本周鄭爽和張恆的新聞衝上了新浪熱搜，引起了大眾對於代孕的又一次聲討的浪潮。其實近兩年，在一些大學隱秘的牆角門板上常常可以看到「有償捐卵，無痛無後遺症，每次XX萬；尋找代孕母親，要求年齡XX歲以下，包吃包住，報酬豐厚」等等標語的小廣告。現實生活中，也偶爾會聽說身邊有誰的孩子是代孕取得的。究竟代孕在我國是合法的嗎？卵子買賣是否涉及人體器官買賣？代孕出生孩子的撫養權究竟應該屬於誰？
其實代孕和卵子買賣在我國都屬於灰色地帶。針對第一個問題，《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條明確規定：「人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行，以醫療為目的，並符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。」，第二十一條規定：「違反本辦法規定，未經批准擅自開展人類輔助生殖技術的非醫療機構，按照《醫療機構管理條例》第四十四條規定處罰；對有上述違法行為的醫療機構，按照《醫療機構管理條例》第四十七條和《醫療機構管理條例實施細則》第十條的規定處罰。」也就是說，代孕在我們國家是明確違法的，但是違法的後果只是針對於醫療機構或醫務人員，對於要求實施代孕的人員、經營組織代孕的人員的違法後果未做規定。
這時候有人會提出，刑法第二百三十四條規定了組織出賣人體器官罪，組織代孕是否會涉及這個罪名呢？答案是否定的，因為實際上代孕媽媽是出借了自己的子宮，出租不代表出賣，並不能按照刑法二百三十四條來為組織代孕人員定罪。
那卵子買賣是否構成人體器官買賣呢？答案也是否定的。卵子通說認為是生殖細胞，即生殖器官分泌的產物，並不是人體的器官，但是這可以作為一個日後修改法律的參考方向。
遺憾的是，目前我國法律對於卵子買賣的法律規定仍處於空白狀態，雖然衛生部有《人類精子庫管理辦法》，可涉及卵子並沒有明確的規定辦法。
我國對於卵子買賣是禁止的，衛生部的《人類輔助生殖技術規範》明確：「贈卵是一種人道主義行為，禁止任何組織和個人以任何形式募集供卵者進行商業化的供卵行為」；「贈卵只限於人類輔助生殖治療周期中剩餘的卵子」；「同一供者的精子、卵子最多只能使5名婦女受孕」等等，但是對於實際的懲罰措施並沒有規定，而許多黑心中介利用年輕女性對於捐卵的知識缺乏，大肆鼓吹高利潤低傷害，從中賺取巨額利潤。從現行法律來看，專業從事卵子黑市經營，可能涉及非法經營罪，最高可以判決有期徒刑五年以上。而在捐卵過程中，如果存在強迫、威脅女性捐卵或限制女性人身自由的行為，可能還涉及故意傷害罪等。
在中國，雖然代孕是違法的，但是總有人鋌而走險。如果孩子真的通過代孕的手段出生，是否和正常出生的孩子享有同樣的繼承權呢？各方如果爭奪撫養權，應該給誰？這個其實現行法律也沒有明確的規定，因為這個孩子涉及到了DNA提供的父母（如果涉及第三方精子卵子捐獻）、要求代孕的父母、實際代孕的母親各方關係。一般來說，代孕機構會讓各方籤訂合同，對於撫養權等各方權利義務作出明確的約定，這個合同的有效性各界也存在不同的看法。現在法院對於這類代孕後小孩撫養權案件的態度還是有些個案個判的意思，因為每個案件的情況都不同，但是宗旨是一致的，就是以最利於孩子成長的方向。
這個可以從幾年前轟動一時的上海市中院羅榮某、謝某某訴陳某監護權糾紛案1可以看出。羅榮某、謝某某系夫妻，羅某系其兩人之子。羅某與陳某於2007年4月28日登記結婚，雙方均系再婚，再婚前，羅某已育有一子一女，陳某未生育（患有不孕不育症)。婚後，羅某與陳某通過購買他人卵子，並由羅某提供精子，通過體外授精－胚胎移植技術，出資委託其他女性代孕，於2011年2月13日生育一對異卵雙胞胎，兩名孩子出生後隨羅某、陳某共同生活。2014年2月7日羅某因病經搶救無效死亡，嗣後，陳某攜兩名孩子共同生活至今。2014年12月，羅榮某、謝某某提起監護權之訴，要求確認其兩人為兩名孩子的監護人，判令陳某將兩名孩子交由其撫養。訴訟中法院委託司法鑑定，鑑定結論為：不排除羅榮某、謝某某與孩子存在祖孫親緣關係；排除陳某為孩子的生物學母親。
最後法院的裁判要旨如下：「在現有法律條件下，代孕所生子女應根據『分娩者為母』原則認定代孕者為法律上的生母，有血緣關係的委託父親實際認領的，應認定為法律上的生父，所生子女為非婚生子女。根據婚姻法關於『有撫養關係的繼父母子女關係』這一條款之立法目的及立法意圖，其子女範圍可擴大解釋為包括夫妻一方婚前婚後的非婚生子女，以同時具備以父母子女相待的主觀意願和撫養教育的事實行為為形成要件，故與子女生父有合法婚姻關係的養育母親，可基於其撫養了丈夫之非婚生子女的事實行為及以父母子女相待的主觀意願而與代孕所生子女形成有撫養關係的繼父母子女關係。」所以，雖然最後陳某和孩子之間不存在血緣關係，法院還是將撫養權判給了陳某。
在此，不論是作為一名法律從業者，還是一名普通的老百姓，都希望國家可以儘快修改的法律，對代孕等做一個明確的規定。但是我們也要理解，法律是滯後的，往往是因為現象產生了才會進行修改，法律是對道德最低限度的要求。所以我們要做的是通過媒體等方式，向大眾普及代孕、卵子買賣的缺點和對身體的傷害，引導那些還沒有明確是非分辨能力的女孩子保護自己，愛惜自己，不被扭曲的三觀和一時的利益所引誘，作出追悔莫及的事情。
1：案例來自法信案例《與子女生父有合法婚姻關係的養育母親，可基於撫養了丈夫的非婚生子女的事實行為與代孕所生子女形成有撫養關係的繼父母子女關係————羅榮某、謝某某訴陳某監護權糾紛案》
浙江東鷹律師事務所建設工程五部律師
華東政法大學法學學士
上海外國語大學文學學士
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