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九民會紀要學習心得
對穿透式審判思維的穿透
編輯：路芳菲
前不久，在"全國法院九民會紀要解讀」培訓會上，最高法院劉貴祥專委講到一個重要的概念——穿透式審判思維。本人在學習過程中，對穿透式審判思維三個方面的問題（穿透式審判的實質是什麼？穿透式審判的邏輯是什麼？對哪些事項需要進行穿透？），進行了思考和梳理。現將心得體會分享如下。
問題一：穿透式審判的實質？
1. 穿透式審判的相反面或者對立面，就是機械式審判、話語式審判、概念式審判等概念或事物。
2. 穿透式審判實為法律適用的方法，即法律適用的解釋方法，也就是楊仁壽所說的「法學方法論」，或者梁慧星講所說的「裁判的方法」。
問題二：穿透式審判的邏輯？
在邏輯上，穿透式審判思維 ，包括三個方面的問題：一是要穿透的對象是什麼？二是要穿透到什麼地方去？三是穿透的範圍是哪些？
1. 穿透的對象：透過話語的外在形式
2. 穿透的目的：揭示話語的內在實質
3. 穿透的範圍：哪些事項需進行穿透
問題三：哪些事項需進行穿透？
在適用法律過程中，需要在以下事項上進行穿透：
1. 關於司法功能的話語
2. 關於訴訟請求的話語
3. 關於法律規定的話語
4. 關於概念邏輯的話語。
本文以下詳述這四大穿透。
一、穿透關於司法功能的話語
關於司法功能的通常話語，一般來說可以概括為兩點：一是維護公平正義，二是維護社會秩序。對該通常話語的穿透，也體現在有兩個方面：第一，維護公平正義，主要是社會制度解決的問題，不是司法的特有功能；第二，維護社會秩序，主要是社會治理解決的問題，也不是司法的特有功能。
那麼，司法的特有功能屬性到底是什麼？對這個問題，或許每個人和每個階層，都會有不同的回答。但是，我們需要從中尋找一個最大公約數。比如，我們可以認為，「司法的特有功能，是維護司法秩序」。這個講法，大致可以被大多數人所接受。
關於司法功的功能是什麼的問題，既是一個政治性很強的問題，又是一個對實務操作有重大影響的問題。比如，關於鄭州電梯勸煙案，二審對司法功能話語的穿透，得到了社會輿論的較多點讚，但是也存在微弱的不同聲音。在這個案件中，二審法院對司法功能話語的穿透，自然與一審法院的理解有很大不同。那麼，在此兩者中，誰的穿透更為正確？對於這個問題，應當遵循司法秩序的規則，即誰是終局裁判者，誰的穿透就是有效的和正確的。可見，對司法功能話語的穿透，是一個既務虛又務實的問題。
二、穿透關於訴訟請求的話語
（一）訴訟請求穿透的分類。
對訴訟請求的穿透，包括法律規定穿透與實務操作的穿透兩種。
第一，法律規定的穿透。
1. 訴訟請求需具體。即當事人的訴訟請求應當具體，見《民訴法》第119條的規定。
2. 「虛偽通謀」行為無效。即行為人與相對人以虛假意思表示實施的民事法律行為無效，見《民法總則》第146條的規定。
3. 「名為實為」裁判規則。見於以下兩個司法解釋的規定：一是《最高法院關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條第2項關於「名為聯營實為借貸」的規定；二是《最高法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條關於「當事人以籤訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期後借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關係審理，並向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。」的規定。值得注意的是：所謂的「名為實為」規則，只是裁判處理規則，而非事實認定規則；換言之，這是基於審判政策所作出的安排，而非基於對當事人真實意思的探測所作出的認定。
第二，實務操作的穿透。
1. "誤載不害真意"規則。即指在司法實務中，在對當事人民事法律行為意思表示進行判斷時，對當事人在文字上的筆誤，以及話語上的口誤，應予排除。
2. "訴請的涵概性」規則。即指如果當事人的訴請具有涵概性，法院所裁判的事項，在整體上仍處於當事人訴訟請求的範圍內，那麼對此不應當判斷為當事人的「訴請不當」，也不能判斷為法院的裁判「超出訴請」。
（二）穿透訴訟請求的條件。
穿透訴訟請求需要具備條件：
1. 訴請的涵概性要求。即當事人的訴請具有涵概性，包括直接性涵概與當然性涵概兩種。
一是直接性涵概。比如，在前述案例一中，原告的具體訴請是要求退貨還款，但其籠統的訴請是要求被告承擔違約責任。因此，法院判令被告承擔支付違約金，此裁判並未超出原告的訴請範圍。再如，在前述例案二中，原告的具體訴請是要求被告支付貨款，但其籠統的訴請是要求被告履行金錢支付義務。因此，法院判令被告返還不當得利款，也並未超出原告的訴請範圍。
二是當然性涵概。比如，在買賣合同糾紛中，買受人以出賣人違約為由，訴請主張出賣人退還貨款，其訴請自然涵概要求由買受人退還出賣人貨物的訴訟主張。再如，當事人一方訴請主張合同無效、解除合同或撤銷合同，其訴請自然涵概要求雙方各自返還財產的訴訟主張。
2. 程序的相似性要求。即兩種爭議的事實基本相同且已完全展開，換言之，當事人所爭議的事實與法院作出裁判所依據的事實，兩者之間基本相同，且這兩種事實爭議已完全展開。
在這種情況下，從對原告訴訟訴權利的保障上看，無需要求其變更訴請；從對被告訴訴訟權利的保障上看，由於無論是原告的訴請，還是法院的裁判，所涉及的事實爭議，均已經展開且已經解決，因此也無需被告另行舉證。可見，從對雙方訴訟權利的保障上看，無需要求當事人變更訴訟請或者另行訴訟，人民法院可以直接作出裁判。
3. 結果的關聯性要求。兩種處結果之間，即當事人訴訟請求的目的結果與法院的裁判結果之間，應當具有以下關聯關係。
一是兩種處理結果系根據相同法律制度規定作出的不同程度的處理結果。例如：在買賣合同關係中，原告甲（買受人）訴請被告乙（出賣人），承擔退貨還款的合同違約責任。法院經審理認為，被告乙的行為構成違約，但是尚未達到需要退貨還款的違約程度。故判令被告乙承擔支付違約金的合同責任。
二是兩種處理結果系根據不同法律規定作出的具有類似效果的處理結果。例如：原告甲根據其主張的合同關係，訴請被告乙支付貨款。法院經審理認為，雙方之間並不存在合同關係，但被告乙實際接受和使用了屬於原告甲的相應貨物，已經構成了不當得利。故判令乙向甲返還與貨款等值的不當得利款。
三、穿透關於法律規定的話語
穿透法律，其實就是指對法律的解釋。對法律的解釋，主要有文義解釋、體系解釋和目的解釋等方法。
（一） 文義解釋方法
比如：《物權法》第176條規定：「被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權……」其中包含4個「約定」。
對以上這4個「約定」的內涵是否相同問題的判斷，涉及到這條法律規定會作出不同的理解。這裡，用文義解釋法分析，其中第一個「約定」，應當是指當事人關於「可以實現擔保物權的其他特殊情形」的約定，而後面的3個約定則是當事人關於「履行物保或人保先後順序」的約定。
（二） 體系解釋方法
比如：《民訴法解釋》第212條規定：「裁定不予受理、駁回起訴的案件，原告再次起訴，符合起訴條件且不屬於民事訴訟法第一百二十四條規定情形的，人民法院應予受理。」而《民事訴訟法》第124條第5項又規定：「人民法院對下列起訴，分別情形，予以處理……(五)對判決、裁定、調解書已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告申請再審，但人民法院準許撤訴的裁定除外……」如此，就形成了一個死循環。
這裡，用體系解釋的方法，可以確定這是一個法律漏洞，需要進行漏洞填補。即對《民訴法解釋》第212條關於「不屬於民事訴訟法第一百二十四條規定情形」之規定，應當理解為不包括《民事訴訟法》第124條第5項的情形。
（三）目的解釋方法
法律是用來保護需要用法律加以保護的現實利益的，法律不保護那些本無現實利益，只因法律的字面含義而被認為具有的利益。這種所謂的利益，是為寄生在法律上的利益。如果，法律果真用於保護這樣的寄生利益；那麼，這樣的就是製造糾紛的法律，而不是解決糾紛的法律。
比如：對《農村土地承包法》第30條關於「外嫁女」保護規定的理解，至少該法律規定，不應當是用於鼓勵「外嫁女」回娘家爭要財產，而是用於避免「外嫁女」因離婚等問題而失去最基本生活保障。
再如：對《食品安全法》第148條關於「懲罰性賠償」規定的理解，至少該規定的目的，應當不是為了培育一個大量耗費社會公共司法資源的職業索賠行業，而是用於對普通消費者消費利益的保護。
四、穿透關於概念邏輯的話語
（一）法律規定的三種層次
任何一條具體的法律規定，都必然包含三個層面的內容：第一，該法律規定本身；第二，與該法律規定有關的概念及邏輯；第三，該法律規定所體現的價值判斷及公共政策。
在法律規定這三個層次中，第一層次即法律規定本身，是必須執行、不能違背的遵循。第二層次即概念和邏輯與第三層次即價值判判和公共政策，則是用來解釋第一層次的。因為法律規定非經解釋不得適用，也無法適用。
因而，對於法律規定的這三個層面來說，第一層面即法律規定本身，是適用法律的根本；第二層面即概念和邏輯，是對研習法律的指引；第三層面即價值判斷和公共政策，則是適用法律的核心。
（二）法律適用的思維類型
根據對法律規定三個層面內容的重視和運用程度的不同，法律適用的思維方法模式，可分以下三種類型。
1. 概念邏輯裁判法。即在適用法律時，只問概念與邏輯，不問價值判斷與公共政策。該方法的不當，在於法律概念及邏輯，從根上講具有虛擬性。因為，法律概念及邏輯可以任意構建和解釋。按一般的理解，概念邏輯裁判法，應當是初學者習慣採用的方法論。然而，事情並非如此簡單，因為概念邏輯法方法論，還有一個重要的功能，那就是把法律及法學神秘化，以確保法律行業的封閉性與高端性之社會狀態。這種裁判方法，就像中醫一樣，脫離實證科學研究，只進行話語式論理，是一種不妥當的裁判方法。
2. 價值利益裁判法。即在適用法律時，只問公共政策所包含的價值判斷與利益考量，不問法律規定本身。該方法的欠妥，在於以公共政策涉及的價值判斷及利益考量為藉口，任意解釋和僭越法律規範。其結果是讓法無定法，實為「春秋決獄」之現代版。
3. 公共政策裁判法。即在適用法律時，既問法律規定，又問價值判斷與公共政策。這種方法妥當，在於充分體現和落實了法律及司法作為公共產品的本質屬性與內在要求。理由有二：一是法律及司法作為公共產品，必須體現和落實公共政策選擇的一般要求；二是法律及司法作為特殊的公共產品，必須體現和落實該特殊公共產品的特殊要求，即公平正義的價值要求與嚴格適用法律的司法要求相結合。
（三）法律適用的思維路徑
1. 法律適用兩種思維路徑。
法律的適用，有兩種思維路徑：
一是單向連結法。其邏輯原理是：如果，可由A推導出B，B推出C，C推導出D，則得出結論D。單向連結法的最大特點，就是有一個中間環節Ｂ與C。
二是多向鎖定法。其邏輯原理是：如果，可由A推導出D，B推導出D，C推導出D，則得出結論D。多向鎖定法，實質上就是對具體法律制度構成的判斷法，包括犯罪構成、侵權責任構成、違約責任構成等形式。
2. 以兩類案件為例進行說明。
以下，分別以觸電人身損害賠償糾紛、農村自建房致人損害糾紛為例，說明單向連結法與多向鎖定法的特點及不同。
一是針對觸電人身損害賠償案件
單向連結法的裁判路徑是：首先，要找到一個中間環節，即以供用電設施產權人承擔責任為基本判斷原則。然後，作出如下判斷：如果某甲是供用電設施產權人，則某甲承擔侵權責任；如果某甲不是供用電設施產權人，則某甲不承擔侵權責任。
多向鎖定法的裁判路徑是：只看行為人的行為及後果，是否符合侵權責任構成要件。其中，供用電設施產權人承擔責任，只是侵權責任構成條件中的一種情形。換言之，即使行為人不是供用電設施產權人，但是如果符合侵權責任構成，其仍然應當承擔侵權責任。
二是針對農村自建房致人損害糾紛
某甲修建房屋，請某乙施工，在施工過程中致過路行人某丙受傷。
單向連結法的裁判路徑是：如果甲與乙之間是定作承攬關係，則甲不承擔責任，乙承擔責任；如果甲與乙之間是僱傭關係，則由甲承擔責任，乙不承擔責任。這種處理方法的特點，是通過合同中間環節即合同關係，解決侵權責任問題。
多向鎖定法的裁判路徑是：只看甲的行為及後果，是否符合侵權責任構成要件。其中，即使甲的行為及後果不符合侵權責任構成，但是甲有合同約定上的義務的，甲仍應當承擔合同法上的責任。
3. 單向連結法存在缺陷的原因。
在裁判方法上，僅運用單向連結法，就能得出正確結論的可能性很小。其結論正確是偶然，錯誤是必然。之所以如此，有以下兩個原因：
原因一：在運用單向連結法進行裁判時，很多人難以避免一種錯誤的思維習慣，即對單向連結法進行反向否定適用。單向連結法，在邏輯上本無錯誤，但人們在運用時卻存錯誤。因為，人們一般都是反向否定運用單向連結法。
例如：由A推導出B，B推出C，則由A得出結論Ｃ，這個推導沒有問題。然而，反向否定運用，則是以該Ａ→Ｂ→Ｃ鏈條為基礎，從Ａ出發，如果推導不出Ｂ，則得出結論Ｃ不成立。這在邏輯上是錯誤的，因為如果沒有Ａ→Ｂ→Ｃ鏈條，不等於就沒有其他鏈條，比如還有Ａ→Ｅ→Ｃ或者Ａ→Ｆ→Ｃ等鏈條，也即在Ａ→Ｂ→Ｃ鏈條行不通的情況下，無法排除通過通過其他鏈條得出Ｃ結論的可能性。可見，對單向連結法的反向否定運用，在邏輯上是錯誤的。
原因二：形式邏輯與實質正義的脫節，導致在適用法律時制度邏輯本身存在局限性，因而在適用法律時單向連結法更容易出錯。法律制度背後的邏輯是虛擬的，然而法律適用的結果則是真實的。每一次法律適用，如果僅僅是在概念邏輯所組成的連結通道中行走，則其結論出現錯誤的可能性較大。
4. 兩種裁判思維路徑的優劣分析。
單向連結法的特點及弊端。單向連結法的特點，是必須通過某個中間環節進行邏輯判斷。單向連結法的弊端，在於運用了中間環節，導致其關鍵性問題的判斷遠離現實問題，脫離實質正義。
多向鎖定法的的特點及優勢。多向鎖定法的特點，是在構成要件的多個因素上進行全面的邏輯判斷。多向鎖定法的優勢，在於其中對每個構成要件所作的邏輯判斷，距離現實問題都很近，有利於兼顧實質正義。
5. 如何協調兩種思維路徑的關係。
那麼，在司法實務中，單向連結法，是否就毫無用處，應予拋棄？答案是否定的。單向連結法，仍然具有十分重要的使用價值。關鍵在於正確處理單向連結法與多向鎖定法之間的關係。處理兩者之間的關係，應當遵循以下原則。
原則一：單向連結法，可以作為尋找法律適用三段論法律大前提的捷徑與有效方法，但其不是法律適用的最終判斷方法，適用法律的最終判斷方法，仍然是多向連結法。
原則二：對通過單向連結法找到的法律大前提，必須接受多向鎖定法的最終判斷，如果無法通過多向鎖定法的最終判斷，則仍需另行尋找其他可以適用的法律大前提。
（三）法律適用中的思維誤區
在適用法律時，過度依賴概念與邏輯，有兩種表現形式：一是以概念邏輯法排斥公共政策法。體現了在法律適用上，思維類型的簡單化和單一化。二是以單向連結作為法律適用的基礎方法。在認知方法上，體現了以認知工具替代客觀事實的思維習慣。
以下繼續以侵權糾紛案件處理中，以區分承攬與僱傭關係為根本方法的法律適用方法論模型，來說明以上問題。
適用法律時，最基本的方法應當是，對不管是違約責任，還是侵權責任，都應當使用鎖定式思維進行確定。也即，看案件的基本事實，是否符合違約或侵權責任的構成要件。如果符合相應的構成要件，那麼就判斷其構成相應的責任，否則就不能構成相應責任。
然而，在現實生活中，人們在解決侵權責任的確定時，往往會偏離這一原則。也即，不使用鎖定思維，而是使用連結思維。
其方法論為：以法律對特殊侵權的規定為超連結，把所要解決的爭議轉移到對其他問題的判斷上去，通過對其它問題的判斷，來解決本案所爭議的侵權責任承擔問題。
具體的思維路徑是：首先判斷當事人之間是承攬還是僱傭關係，然後再按照法律關於承攬或僱傭關係的規定，來確定侵權責任的承擔問題。
然而，法律關於承攬及僱傭關係中侵權責任的規定，只是解決侵權責任的特殊方法，或者說簡便方法。以該規定為依據，可以確定當事人承擔侵權責任。但是，不能以該規定為依據，免除當事人的侵權責任。也即，對這類關於特殊侵權的法律規定，只能正向肯定適用，不能反向否定適用。
當然，適用法律，首先必須界定當事人之間的法律關係。但是，對侵權糾紛適用法律來說，需要界定的是當事人之間有無侵權責任關係，而不是當事人之間有無承攬或者僱傭關係。
因為，當事人之間關於承攬或僱傭關係的約定，不能從根本上改變其相互之間，以及合同雙方與第三人之間，在侵權責任法上的權利義務關係。
那麼，當事人之間關於承攬或僱傭關係的約定，能否影響到侵權責任關係？答案是肯定的，必然有影響。但是，這種影響，是通過對案件客觀事實的改變，其中包括對當事人主觀心理狀態的改變，從而改變侵權責任關係中的事實內容，並最終影響到侵權責任關係。
因而，這種合同關係對侵權責任關係的影響，絕非是那種把當事人之間的合同關係歸入承攬或僱傭，然後對侵權責任按照承攬或僱傭法律規定進行處理的方式，所能界定清楚的。
當然，對這類糾紛，也並非應當完全排除法律關於承攬或僱傭的特別規定的適用。前已述及，這些規定有兩方面的運用價值：第一，只能正向肯定適用，不能反向否定適用；第二，不能作為事實判斷規則與裁判規則使用，但是可以作為裁判結果的表達方式加以使用。
對以上第二種運用方式，其具體方法過程如下：首先，根據侵權責任法的一般規定和基本原理進行判斷，以確定當事人是否應當承擔侵權責任，以及承擔多大的侵權責任比例；然後，以此處理結果為前提條件，去尋找相應的方便說理和裁判的具體法律規定，選中的既可能是關於承攬的規定，也可能是關於僱傭的規定，還可能是法律關於其他問題的規定。
其實，這種處理方法，就是有人常說的「先有結果、後找法條」的裁判方式；同時，也是對「先有結果、後找法條」裁判方法，加以運用的典型場景和真實意趣。
不過，這種所謂「先有結果、後找法條」的說法，只是對表面現象的形象概括，而非真實的客觀實質。因為，這種處理方法，是直接解決侵權責任的構成問題，其依據的法律大前提是侵權責任法。其方法論的核心，是用鎖定式裁判方法解決侵權責任構成問題，與那種通過尋找中間環節來確定侵權責任的連結式裁判方法相區別。
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