原創 陳會廣 李 麗 上海市法學會
陳會廣 南京農業大學公共管理學院教授，博士生導師；
李 麗 南京農業大學公共管理學院土地資源管理專業碩士生。
內容介紹
農村集體經營性建設用地入市是激活農村土地要素，統一城鄉建設用地市場的重要手段。江蘇蘇南等部分地區的鄉鎮企業發達，相對於其他地區有更多探索集體經營性建設用地入市流轉的機會。對蘇州、無錫、常州、南京、南通、揚州、宿遷等江蘇部分地區的2014年調研發現，集體經營性建設用地入市面臨困局較大，缺乏上位法律支撐。現行法律在集體經營性建設用地入市流轉以及抵押擔保等活動中存在障礙「城市土地屬於國有」的憲法規定與「入市範圍在土地利用規劃確定的城鎮建設用地範圍外」的政策導向引發「圈內圈外」之爭；產權不明晰使得所有權主體虛位與鄉鎮企業用地合法性存疑等。法律革新建議有：加快入市相關法律修訂與專項立法工作，明確入市主體、時間、範圍、方式、增值收益分配等問題，同時，完善確權登記頒證，統一集體經濟組織及其成員的司法解釋，破除集體經營性建設用地入市的法律桎梏。下一步改革應圍繞城鄉統一的建設用地建設，以入市流轉為突破口，理順政府、集體與農民的關係，合理調節土地收益分配。
一、引言
20世紀70年代，江蘇蘇南地區農民率先創辦社隊企業，由此掀起了農村工業化城鎮化的序幕。農民或村社集體在集體土地興辦鄉鎮企業的一幕幕，是中國改革開放的一個個縮影。鄉鎮企業發展波瀾壯闊，最終在國民經濟格局佔據半壁江山。集體建設用地對此居功其偉，因為有研究指出鄉鎮企業是集體土地所有制下資源配置的產物，集體土地制度成為中國經濟漸進轉軌和鄉村工業化的根源。在土地不允許買賣的憲法原則下，資本通過要素市場購買土地辦廠被排除在外，除了當時國家建設投資使用國有土地或徵用集體土地，當時只剩下農村集體經濟組織利用自身所有的土地開辦或聯營企業(包括農民利用本集體所有的土地)意圖能打通工業化的路徑。鄉鎮企業是典型的勞動密集型，在沒有勞動力市場的情況下，從1978到1996年大約有11億剩餘勞動力從農業轉移到了農村工業部門，「離土不離鄉，進廠不進城」當時沒有要素市場，農村集體經濟組織充分利用土地和剩餘勞動力兩大優勢，按照村社理性自主配置。後來，在耕地保護的壓力下，《土地管理法》(1986年)區分了國家建設用地和鄉鎮(村)建設用地，並給鄉鎮企業用地管理打上符合規劃、申請報批等類似國家計劃的「烙印」。
改革開放以來，鄉鎮企業十餘年的超高速增長並沒有持續下去。自20世紀90年代中期以來，蘇南地區一直進行著鄉鎮企業改制工作，以扭轉鄉鎮企業整體下滑態勢。同時，1996年頒布的《鄉鎮企業法》並不是鄉鎮企業改制定型化的成果，仍是沿襲城鄉二元分割體制的結果。尤其是2002年通過《中小企業促進法》後，民營化改制的鄉鎮企業與中小企業難解難分，導致《鄉鎮企業法》實施困境，左形右拙。而且，原有的鄉鎮企業用地方式也不適應形勢發展的需要。首先改制後的鄉鎮企業無論是投資主體還是支農義務上都發生或多或少的變化，不完全符合《中小企業促進法》第2條的規定。這也是1998年修訂通過的《土地管理法》在鄉鎮企業用地及流轉方面收縮的一部分原因。1998年《土地管理法》第63條規定「農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用於非農業建設」，限制了集體建設用地使用權的法律空間，用但書規定了「因破產、兼併等情形致使土地使用權依法發生轉移」的被動流轉原則。這一條和1998年《土地管理法》第43條建設使用國有土地為常態、使用集體土地為例外3的原則一脈相承，再加上耕地保護和土地用途管制，就更加嚴格縮限了集體建設用地入市流轉的空間。這與改制後鄉鎮企業對產權權能的完整性要求背道而馳，鄉鎮企業的上市公司幾乎無一例外不得不將集體土地徵為國有土地並出讓的手續進行補辦，一些改制後鄉鎮企業為了更便利地抵押融資也主動要求補辦徵地和出讓的手續。
蘇南等地區鄉鎮企業發達相對於其他地區有更多探索集體經營性建設用地入市流轉的機會。蘇南模式所蘊含的創造精神，也激勵蘇州、無錫、常州等地堅持1988年《憲法》修正案第2條、《土地管理法》第2條修正的法律精神，以及1998年《土地管理法》第2條「土地使用權可以依法轉讓」總則規定，在集體經營性建設用地入市流轉中做了大量探索。當前正在進行集體經營性建設用地入市改革試點，有必要汲取蘇南等改革先行地區的經驗與教訓，才能夠夯實制度改革全面推開的基礎。在全面深化改革的新時代，鄉村振興的關鍵要素依然是土地。在改革先行地區實地調研，總結入市流轉的經驗與教訓，制定具有前瞻性的改革方案，對新時代深化農村改革、推進鄉村振興具有重要意義，必將對鄉村振興起到巨大的推動作用，為產業興旺提供有益的基礎。
二、研究區域與調查過程
中國江蘇省位於沿海發達地區，全省尤其是蘇南地區歷經了鄉鎮企業的興起、發展以及20世紀90年代的轉型改制過程，已形成具有相當規模與地方特色的集體經營性建設用地利用模式，成為我國最早推行集體建設用地流轉實踐的省份之一。早在1999年，國土資源部就將蘇州市設為全國集體建設用地使用權流轉的試點地區，2002年江蘇省人民政府確定崑山、海門為集體建設用地流轉試點城市，2006年又新增宿遷為試點單位，之後無錫、南京等地也積極開展集體建設用地使用權流轉工作。蘇州、泰州、宿遷等市也相繼出臺了集體建設用地流轉管理的相關規範性文件。總體來說，江蘇省村級集體經濟組織在集體資源的非農利用與管理上有著令人矚目的成就，在集體土地的利用方面也，有著較多實踐經驗和成功做法，具備理論與現實的研究價值。
農村集體經營性建設用地入市流轉實地調研啟動時間早於國家對農村土地制度改革三項試點的部署，2014年6月-8月曆時兩個多月完成該項調研。在集體經營性建設用地入市信息網絡搜索、國內文獻梳理及整體情況匯總分析的基礎上，2014年7—8月，調研組深入改革試點典型區，結合研讀《南京市集體建設用地使用權流轉管理辦法》(寧政發〔2011〕7號)、《蘇州市集體建設用地使用權流轉管理辦法(意見徵集稿)》《無錫市集體建設用地使用權流轉管理暫行辦法》(錫政發〔2007〕7號)等文件精神對江蘇省各地市農村集體經營性建設用地的入市流轉情況開展實地調研。調研的主要內容為江蘇省農村地區的集體經營性建設用地入市流轉情況，主要考察其流轉現狀、管理模式、取得成效及現實困境，先後進行了21次實地調研與部門座談會調研地點包括南通市、宿遷市、揚州市、南京市、常州市、蘇州市、張家港市、宜興市等地，採取「市—鎮—村」三級調研方式，即面上先了解政策文件與宏觀背景，再與基層幹部就集體經營性建設用地入市流轉的各種方式、主體客體、規劃管制、確權定價、市場建設、抵押實現、收益分配、法制化成果及目標等問題座談，深入企業和商業銀行了解具體執行中的進展與困難。最後提出解決問題的對策建議。在對調研結果歸納整理之後形成本報告。
三、江蘇省集體經營性建設用地流轉的基本態勢
江蘇省集體經營性建設用地的流轉主要有兩種形成方式∶一是歷史形成並試點推廣，二是2006年之後由於增減掛鈎引起的部分流轉項目。1996年《蘇州市集體建設用地流轉辦法》界定了流轉的範圍、對象、產權代表、地價管理、審批權限等，建立直接以農民為主的利益分配體系。據調查，江蘇省省級試點地區崑山市農村集體經營性建設用地2006年以前流轉的有1031宗，其中轉讓900多宗；省級試點地區海門市已有7家銀行開展了集體經營性建設用地抵押業務，共計流轉300多宗，涉及資金7.5億元；宿遷市集體經營性建設用地的流轉僅限於村一級的集體經濟組織，共計流轉4宗，總面積9.5公頃。
（一）集體經營性建設用地以存量流轉為主
根據我國《土地管理法》的規定，農村地區的農業用地和建設用地不能隨意改變用途。一旦《土地利用總體規劃》明確了地塊用途，要想做出改變必須經過一系列審批。新增集體建設用地，一要通過報批，二要辦理農用地轉用手續，三要符合規劃，總體程序複雜。因此，集體經營性建設用地新增數量少，其流轉範圍與空間也受到限制。調研發現，宜興市高遙村、無錫市錫山區的集體經營性建設用地流轉以存量為主。
（二）集體經營性建設用地以租賃流轉為主
目前，我國集體建設用地一級市場存在的人市流轉方式主要包括出讓、租賃和作價入股三種，對於江蘇省而言，出租方式因其租期短、租金可調、用地成本低等優勢而備受部分中小企業的青睞，村集體也因為更易掌控集體經營性建設用地而偏好出租方式。宜興市創造了"長租短約"模式，租賃合同一年一籤，常州市租期也控制在5—10年之間，且同時存在著"先租後讓"模式。對於作價入股而言，僅有蘇州市以合作社的形式進行了創新，其他地區尚未形成典型。
在集體經營性建設用地入市的二級市場上，主要存在轉讓、租賃兩種交易方式，但由於一級市場的不景氣也直接導致了二級市場的不發達。
（三）集體經營性建設用地存在多重權利瑕疵
農村集體經營性建設用地與國有建設用地相比，主要在所有權與使用權上存在權利殘缺的現象，這就使得集體經營性建設用地在人市流轉的過程中受到權利缺陷的幹擾，無法實現"同權"。
一是所有權殘缺制約人市。農村集體經營性建設用地主體不明，所有權呈虛置狀態。人人有權的結果就是無法確定具體的所有權人，在我國農村自治組織治理結構與治理功能不完善的前提下，以村委會或村民小組替代農民集體往往導致農民的土地使用權不被保障，容易產生村組幹部的短期行為，使農民基於農村集體建設用地的財產權利得不到有效尊重和保護，導致集體經營性建設用地的入市價值與預期效益大打折扣。
二是使用權殘缺影響信貸融資。主要原因有兩點∶其一，市場發育不成熟和集體經營性建設用地產權不完整，大部分金融機構仍不願意為以農村集體經營性建設用地為擔保的企業提供抵押貸款。從江蘇省張家港市的一次會議座談中了解到，目前張家港市的商業銀行有28家，但只有農村商業銀行1家開展集體經營性建設用地抵押貸款業務，國有銀行只認可"國有出讓"土地，認為集體土地流轉沒有法律依據。其二，集體經營性建設用地使用者的權屬證書不齊全。雖然江蘇省調研區城內集體經營性建設用地的所有權與使用權的確權發證率均為90%以上，現實操作中也將確權證書給了村集體，但只有極少數將使用權證書發給了用地企業，在《擔保法》的管制下，沒有土地使用權證書的集體經營性建設用地無法申請抵押貸款，造成企業融資困難。
四、江蘇省部分地區集體經營性建設用地流轉的探索
江蘇省是我國最早開展農村集體經營性建設用地流轉實踐的省份之一。截至2016年，已有蘇州、宿遷、無錫、南京等多地對集體經營性建設用地的入市進行了探索，為全國其他省份集體經營性建設用地的流轉工作提供了參考經驗。
（一）蘇州股份合作社模式
蘇州市是全國鄉鎮企業發展最早、數量較多的地區之一。20世紀90年代的鄉鎮企業改制使鄉鎮企業逐漸走上了合資、聯營兼併、作價入股的道路，隨著鄉鎮企業投資主體的變化，集體土地使用權有了更多進入市場的途徑。
蘇州市目前的做法是以集體建設用地為載體成立股份合作社。
從類型上說主要分為社區股份合作社與物業股份合作社。社區股份合作社屬於普惠性質，集體成員均可享有收益分配的權利。在其股權設置中，將村莊中的所有集體資產量化到個人，村莊戶籍人口均無償獲得股權。這就以股份化的方式明晰了集體資產中單個村民具體擁有的收益分配權利，部分破解了集體土地產權的模糊性，在收益分配上明確了集體於個人之間的關係；物業股份合作社以投資為主，根據出資額而非集體成員資格決定股權分配，但要求人股人必須是農民。它創造了一種更為明確的投資者與公司之間的關係，但其成員準人的門檻具有非常明確的標準。
合作社一般由村幹部主持，目前出臺的《合作社規範管理50條》已開始提出政企分開、嘗試從土地一級市場獲取國有建設用地使用權的目標。同時，以鎮為單位組建聯社，要求鎮政府、街道政府優先考慮供地，以協議的方式供應土地，體現出"讓利於民"的特點。
但是，股份合作社模式也存在弊端，如以集體成員權為準入限制時如何界定集體成員權與集體成員的進入退出問題，還有物業股份合作社的融資問題等都亟待解決。
（二）宿遷政府推動模式
宿遷市集體經營性建設用地流轉始於2005年，以宿遷市宿城區、宿豫區為試點單位。目前，宿遷市總計成功流轉4宗集體經營性建設用地，三宗為工業用地，一宗為商業用地。
宿遷市集體經營性建設用地人市主要依靠政府推動，主要原因歸結為四個方面。一是與國有建設用地相比，集體經營性建設用地在區位優勢、基礎設施建設等方面明顯落後；二是集體經營性建設用地相對面積較小、位置分散且規劃不清；三是地方政府壓低地價、招商引資的行為使集體建設用地喪失價格優勢；四是國有土地權能在抵押融資、流轉範圍等方面的優勢天然大於集體土地。但是，結合中共十八屆三中全會提出的"使市場在資源配置中起決定性作用和更好地發揮政府作用"文件要義，宿遷市集體經營性建設用地入市的政府推動模式不符合會議精神，其集體經營性建設用地的流轉模式需要進一步探索完善。
（三）無錫宜興市長租短約模式
無錫宜興市"長租短約"模式是當地鄉鎮企業改制下的自發探索，符合地方實際情況。鄉鎮企業改制後，一是原集體性質的企業變為私人企業，在法律層面上已無資格繼續使用集體建設用地；二是當以出讓方式將土地供給改制後企業時，數額較大的土地取得成本讓企業難以負擔，不利於村級經濟的發展。
實行"年租制"後，一是為中小企業解決了資金壓力，為其發展提供了便利；二是集體每年能夠獲得穩定的租金收入，不同於出讓時一次性收取全部費用的方式；三是宜興市建立了租金3—5年調整一次、調整幅度限定在20%以內的機動流轉價格體系，可調動的租金一方面使農民充分享受了土地增值收益，另一方面適當提升企業用地成本倒逼其集約節約利用土地。
據調研，目前"長租短約"模式存在的主要問題是由於缺乏相關法律的支撐使集體建設用地融資困難，這就促使部分企業想方設法將集體建設用地出讓為國有建設用地以確保產權的完整穩定，也直接導致了集體建設用地市場狹窄和難以人市。
（四）南京流轉模式
雖然南京市屬於較早開展集體經營性建設用地流轉的地區之一，但其目前發展狀況仍處於停滯階段。
通過實地調研與會議座談了解到，南京市集體經營性建設用地流轉工作難以推進的原因主要有兩點∶一是前期確權發證工作不到位，很多用地不符合條件，不能拿到集體建設用地使用權證；二是集體建設用地流轉需要規劃的審批，而規劃很少覆蓋到鎮村一級，立項比較困難。
目前南京市主要以區政府為平臺，以實施城鄉建設用地增減掛鈎來獲得投資渠道，指標成本在50萬元/畝以上，實踐地點有六合、溧水、江寧地區。因此，對於南京來講，要有一套完整的政策規範，新增建設用地的審批立項和使用權證都要有嚴格的規定，城鄉規劃要全面覆蓋。
五、主要調研發現
江蘇省各地也進行了一定的模式創新，為摸索一條有利於農地制度改革的路徑不懈攻關。總結本次調研有以下發現∶
（一）上位法缺失，現存土地法律制度與入市精神不協調
會議座談發現，江蘇省國土資源廳，南京、常州、宿遷等地國土資源局都明確談到由於當前上位法的缺失嚴重影響了集體經營性建設用地入市進程的問題。
一是雖然現階段《憲法》（1982年通過，2004年修正）、《土地管理法》（1998年修訂2004年修正）、《擔保法》（1995年）、《物權法》（2007年）等都對集體建設用地有一些規定，但在土地流轉、抵押、用地申請等方面又存在分歧，使得集體經營性建設用地入市無法可依，缺乏對集體經營性建設用地進行專項規範的上位法。
二是當前集體經營性建設用地的入市方式、人市渠道以及監管措施並沒有明確性規定，這就使得集體經營性建設用地失去了正式人市的"通行證"，在利益分配上也容易產生不公。
三是由於沒有法律支持，集體經營性建設用地入市完全放開後一旦引發用地糾紛，政府在無法獲得明顯收益的情況下還負有不可推卸的責任，因此試點區政府對該項工作存在觀望情緒。另外，各部門法律規定的不詳也使得法條之間矛盾重重。我國立法對集體建設用地使用權流轉具有限制性，採取原則上不準出讓、轉讓、出租的立法模式。
一是，《憲法》第10條說明了土地所有權任何形式的轉讓都是非法和無效的，但國有土地和集體土地使用權可以依照法律規定交易或轉讓。這就為農村集體經營性建設用地使用權轉讓制度的改革提供了根本法律保障；然而，《土地管理法》（1998年修訂，2004年修正）第43條、第60條、第63條又禁止了農村集體建設用地的自由流轉，強化了城鄉二元界限。《憲法》與《土地管理法》（1998年修訂，，2004年修正）對於集體經營性建設用地入市意見不統一。
二是，《物權法》（1995年）禁止鄉鎮企業用地單獨抵押，允許因廠房抵押而導致的土地使用權抵押；《擔保法》（1995年）規定鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押，以鄉（鎮）、村企業的廠房等建築物抵押的，其佔用範圍內的土地使用權同時抵押，這是一種"地隨房走"的流轉限制。但是，2007年最新的《物權法》僅指出對農村集體建設用地按照《土地管理法》辦理，而《土地管理法》也缺乏明確管理規定，造成集體經營性建設用地流轉的法律阻礙。
（二）產權設置不完善，權利主體適格性不明確
產權界定清晰的微觀行為主體是市場活動的基礎。清晰地產權結構能夠使得決策者的成本收益計算趨於理性，也能最大限度激勵其優化資源配置。基於此，目前集體經營性建設用地的人市流轉需要解決的問題主要有∶
一是集體土地產權主體與集體組織概念模糊不清的問題。《土地管理法》（1998年修訂，2004年修正）第10條規定∶"集體土地依照法律規定屬於村集體所有，由村集體經濟組織或村民委員會管理、經營，已經分別屬於村內兩個以上農村集體經濟組織所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理，已經屬於鄉（鎮）農村集體經濟組織所有的，由鄉（鎮）農民集體經濟組織經營、管理。"由此可以看出，我國農村集體土地所有權的主體可以劃分為三種∶村民小組農民集體，鄉（鎮）集體經濟組織，村農民集體。而且，《土地管理法》中規定村民集體所有的土地可以由村民委員會經營管理，而在《村民委員會組織法》第8條第2款中卻規定村民委員會對集體土地只有管理權，沒有經營權。同時，根據《民法通則》（1986年）和《合同法》（1999年），民事權利主體分為三類∶自然人、法人和其他非法人組織。其中，其他非法人組織，因其在法律上不具有獨立的法人資格，涉及法律責任則由組織成員來承擔，不能成為所有權主體。集體既不是自然人，也沒有被政府相關管理部門登記為法人，所以只能是其他非法人組織，因此可以說集體不能構成所有權的主體，集體所有權是一個沒有主體承載的虛構權利。
二是集體土地使用與集體成員個人權益保障問題。調研發現，江蘇省內大多數農民集體都沒有可以代理農村集體經濟組織的機構，因此農民集體土地事實上都是由村民委員會或村民小組具體行使相關權利。然而村民委員會、村民小組具體應怎樣代表集體土地所有者享有哪些權利和義務都沒有明確規定，村、組幹部如何維護廣大農民的利益具有較強的主觀性。
綜上所述，對於在農村集體經營性建設用地流轉過程中起決定性作用的流轉主體存在權利義務模糊不清、多重性、主觀性和不確定性的特點，同時，正是因為產權主體不明導致我國集體土地產權界定不清、佔有關係混亂，土地糾紛事件層出不窮。因此，合理界定集體建設用地所有權主體，完善集體產權設置，才能使其符合流轉人市在行為主體、權利責任、收益分配、繼承轉讓、成員界定等多個方面的要求。
（三）土地利用規劃與城鄉規劃脫節，存在部分矛盾衝突
農村集體經營性建設用地入市，首要的前提條件是要符合規劃，且符合建設用地的條件，有頒發的集體建設用地使用權證。但是，目前土地利用規劃和城市規劃不協調，導致農村集體建設用地流轉中難以明確固定統一的規劃依據。由於歷史的原因，我國很多農村土地無合法審批、無合法權證、且城鄉規劃覆蓋不全面。有著諸多問題：
一是增量流轉空間潛力不大。農村集體的土地在已有的規劃中基本上被限定為農業用途，很難有新增的集體經營性建設用地，而且嚴苛的審批程序進一步限制了新增集體經營性建設用地投入市場。因此，增量的農村集體經營性建設用地，由於規劃管制，其流轉空間有限。
二是存量流轉不符合規劃。由於歷史上土地管理工作存在著諸多缺陷，導致在現實中，我國農村集體經營性建設用地，存在許多現狀用途與規劃用途不一致的情況。由於農村集體經營性建設用地人市流轉的一個必備前提是符合規劃，因此，現狀用途與規劃用途不一致的這部分集體經營性建設用地，即使有流轉需求，卻因不符合規劃而無法流轉。如果試圖流轉，則需要經過比較複雜的程序，耗費大量時間精力。
三是規劃體系不完善。我國向來重城市，輕農村，對農村的社會經濟發展缺少長遠的統籌考慮，許多鄉鎮土地利用規劃也缺乏科學性，實施較為困難。同時，鄉鎮規劃的權威性也不夠，導致部分土地使用者不遵守土地利用規劃，忽視土地開發用途管制。再加上管理部門不統一，導致土地利用規劃往往與城市發展規劃脫節。這種兩種規劃的不協調，必然會影響到農村集體經營性建設用地流轉的有效運行。
（四）確權工作不到位，造成人地關係混亂
集體經營性建設用地的確權是明確其入市交易主客體的關鍵性步驟，確權工作的到位與否直接關係著集體經營性建設用地的人市合法性。目前，江蘇省積極推動集體經營性建設用地的確權、登記與頒證工作，在這一過程中暴露出的主要問題包括∶
一是企業補辦用地徵收手續，村集體仍實際控制使用。如蘇南某村的集體土地已被徵為國有，但村集體繼續保留土地使用權，用地企業在使用這部分土地時仍然要跟集體打交道，雖然實際上使用了國有建設用地但用地權益無法保障，給確權工作帶來困難。
二是集體經營性建設用地的確權頒證不具體，賦能不到位。由於集體經營性建設用地的確權工作沒有明確確權層次，因此有些地方的確權工作只到達鎮一級，給更小層級土地所有者造成了權益損害，另外，在發證上，有些集體經營性建設用地的使用權證書被鎮、村一級扣留，企業並不能獲得土地使用證，限制了集體經營性建設用地的流轉，進一步限制了其上建築物的抵押，權能殘缺造成了集體經營性建設用地與國有建設用地的價格差異，阻滯了城鄉統一用地市場的形成。
三是城鎮化背景下集體組織成員變更頻繁，導致集體資產管理混亂。一方面，國家徵地行為可能造成了村民被動城市化，另一方面，村民主動性的由農村向城市轉移也使得集體組織成員不斷減少，再加上某些地區的撤鄉並村運動，可能導致集體經營性建設用地主體發生變更，造成成員權界定與集體土地確權的困難。
（五）抵押權難以實現，與國有建設用地相比競爭優勢小
農村集體經營性建設用地的權能缺陷使其不能自由進行抵押貸款，企業重要融資途徑被切斷，因此眾多企業傾向於由國家徵地後繳納出讓金，使用國有建設用地以降低產權風險。
一是，農村集體經營性建設用地所有權主體不明，村委會不具備法人地位，不承擔明確的責任義務，抵押權主體不明確。
二是，農村集體經營性建設用地使用權殘缺，降低了用地企業對其需求，將集體經營性建設用地作為"次優"選擇，甚至有些已經使用集體經營性建設用地的企業積極謀求將佔用的集體土地轉為國有土地。
三是，在土地抵押貸款上，國有銀行和商業銀行很少開展抵押貸款業務，大都是當地政府從中斡旋地方政府才願意為集體經營性建設用地的抵押提供部分貸款，但這仍給地方金融機構造成了一定的抵押風險，大型金融機構拒絕集體經營性建設用地的抵押也加劇了其融資困難程度。
另外，集體經營性建設用地基礎設施差，與國有相比競爭力低下。
一是，政府進行基礎設施投資時，由於城鄉區位、資源稟賦、交通通達度等的不同，對國有建設用地的投資天然大於集體土地，造成集體經營性建設用地其上基礎設施落後，設備陳舊等情況。
二是，地方政府通過壓低地價等不當行為招商引資，2007年之後，由於工業用地的"招拍掛"制度實行全覆蓋，集體建設用地與國有建設用地在價格上趨近，政府故意壓低地價後，集體經營性建設用地的微弱優勢被超越，競爭力下降。
（六）增值收益分配難平衡，衝突博弈現象顯著
集體經營性建設用地人市流轉，核心是土地增值收益的再分配。通過收益分配調節來協調各個方面的關係，形成激勵機制使得各方面能夠形成合力，共同推進城鄉一體化的土地要素市場，優化資源配置。
根據江蘇省的經驗，對於集體經營性建設用地以出讓方式進行流轉的過程中，目前的收益分成一般只局限於集體與政府之間，尚沒有明確的村莊與村民之間的收益分配機制。政府參與收益分成，但分配主要向村集體傾斜。但是還沒有一個明確的制度設計來協調政府、集體和村民三者之間的關係。因此，探尋一條清晰可操作的"政府一村集體一農戶"收益分成制度，有利於避免集體經營性建設用地入市過程中三方的收益分配糾紛。
蘇州市曾經提出政府按30%參與分配，但目前已經實現了出讓收益全部讓利給集體；宿遷市規定市政府不參與收益分配，鎮一級可以在有投入的前提下參與上限為30%的收益分配，成交價格由交易雙方協議決定，必須經過2/3以上村民代表的同意；南京市收益分配由各個區決定，大部分歸轉出方所有，區政府按一定比例抽取；南通市出讓集體土地時，市、鄉、村分別享有10%、15%、75%的份額。
在江蘇省農村集體經營性建設用地入市過程中，政府行為鮮明地體現出了"讓利於民"的理念。但是，沒有具體法律規範與制度規定的讓利行為只能暫時緩解入市流轉過程中的收益分配問題。再者，政府若在此過程中得不到收益也不利於其明確責任。
一是，農村集體經營性建設用地入市的增值收益很大一部分得益於政府的基礎設施投資，政府理應享受部分收益。當政府收益太少甚至沒有收益時，政府對農村集體經營性建設用地的人市就缺乏激勵，不能積極協助村集體等解決入市流轉中出現的問題。此外，農村集體經營性建設用地入市必將對政府財政支持體系產生巨大衝擊。集體土地不需"出讓"即可與國有土地同等人市，變"開發商一政府一村集體"模式為"開發商一村集體"模式，減少了政府出讓收益，對其內部運行機制產生重要影響。
二是，農村集體經營性建設用地入市時，農村集體經濟組織作為市場活動的主體參與交易。但由於集體土地產權"天然模糊"，其內部收益分配也存在困難，確權登記等工作需要在政府扶持下進行。如2008年蘇州股份合作制存在登記困難的問題，後來在農辦的幫助下得以解決。
另外，農村集體由於自治成分居多，收益分配缺乏監管，在村集體與農戶之間也沒有明確的利益分配規範。
一是，民事權利主體有自然人、法人和其他非法人組織三類。村委會沒有被政府相關管理部門登記為法人，更不是自然人，因此屬於其他非法人組織，不是真正意義上的權利義務主體，集體所有權成為一個沒有主體承載的虛構權利且容易產生內部人控制問題。
二是，江蘇省內大多數農民集體都沒有農村集體經濟組織，事實上由村民委員會或村民小組具體行使相關權利，其代表集體土地所有者享有的權利和義務並沒有明確規定，村、組幹部如何維護廣大農民的利益具有較強主觀性，容易發生腐敗尋租行為。
三是，村幹部、村民代表、村民會議在在很大程度上主理村級事物，政府對村級內部事務管理有限，在進行集體經營性建設用地人市收益分配時，由於信息不對稱、缺乏監管易導致不公。同時，雖然農村集體土地的所有權主體"模糊"，但其屬於本集體經濟組織成員所有。根據江蘇省經驗，蘇州地區的股份制起到了較好的作用，但是考慮到日後新型城鎮化發展推進，農村人口將有較大的變化，股權、集體成員權的繼承、轉讓等問題仍然是個需要進一步探究的問題。值得注意的是，農民在集體經營性建設用地入市前期不知情，中期用地談判時沒有決策權，後期收益分配過程中的收益權也就難以保證甚至遭到剝奪，容易引發群體性事件。
最後，由於制度設計的不足，集體經營性建設用地轉為國有土地的時候，還存在繳納二次出讓金的問題，即用地企業在獲取集體土地出讓的權力，向集體繳納的出讓金之後，在將集體土地轉變為國有土地的時候，再次向政府繳納出讓金。村集體偏好租期較短出租的方式，認為這樣的租金制定比較靈活，可以隨時調整。而且，村集體、村民小組在租金調整上，往往較為強勢，這就導致了租金調整缺乏秩序，企業往往屈就村組的租金調整要求，在宜興市，有些村集體土地出租的租金水平反而要高於國有土地出租的租金水平，不利於集體經營性建設用地健康人市。
（七）相應配套政策與服務不完善，入市受到外部性限制
集體經營性建設用地入市流轉是土地管理工作中的一個突破，一個全新的內容。需要從整個土地管理工作上進行相應的變革以及構建配套才能實現集體經營性建設用地的人市流轉。現階段外部性入市阻礙主要有∶
一是，市場服務組織缺失，不利於交易平臺的搭建。對於城鄉一體化的土地市場構建，目前集體經營性建設用地具有位置分散、基礎設施差等劣勢，同時還存在估價機制、議價機制、交易平臺缺失等問題，增加了交易成本、阻礙了一體化市場的構成。
二是，江蘇省集體經營性建設用地的人市有其特殊性，經濟的快速發展與鄉鎮企業改制為集體經營性建設用地提供了流轉空間。
調研發現，目前江蘇省集體經營性建設用地入市流轉的一般方式是租賃。在此基礎上，創造出了股份合作制模式、政府推動模式以及長租短約模式等，流轉方式仍然較單一。而且，地價體系的不健全使得集體經營性建設用地人市交易更加困難。
一是，城市地區已經建立了比較完整的地價體系與估價之機制，但現階段農村地區的估價機制還不成熟，無法根據各地實際給出農村集體經營性建設用地人市的標定地價。
二是，在農村集體經營性建設用地定價的過程中，存在利用職權惡意抬高或壓低地價進行被動流轉的行為，這在很大程度上受村集體與政府行為的幹擾，協調好集體建設用地與國有建設用地的市場關係、明確村集體與政府的定位有利於解決這一問題。
在法律制度方面，集體建設用地在流轉過程中缺乏符合自己情況的法律保障，而參照國有執行又存在著一定程度的不適應。出讓市場上集體土地缺乏競爭力、出租市場上價格形成非市場化因素較多，即使開放集體土地入市流轉，配套方面的不足也會產生阻礙作用。
六、對下一步改革的啟示與建議
（一）全程跟蹤評估試點方案實施，推動改革落地
推動改革措施落實是關鍵。正如調研中所發現的，南京市在流轉制度設計上有好的想法，並以市人民政府名義出臺《南京市集體建設用地使用權流轉管理辦法》（寧政發【2011】79號），但實施效果不夠理想。改革應充分考慮鄉鎮企業發展的歷史基礎，通過實施評估及時調整改革方案；改革既要充分考慮工業化城鎮化對城市發展空間的需求，又考慮農村未來的發展利益。在制度設計上，應統籌兼顧集體建設用地使用權入市流轉和城鄉建設用地增減掛鈎，平衡城鄉之間發展利益需求，使改革措施可行、落地生根。
（二）以入市流轉為突破口，推進城鄉統一的建設用地市場建設
集體經營性建設用地入市流轉，在激活農村土地要素市場上刺激最大、激勵最強。探索集體經營性建設用地入市流轉，既可以促進鄉村振興，又可以促進城鄉融合發展。相對於國有建設用地市場而言，集體建設用地市場在規則體系、市場體系以及法制化嚴重滯後。人市流轉是推進城鄉統一的建設用地市場建設的難點。以集體經營性建設用地人市流轉帶動城鄉統一的建設用地市場發展，是今後一段時期內深化改革的突破口。
（三）以規劃與登記為前提，以同權為中心，梳理市場規則
符合規劃管制、產權登記清晰，是農村集體經營性建設用地入市流轉的前提。但要統籌好城市規劃和村莊歸還的關係，銜接好城鄉規劃與土地利用規劃，做到符合規劃管制的，不動產登記到位，保護農村集體經營性建設用地人市流轉的合法權益。更關鍵的是，在國有建設用地和集體建設用地之間以同權為中心，實現城鄉規劃的同權、城鄉發展空間的平等，改變規劃與登記重城輕鄉的局面。在此基礎上，建立一套城鄉地權平等的市場交易規則體系，消除地權歧視，真正實現城鄉從割裂到融合。
（四）理順政府、集體與農民的關係，合理調節土地收益分配
農村集體經營性建設用地入市流轉成為建立健全城鄉統一的建設用地市場的難點，背後是利益機制在起作用，主要是地方政府擔心入市流轉衝擊徵地出讓的利益格局。因此，如何在政府、集體與農民之間合理分配土地收益，是人市流轉制度建立健全的關鍵。從農村土地制度的系統性與整體性出發，協調平衡農村集體經營性建設用地入市制度與土地徵收制度，均衡農民從入市與徵收中的獲得感。區分社會管理者和土地所有者代表的兩種政府角色，從法律上規範政府通過稅收參與土地增值收益分配調節，鄉鎮政府從該級農民集體所有的建設用地運營中退出，由專門代表該級農民集體所有的農村集體經濟股份合作社以地租地價的形式主張分配。對村組集體所有的經營性建設用地的收益分配，政府以稅和發展基金的形式取得財政收人，村組集體以所有者身份取得集體收入，農民以集體收益分配權益或分紅從農村集體經濟股份合作社獲得收入。
（五）制定入市流轉條例，改變立法滯後的局面
系統梳理土地立法進展，瞞準集體經營性建設用地入市流轉制度的頂層設計。在科學總結評估改革試點經驗的基礎上，對地方經驗區分已入法和未入法兩大類，並提出針對性差別化的法律政策行動。對已人法的，但規定過於原則化的，納人行政法規規範，可以在法的實施條例中補充完善，也可以專門制訂人市流轉條例。對未入法，經驗還不成熟，但有再試點價值的，可以在下一輪深化改革行動中再行試點；對未入法的，不與憲法法律相牴觸的，而經驗又比較成熟的，可以納人行政法規調整規範，也可以制訂人市流轉部門規章等規範性文件，等時機成熟再統一納入法律修改。這樣，從某種意義上就可以落實1988年《全國人民代表大會常務委員會關於修改的決定》中"由國務院另行規定"的授權，從而改變集體經營性建設用地入市流轉立法滯後的局面。
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來源：《上海法學研究》集刊2019年第19卷（上海市法學會農業農村法治研究會文集）。轉引轉載請註明出處。
原標題：《陳會廣 李麗：農村集體經營性建設用地入市流轉的江蘇實地調研及對下一步改革的啟示》
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