代孕合法與否的問題，要看目前有無法律法規予以規制。從全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會制定法律的角度來說，目前還真沒有一部法律規制代孕。曾在2015年12月公布的《人口與計劃生育法（修正案）草案》，禁止代孕就出現過，當時草案明確「禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實施代孕。」，後來在審議時，因爭議太多而被刪除。所以導致目前代孕沒有法律規制。
在這場爭議中，反對代孕合法化的人認為，代孕有損代孕母親的尊嚴，會造成婚姻家庭秩序的混亂，有違公序良俗，違背倫理道德；代孕將嬰兒作為買賣標的，是將人作為了工具；代孕也會有損代孕母親及代孕嬰兒的身體健康等等。
支持代孕合法化的人則認為，生育權是最基本的人權，無論是委託方還是代孕方都享有生育權，代孕者對自己的身體具有處分權，應當得到尊重；代孕能夠實現不孕不育群體的生育需求，繁衍後代，有益於社會和他人等等。
總之，對於代孕是否應該合法化，是否應該一禁了之，眾說紛紜，立法機關對此也沒有最新動向。
雖然目前沒有法律規制代孕行為，但卻有部門規章予以明確禁止，這也是多數人認為的明令禁止代孕的依據。2001年衛生部公布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條……禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。第二十一條違反本辦法規定，未經批准擅自開展人類輔助生殖技術的非醫療機構，按照《醫療機構管理條例》第四十四條規定處罰；對有上述違法行為的醫療機構，按照《醫療機構管理條例》第四十七條和《醫療機構管理條例實施細則》第八十條的規定處罰。第二十二條 開展人類輔助生殖技術的醫療機構違反本辦法，有下列行為之一的，（一）買賣配子、合子、胚胎的；（二）實施代孕技術的……由省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，並給予有關責任人行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
《人類輔助生殖技術管理辦法》從嚴格意義上來說，實施代孕只能說是違規，還不能稱之為違法。但是這部規章存在不少問題：《人類輔助生殖技術管理辦法》效力級別不夠。該辦法是由衛生部即國家衛生健康委員會頒布，效力只是部門規章，還未上升到法律，所以禁止代孕的效力有所欠缺。另外，《人類輔助生殖技術管理辦法》針對的是實施代孕技術的醫療機構和非醫療機構。而對於提供代孕中介服務，個人獲取代孕服務並不禁止。
雖然對代孕中介機構，個人獲取代孕服務並不禁止，但是國家對待代孕的態度又是嚴厲打擊。2015年國家就發起了《開展打擊代孕專項行動工作方案的通知》，明確要查處代孕行為的醫療機構和醫護人員；社會中介機構；宣傳和服務代孕的網際網路、電視廣播、報刊雜誌以及對人類輔助生殖技術服務的應用和醫療器械、藥品的流通、銷售情況進行監管。這樣現實與立法就存在一個脫節，代孕行為在立法上有所欠缺，而現實中已被禁止。