是否構成不正當競爭的核心要點在於判斷其是否有悖於公認的商業道德。該案中所涉及的商業道德應當從兩方面來綜合考慮：其一，網際網路經濟的特點便是共享互通，信息具有的共享屬性是當下時代背景的需求；其二，判斷該使用用戶信息行為妥適與否的關鍵在於綜合評估經營者利益、消費者利益以及公眾利益，找出三者利益受損最少的措施。對於百度公司的行為，可以從如下方面進行思考：首先，百度公司收集大眾點評網上用戶上傳的信息，並將其用於自己的網站經營，實質上已經構成對其經營功能的實質替代；其次，百度公司本可以採取損害更小的措施。事實上，百度地圖在早期版本中所使用的來自大眾點評網信息數量有限，且點評信息未全文顯示，這種使用行為尚不足以替代大眾點評網提供用戶點評信息服務，也能在一定程度上提升用戶體驗，豐富消費者選擇。但百度公司超出必要限度使用涉案信息，有損大眾點評的經營利益和消費者利益。消費者利益的根本提高來自於經濟發展，而經濟的持續發展必然依賴於公平競爭的市場秩序。就該案而言，如果獲取信息投入者的利益不能得到有效保護，則必然使得進入這一領域的市場主體減少，消費者未來所能獲知信息的渠道和數量亦將減少。
顯然，該案的關鍵是如何把握判斷被告獲取和使用原告數據信息的行為，是否違反商業道德。一、二審判決基於爭議數據信息具有市場價值、原告為此付出勞動和成本以及被告的替代性使用超出了必要的限度而導致利益失衡，由此構成違反商業道德，據此認定被告的行為構成不正當競爭。但是，如果換一些角度並運用另一些價值進行分析，也可以得出不同的商業倫理標準和判斷結論。該案競爭行為正當性的認定，需要結合網際網路的經營特點：其一，網際網路經濟的特點便是分享互通，如果信息提供者未採取一定的技術措施或者robots協議阻止他人獲取該種信息，所有接入網際網路中的個體均可以利用網絡中的信息。僅以信息使用者獲得信息是不勞而獲，而認定其構成不正當競爭的做法在邏輯上並不周延；其二，該案原告本可以使用robots協議之類的技術措施和行業慣例限制或者禁止被告對其信息數據的抓取和使用，卻並未採取這種做法，這應該是其趨利避害的市場決策結果。例如，如果原告採取限制或者禁止抓取其信息數據的措施，可能會使其遭受利用被告搜索服務獲取客戶資源的損失，在因開放信息數據資源搜索遭受的被利用損失（被原告利用而遭受替代的損失）與由此獲得的客戶來源之間進行比較，或許原告的收益大於損失。尊重這種因市場選擇的趨利避害而作出的市場決策，恰恰符合商業倫理。其三，信息數據的保護應當具有適當的門檻。例如，要求原告採取適當的管理措施，而不是在網際網路上洞開他人可以自由獲取的大門，自動受到法律保護。
（一）商業倫理的形成：由判斷到創製
按照既有的規範和標準對號入座是一種判斷行為；在沒有既存規範和標準的情況下進行判斷，本質上則是創製和塑造活動，即先創設規範和標準，然後再據此進行判斷。就競爭行為正當性認定的商業倫理標準而言，如果存在公認的商業道德，認定不正當競爭行為只是發現標準並進行判斷的過程；如果不存在公認的商業道德，就需要法官首先創設商業道德標準，然後進行判斷。前者是一種判斷活動，判斷依據是既有的道德標準；後者首先是一種創製活動，判斷依據是創製的道德標準。法官在其中的角色定位是不同的。
1. 由判斷到創製的立法變化
我國反不正當競爭立法經歷了由「公認的商業道德」到「商業道德」的轉變，司法角色相應地需要調整由判斷到創製的定位。
1993年《反不正當競爭法》第2條第1款規定了「遵守公認的商業道德」。「公認的商業道德」意味著，它是在市場上已經存在的道德規範或者商業慣行，而不是因缺乏已有的商業道德而由法官創設的道德規範。如最高人民法院在「山東食品與馬達慶案」駁回再審申請中所提到的：公認的商業道德應當是在特定領域具有普遍認知，並被相關從業者所廣泛接受的一種規範準則。
但是，公認的商業道德並不是無處不在和無時不在的，有些市場領域並不存在公認的商業道德，尤其是新興市場領域。司法實踐中已遇到如此問題，但囿於當時法律對「公認的商業道德」的規定，即便是法官創製的商業道德標準，也只能納入「公認的商業道德」名下。例如，在討論到魚趣公司訴炫魔、脈淼等不正當競爭案中對後兩者從事行為是否有違網絡直播領域的商業道德時，法院指出，所謂公認的商業道德是在行業中長期以來通過經營而逐漸累積出來的規範經驗。該案的特點在於，直播行業屬於近年來新興崛起的行業，可能行業內部暫時並未形成統一的商業道德。但這並不意味著對其行為判斷時無需參考商業道德標準。法院可以經營行業業已形成的商業道德為基礎，並結合直播行業的特點，概括總結出直播行業的基本商業道德，並以此為基礎，作為判斷行為正當與否的依據。就該案而言，直播平臺誘使其他直播平臺的籤約主播在僱傭協議生效期間跳槽的做法，與傳統行業間相互「挖牆腳」的做法有著本質上的不同。傳統行業中，人力資源雖是企業競爭的核心要素，但企業真正參與市場競爭的是產品，競爭的目標是產品的競爭力和市場佔有率；企業人才即使流失到競爭對手處，也並不直接導致該企業產品的競爭力和市場佔有率下降，加之商業秘密、專利等法律法規的保護，實質競爭的產品並未產生變化。但是在網絡直播行業則不同，主播並非傳統意義上的企業員工，其更類似於傳統企業生產的產品。主播的流失，就會導致企業競爭力的直接下降，並降低平臺的市場佔有率。因此，從某種意義上講，籤約他人的主播實際就是攫取他人的競爭成果，有違誠實信用原則，應當被法律予以規制。綜上，此種行為構成不正當競爭。
在大眾點評網案中，二審判決認為，商業道德是在市場長期經營的過程中產生的共識性行為規範，但在許多近年來新產生的行業中卻並未形成此種類型的普遍行業共識。因此，在判斷未經許可擅自使用他人數據信息的案件中，既要綜合評價經營者利益、消費者利益和公眾利益間的利益，又需要結合網際網路經濟的基本特徵，從而為判斷行為的正當性劃清界限。
2017年《反不正當競爭法》第2條第2款將原規定中的「公認的商業道德」修改為「商業道德」，使其在字面上既可以包括既存商業道德的情形，又可以包括法官認定（或者創製）的商業道德的情形。從實踐的角度看，這一修訂具有重要的實際意義。首先，在有公認的商業道德可資依據時，應當依據公認的商業道德判斷競爭行為的正當性。其次，在新市場和新產業等缺乏公認商業道德的領域，法官需要根據法律精神、市場需求等（尤其是根據反不正當競爭法的價值取向），創製性地確定可資遵循的市場道德準則，再據此判斷競爭行為的正當性。就前者而言，公認的商業道德可以發揮對市場行為的規製作用；對於後者而言，通過確定商業道德準則可以發揮對市場行為的塑造作用。
綜上，商業道德在立法上實現了由判斷（依據既有的誠實商業慣例進行判斷）到塑造（根據法官的意志進行標準創設，法官是標準創製者）的轉變。在沒有公認的商業道德標準時，法官應當進行創製活動，但創製不是恣意創設，尤其要充分考量反不正當競爭法的價值取向，使創設的商業道德標準契合市場機制的本質屬性和要求。
2. 商業道德標準創設與競爭公平
商業道德在反不正當競爭法適用中具有特殊地位。反不正當競爭法是維護商業倫理的法律。但需要注意的是，商業倫理標準並不同於市民社會中有關是非善惡的樸素價值觀和正義感，其是基於特定身份在社會中所扮演的角色而確定的其應當做什麼、不應當做什麼以及應當採取何種態度來從事相關行業的工作。例如，對於商人這一群體而言，誠實的標準主要體現在如實陳述自己提供商品的信息，並對消費者不加以隱瞞即可。但如果將市井生活對於個人所要求的誠信標準納入其評價中，則可能會提高對經營者評價的標準，甚至幾乎所有的商人都會被貼上「不誠信」的標籤。
當然對於商人進行評價時，還需要重點考慮消費者利益和公共利益。避免過分偏向對市場經營者的保護，而忽視基本的倫理認知。例如，經營者可能從事的部分行為早已在商人圈中形成了普遍的認知，但卻不被其他的市場主體所接受。此時就應當對其進行某種倫理矯正（ethical correction），避免雖然暫時未對經營者或消費者造成損害，但長久以來會損害市場整體利益的情況發生。例如，低價傾銷行為。若此類經濟因素被納入反不正當競爭法中，此類行為便常常會被認定為是「不正當」的。
綜上，對商業道德應當尊重其固有的特殊內涵，避免使用日常評價自然人的標準來衡量商業道德。否則可能會與反不正當競爭法的立法宗旨相悖，造成法律適用範圍被不必要地擴大，間接對經濟發展和社會運行造成阻礙。
3. 公認的商業道德
所謂商業道德，便是需要經營者遵循一定的商業倫理。商業倫理應當依照商品經濟中交易雙方經常發生的交易習慣，其首先就是應當符合相關商業領域的普遍共識。雖然在國際層面，商業道德會帶有各國相關商業實踐的歷史和文化色彩，但這並不意味著其在特定國家管轄範圍內從事相關行業的人員中會有所缺失。因此，其對於多數從業者而言是具有一定預見性的，即便在許多案件中對於商業道德的判斷屬於事後的個案判斷。
對於商業領域相關從業者的普遍做法，其不單是一種價值判斷，也具有一系列事實判斷標準。《巴黎公約》第10條指出，反不正當競爭就是在工商業活動中違反誠實的習慣做法（contrary to honest practices in industrial and commercial matters）。此種判斷標準從本質上講是一種習慣法，以從業領域相關從業者基本的共識為依據進行評估。我國最高人民法院也曾在相關判決中指出：商業道德是特定行業內從業者所具有的普遍共識和基本認知。雖然具體的糾紛類型可能會有所差異，但涉及從業者需要遵守的行業基本情況卻是基本一致的，具體在把握的時候還應當將消費者利益和公共利益都納入其中，並結合案件基本事實綜合考慮。
依據商業道德進行行為正當性判斷主要依據如下步驟進行：首先，要根據商業活動的相關領域從業者的實際做法對其進行客觀層面的評估。此時，商人在商事交易中的習慣法將對裁判者確定商業道德的外延起到積極的作用。其次，通過消費者利益和公眾利益來確定商業道德的內涵。在具體的分析階段需要對具體商業習慣可能造成的後果進行全面的分析，尤其是要考量對消費者以及公眾利益的影響。不能一味地照搬或放任既定的侵害消費者或公共利益的行業內共識而不顧，否則將會失去判斷行為正當與否的基礎。最後，應吸納業內業已形成的成熟穩定的行業慣例。行業與行業之間雖然會有隔閡，但也並非是完全沒有交集的。因此，在具體裁判某個行業內部行為是否正當的過程中，司法裁判者可以借鑑相關行業已然存在的優良傳統，以作出最終的判斷和裁定。
（二）商業倫理標準的價值取向
商業倫理並非是抽象概括的「鏡花水月」，其同樣具備特定的價值觀，即與反不正當競爭法的基本價值取向保持一致，追求的不僅僅是一般意義上的公平，同時更重要的是積極的效率。
1. 最大限度地維護競爭自由
正如上文所述，健康的市場經濟意味著市場內的從業者的充分競爭。缺乏競爭的市場永遠死氣沉沉，缺乏生機和活力。作為保障市場經濟秩序的習慣基礎，商業倫理也肩負著此種使命，即保障市場經濟秩序的順利進行，提高市場效率，促進市場主體間的競爭。
2. 符合市場精神
市場有市場的規則，對於一些商業行為正當性的判斷時不宜僅採用日常生活的倫理道德觀進行。由於商業競爭本就是激烈而殘酷的，因此商人在商業競爭中常常「損人利己」，所謂互利共贏的場景其實並不常見。因此，不宜將生活中約束一般自然人的道德習慣直接用在評價市場競爭中。
模仿自由是智慧財產權保護和反不正當競爭法中的重要法理性原則，是競爭自由和市場效率的必然要求。在當前模仿自由在司法實務中被忽視的情況下，強調模仿自由對於實現反不正當競爭法的價值取向具有重要現實意義。
（一）市場成果的自由利用
反不正當競爭法以自由利用市場成果為原則。一些市場成果需要保護，但主要通過智慧財產權專門法賦予獨佔性質的智慧財產權進行保護，除此之外原則上都屬於自由模仿、自由複製和自由競爭的領域。即便就智慧財產權而言，它所體現的是相對效率，即「儘管智慧財產權保護會導致福利損失，阻礙產品改進以及引發不適當的策略行為，但是又是刺激創新所必需的，因為不受限制的模仿自由會阻礙研發投入」。智慧財產權保護必須在激勵創新與自由競爭之間進行平衡。賦予智慧財產權的另一面恰是保護市場自由。強調智慧財產權法定就是為了維護市場競爭的有效性和保障競爭自由。智慧財產權法尚且如此，反不正當競爭法的補充保護更不能恣意，其對於專門智慧財產權法未覆蓋的科技或者商業成果給予類似於無體財產權利的保護，其保護同樣涉及激勵創新和投資與思想和信息自由利用之間的平衡，只有保護的必要性超過保護的成本時，才具有保護的必要性。
正如《美國不正當競爭法重述（第三版）》評註所說，一般而言，只有權利的承認具有支撐其受保護的額外利益，以及由此而保護的權利的範圍能夠清晰界定時，普通法才會授予制止侵佔無形商業資產的權利。例如，就商業秘密保護而言，其所有人的權利反映了傳統上對於信任關係以及遏制非法侵入的保護。侵佔他人姓名或者肖像的商業價值涉及隱私和個人自治（personal autonomy）。因此，反不正當競爭法對於商業成果的保護必須審慎，必須以利益平衡的思維限定條件和範圍。
（二）模仿自由：競爭自由的集中體現
模仿自由是自由競爭的題中之義，也是自由競爭在反不正當競爭法中的集中體現。模仿推動創新，並使市場競爭成為動態的過程。如奧地利經濟學家熊彼特所說，「創新與效仿這一動態性連續過程構成競爭的真正本質」。當前在我國模仿自由被不同程度地忽視的背景下，強調模仿自由有重要的意義。「模仿必須自由的原因有二。首先，具有強有力的政策支撐：模仿是競爭經濟的生命線（the lifeblood of a competitive economy）。在模仿成為創造新產品過程的一個步驟時，此種情形更為明顯。但是，即便是非創新性或者非創造性的模仿也在市場上具有中心功能：它增強競爭和降低價格。的確，智慧財產權的經濟分析表明，也許有很好的理由限制通過模仿進行的競爭，以增強通過創新進行的競爭。但是，這種理由也是有限制的：財產化（propertisation）本身不是目的；它只是在為確保正當的市場功能所必要時才能夠正當化。第二個理由是制度屬性。例外、保護門檻和權利的有限保護期反映了行使權利時遵循的平衡原則。此類限制性保護舉措在智慧財產權和反不正當競爭法的其他領域必須被尊重，如果這種法律領域應被解釋為融貫的整體的話。」
模仿自由是自由企業制度的重要內容。「只要利用他人的成果構成不公平，反不正當競爭法就提供救濟。這意味著，僅僅是他人成果被利用的事實並不要求依據反不正當競爭法予以遏制。相反，將他人成果為己所用和在此基礎上成長是文化和經濟發展的基石。複製自由原則是自由市場制度的原則的寫照。但是，為保護市場上的合法利益，特別形成了由商標、專利、外觀設計和版權架構而成的立法框架，以此管制市場。基於制定法，這種制度設計形成了原則上獲得使權利人不受他人競爭的獨佔的僅有方式。」「但是，反不正當競爭法基於其他因素在這種框架之外給予保護。這些因素主要旨在管制市場行為，而不是保護市場利益。這使得在制定法保護的成果之外基於其他因素而使成果保護成為可能。以此種方式，可能依據反不正當競爭法的這些其他因素，保護那些通常是先佔的成果。」
模仿自由是自由競爭的重要體現，也是被廣泛接受的法律原則。在歐洲國家，英國法官尤其是自由模仿的最強有力的支持者。大多數國家比較通行的觀點是，沒有其他更多額外因素的複製模仿，並不構成不正當競爭。僅主張構成侵佔而並無虛假表示，通常不能獲得成功，其還需要其他的證據對行為的正當性與否進行證成。例如，《波蘭反不正當競爭法》（1993年4月16日制定，以後歷經多次修改）接受了普通法的passing off觀念，其第13條規定，1.通過運用技術手段複製製成品的外觀的模仿，可能導致消費者對於生產者和/或產品的混淆的，應當認定為不正當競爭行為。2.模仿產品的功能性特徵，尤其是其具有實用目的的內外在結構和形狀，不應構成不正當競爭行為。如果模仿製成品的功能性特徵需要複製其特別形狀，且由此可能引起識別生產者或產品的錯誤，模仿者應當以適當的方式為產品附加識別標誌。顯然，該法界定不正當模仿行為的核心是被告因複製他人產品的非功能性特徵而構成的虛假表示。其基礎是必須證明對產品的模仿可能產生在產品來源上誤導消費者的後果，並不要求原告的客戶受到實際欺騙的證據，只要有合理的混淆可能性就足夠了。該規定第（二）項顯然界定了「複製自由」的邊界，或者說確定了對於他人產品的功能性特徵的模仿自由。根據該規定，模仿不受智慧財產權保護的產品的功能性特徵，並不構成不正當競爭行為。在功能性與非功能性特徵合併（融合）的情況下，模仿是允許的，但為防止欺騙消費者，模仿者有義務通過在產品或其標籤上附加區別性標誌，消除混淆的危險。該要求也是借鑑自美國最高法院在Stiffel案中的觀點。在該案中，美國最高法院認為，不準許伊利諾斯州以其法律阻止Sears複製Stiffel不受專利法保護的產品（一種燈泡）。該法院承認，Sears複製的燈泡會引起消費者的混淆，但伊利諾斯州防止欺騙的合法目的可以通過附加標誌的方式實現。這對於競爭的限制程度將小於完全禁止複製。
以色列法院承認沒有額外因素的複製並非不正當，而強調構成不正當競爭必須有額外因素。如在以色列最高法院判決的A.S.Y.R. v. Forum(1998)案中，Barak院長列舉了識別額外因素的幾項標準，包括：（1）被複製的作品重要性、新穎性、獨特性及（對公共利益的）實質性貢獻越多，複製或者模仿被認定為構成不正當競爭的可能性越大；（2）創造者與複製者付出的努力；（3）複製的程度，即系統複製還是零星複製；（4）複製者的主觀狀態，即是否意識到複製；（5）是否存在複製的替代性辦法，即如果有替代的辦法能夠製造性能上相當而外觀上不同的產品，就具有認定複製外觀構成不正當競爭的更充足的理由；（6）複製的後果，即如果複製導致潛在地阻礙製造商投資新產品和技術，應當有認定不正當競爭的更強理由。
我國司法承認模仿自由原則。例如，在「費列羅巧克力不正當競爭案」中，最高人民法院再審判決指出，對商品包裝裝潢的設計，不同經營者之間可以相互學習、借鑑，並在此基礎上進行創新設計，形成有明顯區別商品的包裝裝潢。這種做法是市場經營和競爭的必然要求。就該案而言，蒙特莎公司可以充分利用巧克力包裝裝潢設計中的通用要素，自由設計與他人在先使用的特有包裝裝潢有明顯區別的包裝裝潢，但對於他人具有識別商品來源意義的特有包裝裝潢，則不能作足以引起混淆誤認的全面模仿，否則就會構成不正當的市場競爭。根據該判決，模仿自由是原則，但達到足以產生市場混淆誤認的模仿，可能構成不正當競爭。因此，自由競爭或者自由模仿是原則，構成不正當競爭則是例外，權利之外是公有領域，屬於模仿自由的範疇。
（三）慎用不勞而獲的判斷標準
在適用模仿自由原則時，要防止簡單適用「不播種而收穫」「用他人的牛耕地」「不勞而獲」「搭便車」之類的說法，即不能簡單以這些說法為標準，不能以此作為認定行為具有不正當性的要件。在堅持效率競爭觀的情況下，更應該防止以這些理由擴張反不正當競爭法的適用範圍。前文在論述兩種競爭觀的差異時已有所述及，這種觀念上的差異可以幫助我們把握對待這些觀念的態度。
例如，有的判決認為，不正當競爭行為劃分為「不當利用他人的利益」以及「破壞其他經營者經營」，就後者而言，「由《反不正當競爭法》的相關規定可以看出，《反不正當競爭法》所保護的是經營者通過自身誠實經營而獲得的經營利益，這也就意味著，不當利用其他經營者經營利益的行為應屬於《反不正當競爭法》所禁止的行為」。《反不正當競爭法》多個條款中對此均有所體現，如《反不正當競爭法》第6條。該條款即禁止經營者不當利用其他經營者通過誠實經營所獲得的，體現在其企業名稱、商品名稱等商業標識上的經營利益。此外，《反不正當競爭法》第9條中有關禁止未經許可使用經營者商業秘密的規定中所禁止經營者不當利用的，則是其他經營者對其商業秘密所享有的經營利益。可見，經營者不得不當利用其他經營者的經營利益亦是《反不正當競爭法》對經營者所提出的法定要求。例如，在優酷網訴金山公司案中，法院指出，「本案雙方當事人均為網際網路企業，其經營行為必然具有網際網路經濟的特點。在網際網路經濟中，用戶量具有至關重要的意義，因此，金山公司如希望其產品獲得更好的直接或間接經濟利益，獲得更多的用戶量是其經營活動的重要目標。又因為優酷網的用戶總量在同類型網站中佔據相當大的份額，故合一公司在這方面具有顯而易見的優勢。鑑於網絡用戶顯然更希望其所觀看的視頻不附著任何廣告，故被訴獵豹瀏覽器所具有的視頻廣告過濾的功能會讓絕大多數用戶安裝其生產的瀏覽器，也即將優酷網的用戶變相引導到自己的產品之上，從而獲得更大的利益。金山公司具有明顯利用合一公司經濟利益的主觀故意。綜上可知，金山網絡公司及金山安全公司對被訴瀏覽器的開發及提供行為顯然屬於不當利用被上訴人合一公司經營利益的行為。綜上，被訴獵豹瀏覽器的提供行為構成不正當競爭行為。」
依照模仿自由原則，對於他人商業成果的利用是常態，也是創新和發展的基礎，而法律只在特殊情況下禁止一些模仿行為。該判決所謂「所保護的是經營者通過自身誠實經營而獲得的經營利益，這也就意味著，不當利用其他經營者經營利益的行為應屬於《反不正當競爭法》所禁止的行為」，其中「通過自身誠實經營而獲得的經營利益」與「不當利用其他經營者經營利益」之間還存在一個龐大的自由空間，即正當地利用他人商業成果。而且，如前文所述，效率的競爭觀和公平的競爭觀之間對於模仿自由的態度略有差異，前者主張除構成欺詐等特殊情形以外都屬於模仿自由，都交給市場解決；後者對於逼真模仿等純粹的利用商業成果行為還有所禁止，其禁止模仿的範圍稍微寬泛，但仍承認模仿自由原則。在堅持效率的競爭觀的情況下，對於模仿行為更加寬容，尤其不宜簡單地將利用他人商業成果作為不正當競爭行為。況且，就上述判決涉及的競爭行為而言，由於競爭本來就是爭奪交易機會的活動，合一公司與金山公司爭奪客戶或者在客戶上的此增彼長，其本身是中性的，即屬於法益中性的範疇，不能僅據此判斷構成不正當利用商業成果，是否不正當還需要根據其他行為屬性進行判斷。
再如，作品元素不單獨構成作品而不能受著作權法保護時，他人利用該元素從事商業活動的行為涉及到如何界定著作權法與反不正當競爭法之間界限的問題。當前實踐中有簡單地以搭便車謀取競爭優勢、違反誠信原則和商業道德為由，依據《反不正當競爭法》一般條款將其認定為不正當競爭行為的做法。這種做法能否妥當地處理反不正當競爭法與著作權法保護的關係，值得研究。如在查良鏞訴楊治、北京聯合出版有限責任公司等著作權及不正當競爭糾紛案中，原告所著《射鵰英雄傳》等四書創造了郭靖、黃蓉等人物名稱、人物關係、性格特徵和故事情節。楊治創作的《此間的少年》各個版本中，郭靖、黃蓉等七個主要人物的人物名稱、人物關係、性格特徵和故事情節基本一致。經比對，《此間的少年》使用了郭靖、黃蓉等數十個與原告作品中相同的人物名稱，只是對這些人物的性格、出身、發展以及故事編排上作了改變。從著作權法角度，一審判決以《此間的少年》與原告作品的人物名稱、性格特徵、故事主線等不構成實質性相似為由駁回了原告的訴訟請求。一審法院同時又從反不正當競爭法角度進行了論述。法院認為，雖然被控侵權人的行為並不侵犯著作權法，但並不代表該行為必然合法。該案中原告創作的諸多角色具有很高的知名度，並在消費者心中形成了深刻的印象。該些人物形象已經與原告之間在消費者心中形成了穩定的聯繫，被控侵權人的行為顯然破壞了此種聯繫，侵害了權利人之利益，整體上講仍然構成不正當競爭行為。
該案被訴使用原告作品元素的行為不構成侵犯著作權行為，但一審判決因原告作品元素知名度高、被告使用其元素旨在攀附聲譽、搭便車和謀求不正當利益，認定構成不正當競爭。但是，如果將著作權法保護與反不正當競爭法協調起來考慮，著作權法並非對作品中的所有創作性成分均予以保護，而只保護有限的獨創性表達。不受著作權法保護的作品元素，通常都屬於已經貢獻給社會、他人可以自由使用的內容，這本身符合智慧財產權所採取的有限保護的立法政策與權利屬性。如果認定他人的使用構成不正當競爭行為，必須有另外的獨立理由，不能變相地將反不正當競爭作為擴展智慧財產權邊界的途徑。比如，被告利用原告作品元素達到了2017年《反不正當競爭法》第6條規定的混淆程度，可以視為有足夠的理由適用反不正當競爭法。僅有一定程度的聯繫，而實際上不會達到混淆程度的，將其留給自由模仿和使用的範圍比較合適。因此，也有學者指出自由競爭和知識的公共性共同決定了必須採用「公共領域為原則、智慧財產權為例外」的智慧財產權基本理念。
模仿自由是大多數國家普遍承認的法理性原則。例如，荷蘭沒有反不正當競爭的專門法，而是通過民法典中的侵權法一般條款規制不正當競爭行為。其中，對於不屬於智慧財產權法規定的情形，能否按照侵權法進行保護，荷蘭最高法院將裁判的出發點定位於貿易自由，據此認為從他人勞動中受益是允許的，即使由此對他人造成不利。就產品模仿而言，在特殊情況下可以依據侵權法進行制止逼真模仿的保護，尤其是在智慧財產權法並不排斥此種情形的情況下。反不正當競爭法的規制基點在於限制不正當競爭行為。而對逼真模仿之禁止，並非意在保護其商譽，而在於制止損害商品識別功能之作用。因此，所提供的不是相當於智慧財產權法那樣的保護，也不受智慧財產權法律排斥適用的限制，保護期限不受限制也是由此而來（因為同樣的不正當行為隨時都應禁止）。這些情況下，反不正當競爭法不是保護特定的客體，而是尋求禁止不公平的損害行為。
（四）商業道德的深層理解
司法實踐中，有的法院對於商業道德的理解過於片面，甚至出現一種泛道德化的傾向，因而常常導致對行為正當性的認定標準出現偏移。例如，有的法院常常會在裁判文書中提到「不勞而獲」「食人而肥」「搭便車」等主觀道德色彩濃厚的詞語，來形容行為人從事的行為如何具有不正當性。此類詞語的頻繁使用，常常會給人造成一種先入為主的觀念，至於行為是否可能實際影響競爭秩序，往往可能被裁判者所疏忽。例如，在大眾點評訴網案中，一審法院便指出，百度公司未經許可便將大眾點評公司的數據用在自己的產品之上，具有明顯「搭便車」的故意，因而其行為構成不正當競爭。很明顯，法院在作出判決時所堅持的基本思路為：大眾點評公司為收集數據花費了大量人力物力成本，百度的行為屬於一種不勞而獲，因此便得出認定行為具有不正當性的結論。但其卻忽略了一個重要的問題，即該數據本身是否可以被經營者獨佔。在商業環境中，為了商事交易的便捷和高效，商業規則與市民社會的通行準則會存在一些區別。那麼，深入分析行為本身是否有違誠實信用原則並破壞經營秩序才是認定其正當性與否之真正關鍵。否則，一味地遵循一般市民社會的樸素價值觀來判斷商業行為的是非，可能會因小失大，捨本逐末。
具體來講，應當考慮到在網際網路環境中平臺經濟的經營特點以及經營模式。因為如前所述網際網路最大的特點就在於信息互聯共享，人人都有通過網際網路獲得信息之權利。如果僅僅依據行為主體將信息簡單匯總整理，便給予其對信息的絕對排他性佔有，那麼無疑會阻礙其他平臺的競爭，也會對網際網路經濟的整體發展造成影響。如果申請人不希望他人對自己收集的信息進行使用，可以通過技術措施保護等方式對其信息進行保護。因此，對新業態下網際網路經濟發展過程中的諸多新型不正當競爭糾紛案來說，把握產業特點，尊重商業規則和商業習慣，避免對行為人進行泛道德化的審判，才能真正實現立法之目的。
就反不正當競爭法而言，體現為商業倫理的商業道德既是自由、公平和效率的價值取向的載體和傳輸器，又是競爭行為正當性判斷的基準，還是經濟與倫理的結合體。因此，商業倫理在反不正當競爭法價值體系中具有多個面向，承載多重功能。商業道德的落實必須恰當反映反不正當競爭法的價值內核，同時契合市場精神，其適用的方向和結果應當是最大限度地維護競爭自由和市場效率，特別是有必要遏制以搭便車、不勞而獲等為名，不適當地擴張適用範圍、壓縮創新空間和幹預正當競爭。
商業倫理與商業道德對於判定新型不正當競爭行為有著重要的影響。但由於商業倫理本身具有的高度模糊性，在具體適用時存在很大的不確定性，也因此對裁判者來說是個巨大的考驗。抽象的概念應當與具體的規則相結合，對於商業倫理以及商業道德的研究應當緊密結合反不正當競爭法的價值取向，明確其特有的地位與價值，才能在具體的司法裁判中發揮更大作用。