《中華人民共和國個人信息保護法》徵求意見稿已經發布,根據筆者最近幾年辦理個人信息相關案件遭遇到各種對個人信息的誤解和望文生義來看,很有必要研究清楚《個人信息保護法》保護的個人信息是什麼?為什麼要保護個人信息?
第一,個人信息包含廣義和狹義的個人信息,《個人信息保護法》保護的是狹義的個人信息。
根據筆者在研究電商法個人信息問題時的考察研究,我國對涉及企業數據問題的其實十幾年前就已經有了不少案例,只不過現在的研究者往往都只是網絡檢索不知道而已;美國個人信息保護主要以隱私保護一些通信相關法律為主;歐盟1995年就發布了個人數據保護指引。
我國隱私源於「陰私」的說法,原來不具有個人信息的內容,成文立法中關於個人信息保護的內容較早體現為2003年《居民身份證法》中對於警察需保護個人信息的規定,2009年2月28日《刑法》修正案七首次通過刑法對於買賣個人信息予以打擊的規定,2012年底全國人大常委會通過加強網絡信息保護的決定,算是中國首個專門保護個人信息的立法。
其實,追溯我國電子個人信息「先刑後民」進入立法強保護的歷史,可知個人信息得到保護的根本原因在於個人信息被濫收濫用後導致電信詐騙等極其嚴重的後果,也與我國實行網絡實名制導致個人信息被廣泛收集使用,又因監管不嚴導致很多問題有一定關聯(筆者認為個人信息強保護與實名制必須是並行不悖)。所以雖然很多學者嘗試從人格權角度去論證保護個人信息的法理依據,但事實上網絡時代走向數據時代帶來的技術和社會變化才是更加深刻的立法背景。
2013年修訂的《消費者權益保護法》將這種個人信息應當得到保護的權利直接稱之為「個人信息得到保護的權利」,後來的《民法典》110和111條也沒有明確確立個人信息權,這是因為「個人信息權」的基礎和確切含義現在並沒有研究清楚。
一般認為,這種因電子化後極其容易複製取得並濫用於詐騙等場景的個人信息包括姓名、通信號碼、地址、郵箱、身份證號碼、銀行卡號、計算機終端設備號碼等,凡是單獨或者綜合後直接或者間接可以識別到具體自然人的信息均為個人信息,包括電子化的生物識別信息,例如基因信息、人臉識別信息、虹膜、指紋等。因使用電子設備而產生的位置信息、行蹤軌跡、瀏覽記錄、財產信息等也屬於個人信息。
除此以外,筆者還發現在具體訴訟案件中有的法院把裁判文書內容理解為個人信息,雖然經解釋判決書的當事人姓名、地址、身份證號碼、聯繫方式等信息的確屬於個人信息,但應司法透明度政策要求,已經根據最高院相關司法解釋要求剔除具體地址、聯繫方式、身份證號碼等個人信息的裁判文書本身不是個人信息保護的狹義的個人信息,而是與個人有關的信息這種廣義的個人信息。但是這沒有明確的條文依據,在具體案件中很難說服法官個人信息到底是什麼。
所以有必要明確,對於裁判文書、日記、個人照片(尤其是私密照片)等屬於廣義上的與個人密切相關的信息,雖然也可以稱之為「個人信息」,但這種廣義的個人信息應當適用隱私、肖像權等其他法律予以保護,而不能望文生義將裁判文書或者其他與個人相關的文書都認為是個人信息,否則的話,一切人類行為都是人的行為,都是與個人相關的,都認為是個人信息則個人信息過於寬泛,難以按照目前的個人信息實踐予以規範。
第二,個人信息與個人數據有使用場景的不同而含義不同,但為立法行文便捷可以通用。
個人信息與個人數據雖然經常通用,但數據更多的是在計算機軟硬體場景下對內存儲或者運行的信息的物理載體的表達,計算機存儲運行的一切信息都是數據,信息則是數據包含和體現的內容的社會人文表達,自然人需要感官讀取數據才能進行信息接收和處理。為立法簡潔,可以像《著作權法》將版權與著作權通用那樣,將個人信息與個人數據通用,但是具體場景中還是要注意觀察研究兩者的區別。
第三,個人信息保護法借鑑域外經驗較多但考慮本土國情不足。
從目前公開的徵求意見稿來看,歐美個人信息保護的相關法律影響比較明顯,這種對比研究是非常必要的,我也贊同在具體確定企業合規準則和法律責任時必須兼顧考慮產業發展與人民福祉,不宜讓中國企業在法律軟環境競爭中長期處於監管福地或者窪地,但是同樣重要的是中國有自己的現階段特殊國情,如果不予考慮,則制度設計恐怕在運行中仍然改變不了現狀。
比如說,中國監管機構受制於地方政府對地方納稅大戶保護的限制,雖然草案建議將罰款金額設定為比歐盟《通用數據保護條例》(GDPR)還要高一個百分點的上年度營業收入的5%,但如果屬地監管不改,調查啟動不了或者處罰批不下來,規定罰款多少都是一紙空文。
所以筆者建議個人信息保護要考慮放開民事救濟的訴訟仲裁途徑,讓消費者和公益訴訟的消保機構,檢察院都有權發起訴訟,這樣才能避免監管這個引擎啟動不了的尷尬。
個人信息保護法徵求意見稿具體條文為:
第四條個人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關的各種信息, 不包括匿名化處理後的信息。
個人信息的處理包括個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等活動。
筆者修改建議如下:
本法保護的個人信息是以單獨或者與其他信息結合可以識別自然人身份、確定自然人位置或者以其他方式定位到自然人的各種信息, 依法匿名化處理後的信息,可以在不違反法律規定的情況下正當使用。
個人信息的處理包括個人信息的收集、生成、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等活動。
(文章來源:第一財經日報)
(責任編輯:DF522)