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作者：吳文杰 上海凱茂律師事務所
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一、 問題的提出
2019年11月8日，最高人民法院對外公布了《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》），全文共計130條，涉及與民法總則適用的法律銜接、公司糾紛、合同糾紛等十二個民商事審判實務問題，其中，有關公司為他人提供擔保問題主要規定於公司糾紛案件的審理一節第17條至第23條7個條文。
《九民紀要》認為，關於公司為他人提供擔保的合同效力問題，審判實踐中裁判尺度不統一，嚴重影響了司法公信力，有必要予以規範。在第17條1中，《九民紀要》提出了《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第16條2規範屬性的問題，有關此條對法定代表人的職權限制究竟是內部管理規定還是具有外部效力，存在爭議；第18條3中，《九民紀要》討論了在公司法定代表人超越權限訂立擔保合同的情況下，如何認定債權人善意的問題，對此涉及到交易相對人的審查義務，需要進一步理清；值得注意的是在法定代表人越權訂立擔保合同不構成表見代理的情況下，擔保行為的效力如何，法律規定並不清晰，此時越權擔保應當承擔何種民事責任，也需要進一步討論。
因此，筆者擬討論《公司法》第16條的規範屬性、交易相對人善意的認定、相對人惡意情形下擔保合同效力及其法律責任等問題，還原實務中公司為他人提供擔保的具體案件形態，為準確適用法律規範，處理相關問題貢獻思路。
二、 《公司法》第16條之規範屬性
學理上對第16條的性質大致有三種認識[1]，包括僅具有對內效力、兼具有對外效力和折中說4。實務中對《公司法》第16條規範屬性的認識不同，一般會走向三種對擔保合同效力的論證路徑：1、認為第16條為內部管理規定，不能據此判斷公司為他人提供擔保合同的效力；2、從第16條為管理性強制性規定與效力性強制性規定區分著手，再結合《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第52條5進一步確定擔保合同的效力[2]；3、認定第16條實質上是對法定代表人代表權的限制，具有外部效力，對擔保合同的效力判斷應結合《合同法》第50條6越權代表的規定判斷。《九民紀要》採納了了第三種觀點。
《九民紀要》將《公司法》第16條解釋為對法定代表人的代表權的限制，我國公司法人的法定代表人制度[3]現有理論通常認為法定代表人具有兩個彼此關聯的特點，一是法定代表人無需公司特別授權即可自動享有代表公司實施法律行為的權利，是公司合法的對外行為主體；二是法定代表人是公司唯一的合法對外行為主體，具體表現為法定代表人只能由一人擔任，且未經法定代表人授權，其他主體不能代理公司對外籤訂合同。若只強調代表人與法人的同一性，在代表人在權限範圍內正常行使代表權時由公司承擔代表人實施法律行為的最終效果自無異議，但一旦涉及到代表人越權、濫用等問題時，往往需要將代表人的人格和公司人格相區分。此時，法定代表人越權、濫用的行為是否可以歸屬於公司，需要藉助外觀主義的具體規則判斷。《合同法》第50條是有關越權代表的規定，有學者認為此條體現了法人內部關係和外部關係的區分理論[4]，該條中「應當知道」的判斷採因重大過失而不知的標準，第三人在與法定代表人和其他代理人交易時，法定代表人登記制度可以減免相對人的審查義務。
三、 交易相對人的審查義務：形式審查
對于越權為他人提供擔保是否有效，需要進一步判斷是否成立表見代表——如果第三人對越權代表不屬於「知道或者應當知道」，代表行為得歸屬於公司。為證明自己不屬於「知道或者應當知道」，第三人應舉證證明自己已盡審查義務。具體而言，為證明自己不屬於「知道或者應當知道」，除了證明存在法定代表人的籤名及公司印章，第三人還應證明其已要求代表人提供公司章程關於對外擔保的決議機關的規定以及該機關所作的批准決議，並證明其已按該機關所提供的相關信息進行形式審查。如果第三人未證明自己已盡審查義務，則表見代表不成立。如果第三人證明了自己已盡審查義務，就得初步推定第三人不屬於「知道或者應當知道」。舉證責任就轉移至了公司，若公司不能推翻該推定，法院就應認定表見代表的成立。
圖1越權對外擔保效力判斷思維導圖
《九民紀要》將交易相對人的審查義務根據是否為關聯擔保，做了程度上的區分。在關聯擔保中，交易相對人需要先識別公司提供的擔保是否為關聯擔保，即被擔保的債務人是否為公司股東或實際控制人，但《九民紀要》未對此作出規定。如果公司為其股東提供擔保，則交易相對人通過查閱工商登記即可獲知此為關聯擔保；如果公司為其實際控制人提供擔保，除了要求交易相對人在查閱工商登記之外，再進一步查閱各股東的工商登記甚至其他更複雜的持股關係，以確定債務人是否為擔保人的實際控制人，顯然過於苛刻。筆者認為，交易相對人只要證明訂立擔保合同時代表人出具了具有合法外觀的公司章程、股東名冊及股東（大）會會議記錄、同意擔保的決議等文件即可，而無需對其真實性負責。所謂「外觀」包括文件上有必要的籤章、決議包含同意擔保之內容、決議符合所要求的通過比例、出席者人數或所持表決權符合章程的要求。文件上的籤章是否真實不影響表象的構成。如果公司無法舉證證明被擔保人當時並非善意，即成立表見代表，擔保行為對公司發生效力。[5]
在非關聯擔保中，無論公司章程對於非關聯擔保的決議機關是否有明確規定，公司提供此類擔保都應當由股東（大）會或董事會決議；交易相對人在與其訂立擔保合同時就也應當審查法定代表人是否獲得特別授權，即是否經過股東（大）會或董事會決議。至於須審查哪個機關的決議，取決於公司章程是否有明確規定以及如何規定。因此，被擔保人應當先審查公司章程，依據章程是否有明確規定以及如何規定再審查股東（大）會或董事會決議。被擔保人同樣僅負擔形式審查義務。
關於形式審查，《九民紀要》認為「機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、籤章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由」超出了形式審查的必要注意義務，交易相對人僅須依據獲取的公司章程披露的股東名單核查籤字股東是否一致，但在實踐中對形式審查的必要注意義務也常常被架空。如在招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟塗料股份有限公司、大連振邦集團有限公司借款合同糾紛案7中，一審法院認為招行東港支行對《股東會擔保決議》未盡到合理的形式審查義務，包括：第一，公司名稱的構成是否符合法律規定，其中一枚印章名稱為「遼寧科技創業投資責任公司」，而「責任公司」這種名稱不可能存在；第二，股東名稱變更後是否以新名稱籤署文件，「大連科技風險投資有限公司」作為股東之一，其名稱已經變更為「大連科技風險投資基金有限公司」，決議上為作廢的舊印章；第三，經司法鑑定，「天津環渤海創業投資管理有限公司」和「中綠實業有限公司」印章均不是真實印章。第四，不應參與表決的控股股東振邦集團公司在該決議上蓋了章。因此，可以確定招行東港支行知道或應當知道公司法定代表人訂立擔保合同系超越權限。二審法院與一審法院的觀點幾近相同。最高人民法院再審指出，「本案再審期間，債權人向本院提交的新證據表明，提供擔保的公司提供給債權人的股東會決議上的籤字及印章與其為擔保行為當時提供給債權人的籤字及印章樣本一致。」「《股東會擔保決議》中存在的相關瑕疵必須經過鑑定機關的鑑定方能識別，必須經過查詢公司工商登記才能知曉、必須諳熟公司法相關規範才能避免因擔保公司內部管理不善導致的風險，如若將此全部歸屬於擔保債權人的審查義務範圍，未免過於嚴苛，亦有違合同法、擔保法等保護交易安全的立法初衷。擔保債權人基於對擔保人法定代表人身份、公司法人印章真實性的信賴，基於擔保人提供的股東會擔保決議蓋有擔保人公司真實印章的事實，完全有理由相信該《股東會擔保決議》的真實性，無需也不可能進一步鑑別擔保人提供的《股東會擔保決議》的真偽。
四、 交易相對人惡意時擔保合同的效力
在不構成表見代表的情況下，擔保行為的效力如何?《合同法》第50條僅規定相對人為善意時，代表行為有效，未明確規定相對人為惡意時，代表行為的效力如何。依該條的規範結構來看，無效與效力待定皆有可能，而《九民紀要》直接規定為無效，值得商榷。
筆者認為，相較之下，效力待定更符合法律目的。越權代表行為未必都對被代表人不利，如果被代表人事後認為代表行為有利可圖，理應給予其通過追認使代表行為發生效力的機會，這也符合私法上的鼓勵交易原則。就公司為他人擔保而論，如果被擔保人知道或因重大過失不知道公司法定代表人越權，則其可以催告公司在一個月內作出是否追認的表示。關於追認的具體方式，應由有權決議機關對事項作出決議，並向被擔保人作出追認。《九民紀要》雖然未採無權代表的代表行為效力待定的立場，但在第19條8規定了四種無須機關決議的例外情況，可以看出，之所以要對公司為他人提供擔保進行特殊規制，主要在於擔保行為欠缺合理對價，不加限制可能會損害公司及股東利益。但公司為他人擔保也不能忽視其仍為公司商業決策的本質屬性，公司的商業決策自主權和法定權力限制之間需要平衡考慮，法律也不宜過多、過深介入公司自治的範疇。
儘管我國法律對前述規則並無規定，但學理上並不乏相關討論。從《公司法》第16條的立法目的分析，對公司權力和法定代表人權限做出法定限制，正是因為擔保的無合理對價和非正常經營事項的性質，所以有必要做出法定限制，並據此對債權人設定審查義務。但對於公司為他人提供擔保對自己有直接益處的情形，以及屬於公司一般生意的擔保行為，基本屬於公司自治的商業決策行為，其中並無需要法律特別保護的法益，法律無限制權力和權限的必要，債權人也無審查的義務。
《九民紀要》第19條列舉的四種無須機關決議的例外情形，前三種情形要麼屬於公司正常經營行為，要麼屬於對公司有直接益處而並非無償的行為，這實際上是對英美法「直接益處標準」「正常生意規則」[6]借鑑和引入。上述三種情形已經和《公司法》第16條限制公司權力和法定代表人權限的規制目的不同，所以公司即使未作出決議而籤署擔保合同，也屬於符合其商業決策的真實意思表示，即使債權人知道沒有公司機關決議，擔保合同也有效。第四種情形則是建立在不苛責債權人的審查義務，將擔保列為公司重大事項，以獲得絕對多數表決權的基礎上予以規定的。
五、 債權人惡意情形下越權擔保的民事責任
按照過去《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第7條9的規定，擔保合同無效則公司即應承擔賠償責任，而《九民紀要》第20條10改變了第7條確定的由公司承擔賠償責任的管理過錯推定規則。事實上，筆者認為，《九民紀要》的規定更符合《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第171條11的意旨，也有利於實現《公司法》第16條保護公司利益免受代表人濫權之損害。通說認為「因代理與代表的法律性質雖異，功能則相類似，故民法關於代理之規定得類推適用之」。當相對人為惡意或重大過失時，公司代表人越權提供擔保的行為應類推適用《合同法》第48條12的規定，其籤訂的擔保合同屬於效力待定；在公司不予追認的情況下，根據《民法總則》第171條的規定，該擔保合同對公司不發生效力，由行為人和相對人根據過錯承擔責任。
注釋
1《九民紀要》第17條：「【違反《公司法》第16條構成越權代表】為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權進行了限制。根據該條規定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據《合同法》第50條關於法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無效。」
2《中華人民共和國公司法》第16條：「公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。」
3《九民紀要》第18條：「【善意的認定】前條所稱的善意，是指債權人不知道或者不應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同。《公司法》第16條對關聯擔保和非關聯擔保的決議機關作出了區別規定，相應地，在善意的判斷標準上也應當有所區別。一種情形是，為公司股東或者實際控制人提供關聯擔保，《公司法》第16條明確規定必須由股東（大）會決議，未經股東（大）會決議，構成越權代表。在此情況下，債權人主張擔保合同有效，應當提供證據證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規定，即在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，籤字人員也符合公司章程的規定。另一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯擔保，根據《公司法》第16條的規定，此時由公司章程規定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關作出規定，也無論章程規定決議機關為董事會還是股東（大）會，根據《民法總則》第61條第3款關於「法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人」的規定，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數及籤字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的除外。債權人對公司機關決議內容的審查一般限於形式審查，只要求盡到必要的注意義務即可，標準不宜太過嚴苛。公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、籤章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造的除外。」
4 折中說一般認為無論是公司的中小股東或債權人，還是擔保合同的相對方，二者之利益和價值都是考慮和衡量的因素。在制度選擇上既不能通過單純限制公司的擔保能力而直接否定擔保合同的效力，也不能將規則僅僅定位於純內部意思而沒有任何對外效力來實現規範公司對外擔保之目的，而是通過嵌入一個相對靈活的彈性因素，以規範公司的意思形成為對象，以多元化的對外效力為方案，以實現形式理性與實質正義的辯證統一。
5《中華人民共和國合同法》第52條：「有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。」
6《中華人民共和國合同法》第50條：「法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。」
7 案號（2012）民提字第156號。
8《九民紀要》第19條：「【無須機關決議的例外情況】存在下列情形的，即便債權人知道或者應當知道沒有公司機關決議，也應當認定擔保合同符合公司的真實意思表示，合同有效：（1）公司是以為他人提供擔保為主營業務的擔保公司，或者是開展保函業務的銀行或者非銀行金融機構；（2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經營活動向債權人提供擔保；（3）公司與主債務人之間存在相互擔保等商業合作關係；（4）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權的股東籤字同意。」
9《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》第7條：「主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。」
10《九民紀要》第20條：「【越權擔保的民事責任】依據前述3條規定，擔保合同有效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院依法予以支持；擔保合同無效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但可以按照擔保法及有關司法解釋關於擔保無效的規定處理。公司舉證證明債權人明知法定代表人超越權限或者機關決議系偽造或者變造，債權人請求公司承擔合同無效後的民事責任的，人民法院不予支持。」
11《中華人民共和國民法總則》第171條：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力。相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償的範圍不得超過被代理人追認時相對人所能獲得的利益。相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任。」
12《中華人民共和國合同法》第48條：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。」
參考文獻
[1]彭鈺棟：《從決議的法律行為屬性論公司對外擔保》，載《西部法學評論》2019第5期，第93頁。
[2]高聖平：《公司擔保中相對人的審查義務——基於最高人民法院裁判分歧的分析和展開》，載《政法論壇》2017年第5期，第137頁。
[3]殷秋實：《法定代表人的內涵界定與制度定位》，載《法學》2017第2期，第14頁。
[4]朱廣新：《法定代表人的越權代表行為》，載《中外法學》2012年第3期，第484-502頁。
[5]楊代雄：《公司為他人擔保的效力》，載《吉林大學社會科學學報》，2018年第1期，第37-47頁。
[6]朱錦清：《公司法學（上）》，清華大學出版社，2017年9月，第270-274頁。
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原標題：《試論《九民紀要》中公司為他人提供擔保的法律問題》
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