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來源：上海律協
供稿：上海律協併購重組業務研究委員會
作者：車玉涵 上海市錦天城律師事務所
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2020年3月16日，市律協併購重組業務研究委員會通過線上會議的形式舉辦了「《九民紀要》公司篇概覽」講座，本次講座由市律協併購重組業務研究委員會主任溫從軍律師主持，由君合律師事務所上海分所合伙人狄青律師主講。
本次講座中，狄青律師在闡述《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱「《九民紀要》」）地位與適用的基礎上，重點圍繞「對賭協議的效力及履行」「公司人格否認」以及「關於公司為他人提供擔保」三個主題展開，結合典型案例闡述了司法實踐中對相關案件裁判思路的演變過程，講解了上述問題在《九民紀要》的要點及理解，並進一步對實務中的風險防範提出建議。
一
《九民紀要》概述
《九民紀要》聚焦民商事審判工作，具有覆蓋面廣、理念新的特性，涵蓋12部分、130個問題，內容涉及公司、合同、擔保、金融、破產等民商事審判的絕大部分領域，直面民商事審判中的前沿疑難爭議，同時兼顧關注正在制定修改過程中的民法典、公司法、證券法、破產法等法律的最新動態，密切跟蹤金融領域最新監管政策及民商法學最前沿理論研究成果。《九民紀要》突出強調的審判思維包括：請求權基礎思維、邏輯和價值相一致思維、同案同判思維、穿透式審判思維。
《九民紀要》雖不能作為裁判依據直接援引，但可在案件說理部分使用，其發布有助於統一裁判思路，增強民商事審判的可預期性。
二
對賭協議的效力及履行
（一）概述
對賭協議是指投資方和融資方在達成股權性融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包括了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。從訂立對賭協議的主體來看，有投資方與目標公司的股東或者實際控制人對賭、投資方與目標公司對賭、投資方與目標公司的股東、目標公司對賭等形式，內容涉及現金補償、股權調整及股權回購。
在「海富案」中，法院認可了估值調整的交易模式，但是採用了區分對賭主體來認定對賭協議效力的處理方式，以對賭協議合法性判斷作為裁判的唯一核心，很長時間內成為各地司法實踐的直接參照；「瀚霖案」是在「海富案」基礎上對於投資人和目標公司對賭條款效力的一種探索，以目標公司的資產擔保股東的回購義務，實質上將目標公司拉到了對賭的序列中；「華工案」的判決反映出，法院的裁判觀點自「投資者與目標公司間的對賭無效」到「目標公司就股東在對賭條款下的義務承擔擔保責任的約定有效」，並最終向「一定條件下，投資者與目標公司間對賭可以認定為有效」變化。
（二）《九民紀要》涉及相關要點
1、裁判原則
《九民紀要》指出，人民法院在審理「對賭協議」糾紛案件時，不僅應當適用合同法的相關規定，還應當適用公司法的相關規定，明確了投資人的雙重身份即公司股東和債權人，基於債權人身份適用合同法，維護交易安全，基於股東身份適用公司法，貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則。此外，要堅持鼓勵投資原則，從而在一定程度上緩解企業融資難問題。
2、對賭協議的效力認定
《九民紀要》將合同效力問題與合同履行問題分開把握。從公司債權人的角度，與目標公司籤訂的對賭協議原則上有效，除非存在合同法規定的無效情形。但投資方主張實際履行對賭協議的，應當符合公司法關於股東不得抽逃出資及股份回購的強制性規定。對於投資方與目標公司的股東或者實際控制人訂立的「對賭協議」，原則上認定有效並支持實際履行。
3、對賭協議的履行問題及風險防範建議
從公司股東的角度，公司法對於股東不得抽逃出資、公司回購股份以及公司利潤分配的強制性規定，可能構成投資方實際執行對賭協議的法律障礙。只要障礙未消除，相關實際履行對賭協議的請求就不予（全部）支持。
投資方要求金錢補償時，存在目標公司不願意進行利潤分配或無利潤分配的可能性；投資方要求股權回購時，也存在目標公司不願意履行減資程序或債權人不同意履行減資程序的可能性。對此，建議投資方重視事先約定。例如，在協議中明確控股股東、創始人或者實際控制人在目標公司對賭條件成就的情況下促成減資或利潤分配的義務（例如投贊成票）、設定相關違約責任並且使其對於目標公司對賭義務履行不能承擔補償責任等。
三
公司人格否認
（一）概述
公司人格否認是股東對公司承擔有限責任的例外情形：如公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，嚴重損害公司債權人利益，需要對公司債務承擔連帶責任。
在適用中應當遵循審慎適用與當用則用相結合的原則，避免因法律規定的抽象性而不善於適用或因標準把握不嚴而濫用。同時應當堅持人格獨立和股東優先責任的公司法基石，原則上為例外適用、個案適用、不主動適用且應優先適用其他規定。
（二）《九民紀要》涉及相關要點
《九民紀要》指出，《公司法》第二十條第三款規定的「濫用」行為，實踐中常見的情形有人格混同、過度支配與控制、資本顯著不足等。
1、人格混同
認定人格是否存在混同最根本的判斷標準是公司是否具有獨立意思和獨立財產，最主要的表現是公司的財產與股東的財產是否混同且無法區分。認定時綜合考慮股東是否無償使用公司資金、財產且不作財務記載等因素。在構成人格混同的前提下，不要求同時具備其他方面（業務、人員、財務）的混同。
2、過度支配與控制
過度支配和控制公司的本質是使公司工具化或軀殼化，責任主體在於濫用控制權的一方，並不局限於顯名的股東，常見情形包括利益輸送、收益歸一方享有而損失由另一方承擔等。認定時不僅需要考慮縱向否認（母子公司之間），也要考慮橫向否認（子公司之間）。在實踐中存在的舉證難度主要集中於司法審計或者刑事報案手段使用。
3、資本顯著不足
公司股東利用較少資本從事力所不及的經營，表明其沒有從事公司經營的誠意，存在利用公司獨立人格和股東有限責任把投資風險轉嫁給債權人的惡意，此時股東應承擔補充而非平行連帶責任。由於資本顯著不足的判斷標準有很大的模糊性，因此應謹慎適用，把握股東投入的資本金額與公司經營所隱含風險的不匹配必須達到「明顯」的程度，該行為應持續一定時間段，且股東應存在明顯的主觀過錯。
四
公司為他人提供擔保
（一）概述
司法實踐中，涉及公司為他人提供擔保的案件大量存在，但對於擔保合同效力問題審判實踐中裁判尺度並不統一。該類案件中易伴隨法定代表人未經授權而越權代表，利用為他人提供擔保損害中小股東利益的情形。
（二）《九民紀要》涉及相關要點
1、基本判斷規則
關聯擔保（為股東或實際人提供擔保）或非關聯擔保都需要經過公司決議程序來決定，關聯擔保必須經股東會或股東大會決議，未經決議的，擔保合同無效；沒有有效決議（有決議但決議不適格和形式上有決議但該決議屬於偽造或者變造）的，應根據《合同法》第五十條的規定，通過區分締約相對人是否善意來認定越權代表行為的效力。在合同有效的前提下，越權代表的過錯行為產生的責任由公司承擔。
2、形式審查的基本要求
債權人對公司機關決議內容的審查一般限於形式審查，盡到必要的注意義務即可，基本要求包括股東或者董事的身份是否屬實，關聯擔保情形下應該迴避的股東是否迴避，決議本身屬偽造或變造、決議程序違法、籤章（名）不實等抗辯事由法院一般不予支持。
3、無須機關決議的例外情況
對於例外情況認定的主要標準是，具備顯然為了公司利益（為子公司擔保、與債務人互保、多數股東籤字）而進行的特點或者發生在以擔保為業的銀行或者非銀行金融機構。此時即便債權人知道或者應當知道沒有公司機關決議，也應當認定擔保合同符合公司的真實意思表示，合同有效。
4、擔保無效的後果承擔
擔保合同無效時，公司不直接對債權人承擔擔保責任，法院可以按照擔保法及有關司法解釋關於擔保無效的規定處理，越權代表的過錯行為導致的後果由公司承擔，限度不應超過尚未清償部分的二分之一。
（註：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
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原標題：《防範實務風險，「《九民紀要》公司篇概覽」講座內容精要》
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