中國人在國外代孕,到底違法嗎?

鄭爽涉嫌代孕並棄養一事持續發酵，不僅鄭爽本人被各方「下架涉爽內容」，央視也發文抨擊該行為「法律道德皆難容」。

那麼，我國法律對代孕到底是怎麼規定的？中國人在國外代孕違法嗎？

演員鄭爽

目前，我國法律對代孕作出明確規定的，僅有一部衛生部（現衛健委）於2001年發布施行的《人類輔助生殖技術管理辦法》。

其中第三條第二款規定，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。

同時，根據該辦法第二十二條規定可知，開展人類輔助生殖技術的醫療機構違反本辦法「實施代孕技術的」，由省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，並給予有關責任人行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

不難看出，我國法律對「代孕」的限制主要集中在對「有技術實施代孕的醫療機構」的規制，而沒有對孕母和代孕委託者作出禁止性規定。

也就是說，如果朱八通過某醫療機構安排孕母小周為自己「代孕」，朱八和小周將適用「法無禁止即自由」原則，不承擔法律責任，而該醫療機構則會被作出相應處罰。

但這是否意味著我國法律直接認可代孕呢？

倒也不是，因為孕母和委託者之間的「有償代孕協議」會被認定為「違反公序良俗」而無效，孕母沒法根據這份協議找對方要報酬，委託方也不可能據此要到孩子的撫養權。

也就是說這是一筆「沒有法律保障的交易」，吃虧了也得自己扛著。

《民法典》第一百五十三條規定：

違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效。

此外，關於「代孕」所生孩子的歸屬問題，我國主要支持「分娩說」，即「孩子是誰生的就歸誰」，委託方肯定沒法直接獲得孩子父母身份的，自然沒有撫養權。

但是，考慮到孩子和委託方在遺傳信息上也有極為密切的聯繫，且孕母往往也是弱勢的一方，難以獨立負擔孩子的全部撫養義務，所以委託方也要承擔一定的義務。

2012年，廈門市思明區法院對一起「代孕孩子撫養權爭議」的審理結果就表明，孩子的撫養權歸代孕婦女，求孕的男方還需承擔64萬元撫養費。

廈門一企業主張某的孩子因車禍不幸死亡，求子心切的張某經中介找到了曉玲（化名）為其代孕生子。張某每月支付曉玲生活費1.5萬元，先後累計達20餘萬元。　　

2012年3月，曉玲生下了非婚生女。但事後，曉玲拒絕將孩子交給張某夫婦撫養。在多次溝通無效後,張某不再支付孩子的撫養費，曉玲於是將張某告上法庭,要求獲得孩子的「撫養費」。　　

思明區法院經審理認為,本案原、被告對非婚生女都有撫養的權利和義務。但是，哺乳期的子女應以跟隨哺乳的母親撫養為宜，被告應當支付非婚生女的部分生活費、教育費直至孩子獨立生活為止。

最終，法官將非婚生女判決給曉玲撫養，張某每月需支付孩子撫養費3000元，撫養費累計達64萬元。

雖然委託方在理論上也可能通過「收養」獲得父母身份，但這不僅需要孩子的生父母（即孕母）同意，還需要其滿足「有特殊困難無力撫養」的條件。

一定程度，主動權還是掌握在孕母手上的。

《民法典》第一千零九十三條規定，下列未成年人，可以被收養：

（一）喪失父母的孤兒；

（二）查找不到生父母的未成年人；

（三）生父母有特殊困難無力撫養的子女。

綜上，在發生在國內的一次代孕交易中，孕母和委託方「沒有違法」，那麼如果這件事發生在直接允許代孕的國家，自然也很難被認定為「違法」。

不過，由於正規醫療機構不願冒風險搞代孕，委託方和孕母一半只能找「黑診所」，如果由此導致孕母嚴重身體傷害，「黑診所」可能構成「非法行醫罪」，委託方可能是該罪的幫助犯。

《刑法》第三百三十六條規定，未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，並處罰金。

此外，@央視新聞 所批駁的「包生男孩代孕者懷上女孩會被強行打胎」行為，可能會因為對孕母造成嚴重傷害而構成「故意傷害罪」。

《刑法》第二百三十四條規定，故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規定的，依照規定。

「胎兒如存缺陷或被丟棄」情況，則可能構成「遺棄罪」。

《刑法》第二百六十一條規定，對於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

因此，鄭爽被曝涉嫌在美國代孕還試圖棄養孩子後，如果情況屬實，且她也已經通過美國的法律獲得了孩子的母親身份，那麼她最有可能涉及違法的其實是「試圖棄養」行為。

在民事領域，這是違反撫養義務之舉；在刑事領域，如果情節嚴重有可能構成「遺棄罪」。

不過，法律歸法律，道德歸道德，不違法的行為不見得合乎道德倫理與公序良俗。

哪怕在國外代孕的行為「國內沒違規，國外沒違法」，但用羅翔老師在《脫口秀反跨年》上的話來說，法律只是對人最低限度的要求，如果一個人標榜自己遵紀守法，這個人完全有可能是人渣。

來源：觀察者網

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