2013-03-19 10:25:25 | 來源：中國法院網瀋陽鐵西頻道 | 作者：王延東
一.集體建設用地使用權流轉的法律依據
集體建設用地使用權是農民集體將其所有的集體土地用於建設, 行使佔有、使用、收益和處分的權利。農村集體建設用地使用權是否可以強制執行，《最高人民法院、國土資源部、建設部關於依法規範人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的規定》第二十四條規定，人民法院執行集體土地使用權時，經與國土資源管理部門取得一致意見後，可以裁定予以處理，但有學者提出，僅僅依靠最高人民法院的司法解釋不能夠成為農村集體建設用土強制執行的依據，因為集體建設用地使用權的強制執行是以集體建設用地能夠流轉為前提的。而能否流轉，理論界是有分歧的，一種觀點認為，可以。因為：
1.《中華人民共和國憲法》是允許農村集體建設用地使用權流轉的。《憲法》第2 條規定: 「任何組或者個人不得侵佔、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。」該款中「土地使用權」不僅包括國有土地使用權，也包括農村集體土地使用權。而農村集體建設用地使用權作為集體土地使用權中的一種，理所當然「可以依照法律的規定轉讓」。
2．2004年 12 月 1 日，在國務院下發的《關於深化改革嚴格土地管理的規定》( 國發【2004】28 號) 中強調，禁止農村集體經濟組織非法出讓、出租集體土地用於非農業建設; 加強農村宅基地管理，禁止城鎮居民在農村購置宅基地; 引導新辦鄉村工業向建制鎮和規劃確定的小城鎮集中; 在符合規劃的前提下，村莊、集鎮、建制鎮中的農村集體所有建設用地使用權可以依法流轉。
3．2006 年 3 月 27 日，國土資源部《關于堅持依法依規管理節約集約用地支持社會主義新農村建設的通知》( 國土資發【2006】52 號) 中稱，要適應新農村建設的要求，穩步推進城鎮建設用地增加和農村建設用地減少掛鈎試點，集體非農建設用地使用權流轉試點，不斷總結試點經驗，及時加以規範完善。
4．2006 年 8 月 31 日，國務院下發的《關於加強土地調控有關問題的通知》( 國發【2006】31號) 中規定，農民集體所有建設用地使用權的流轉，必須符合規劃並嚴格限定在依法取得的建設用地範圍內。
5.廣東省人民政府在 2003 年 6 月 24 日年下發了《關於實行農村集體建設用地使用權流轉的通知( 粵府【2003】51 號) ，規定符合一定條件的農村集體建設用地使用權，可以出讓、轉讓、出租和抵押，並享有與城鎮國有土地使用權同等的權益。
6.北京市國土資源局2003 年制訂的《北京市農民集體建設用地使用權流轉試點辦法》中規定，農民集體建設用地使用權在土地所有者和使用者自願的前提下，可以轉讓、租賃、作價出資( 入股)。
另一種觀點認為：我國現行法律對農村集體建設用地使用權的流轉持否定態度。只能通過地方政府徵地的方式轉為國有土地，然後由地方政府以劃撥或通過國有土地一級市場以招、拍、掛等方式讓渡土地使用權。
1．《土地管理法》第 43 條第 1 款規定: 「任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地; 但是，興辦鄉鎮企和村民建設住宅經依法批准使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉( 鎮) 村公共設施和公益事業建設經依法批准使用農民集體所有的土地的除外。」從該款規定不難看出，民事主體僅在三種情形下可以申請取得集體建設用地使用權，即興辦鄉鎮企業村民建設住宅、鄉( 鎮) 村建設公共設施和公共事業。這實際上意味著農村集體建設用地使用權是不能如同國有建設用地使用權一樣進入一級市場自由流轉的。
2．《土地管理法》第63條明確規定：「農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用於非農業建設。」 但是，符合土地利用總體規劃並依法取得建設用地的企業，因破產、兼併等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。」該款立法意圖是限制集體所有的農用地轉變為非農建設用地，
3.《城市房地產管理法》第 8條「集體所有的土地經依法徵用轉為國有後，該國有土地使用權方可出讓。
我們認為，從現行法律來看，我國法律禁止農村集體建設用地使用權自由流轉，雖然國務院《關於深化改革嚴格土地管理的規定》提出在符合規劃的前提下，村莊、集鎮、建制鎮中的農村集體所有建設用地使用權可以依法流轉，但《土地管理法》第63條的禁止性規定是無法逾越的。因為作為基本法，《土地管理法》的效力是行政法規無法比擬的。但是我國法律沒有禁止農村集體建設用地使用權的被動流轉。《土地管理法》第63條明確規定符合土地利用總體規劃並依法取得建設用地的企業，因破產、兼併等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。」這就規定了流轉的例外情況，這表明立法者對集體建設用地使用權的流轉是有預見的，留有空間的。而被動流轉正是強制執行的特徵和結果。正是這個例外的規定讓現實中存在的集體建設用地使用權被動流轉有了合法的可能性。
二.農村集體建設用地的使用權強制執行的依據
在地方政府法規的指引下，大量農村集體建設用地的使用權已經流轉到集體組織以外的企業或個人，並且已經辦理了集體土地使用權證。這些處於經濟糾紛中的主體的債務償還為我們研究集體建設用地的使用權強制執行提出了新的課題。我們認為，《土地管理法》第63條就是我們對集體建設用地使用權強制執行的法律依據。63條用不窮盡式列舉，指出符合土地利用總體規劃並依法取得建設用地的企業，因破產、兼併等情形，使土地使用權依法發生轉移，我們認為等情形應該包括企業因負債而法院強制執行集體建設用地使用權的情形。因為破產、兼併都是主體因資不抵債而消滅，而企業因負債要強制執行其集體建設用地使用權時，也是企業沒有其他財產可供執行，已經名存實亡。特別是該法條強調的是依法轉移，這就確立了集體建設用地使用權只能被動轉移，不能依契約主動轉移的原則。 同時《物權法》第 183條規定: 「鄉( 鎮) 、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉( 鎮) 、村企業的廠房等建築物抵押的，其佔用範圍內的建設用地使用權一併抵押。這體現了地隨房走的規則，而法院執行的往往是被執行人的房屋，為了不使房地分離，將房屋與土地一併評估，拍賣有利於申請人實現債權，不產生新的訴累。
三．執行集體建設用地使用權應注意的問題
（一）被執行人要取得集體建設用地土地使用權證
集體建設用地使用權的取得方式包括直接從集體土地所有權人處取得和間接從集體土地所有權人處取得。無論哪種方式，只有取得集體建設用地土地使用權證被執行人的 土地使用權才能執行。因為使用權證代表土地管理部門對該土地性質、用途、界限、使用年限的確認。是土地管理部門經過對土地測量後，對土地使用權人頒發的憑證。也是人民法院製作裁定變更土地使用權人的依據。
（二）要和土地主管部門協商一致
《最高人民法院、國土資源部、建設部關於依法規範人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的規定》第二十四條規定，人民法院執行集體土地使用權時，經與國土資源管理部門取得一致意見後，可以裁定予以處理。
該條規定既明確了法院強制應與國土資源部門協商一致的原則，應按照《土地管理法》的規定，土地的流動應該符合土地的整體規劃，而法院作為司法部門不可能掌握行政部門的規劃，故應在強制執行前與土地管理部門溝通，了解土地規劃，對集體建設用地使用權的強制執行與土地管理部門取得一致意見後，方可處理。這也保證了法院拍賣後的土地使用權的過戶裁定能夠得到國土資源部門的配合，辦理新的土地使用權證。
（三）不能改變原土地性質、使用年限、土地界限．
按照我國法律規定，土地分為國有土地和集體土地。國有土地按性質劃分為劃撥土地和出讓土地。集體土地劃分為宅基地、建設用地、農村耕地。在法院裁定處理農村集體土地使用權時，一定要完全遵照土地原來的性質、用途、使用年限。不得隨意變更。特別是使用年限，被執行人土地使用權證上的年限去掉已經使用過的年限就是法院裁定集體建設用地土地使用權買受人的年限。
終上所述，我們認為集體建設用地使用權的強制執行不以集體建設用地使用權自由流轉為前提，它實現的是集體建設用地使用權在不同主體間的被動流轉。體現了國家的強制力。只有對集體建設用地使用權能夠強制執行，才能最大限度的保護債權人的利益。