想聽法官講法?
機會來啦！
對於許多小夥伴來說，法官似乎是一種略帶神秘的職業，他們大多時候身穿法袍，正襟危坐於審判臺上，不苟言笑。其實，法官也是很健談的，尤其是談到法律的時候。
去年，寶坻法院圍繞學習貫徹《民法典》，開展了「民法典學習沙龍」活動，為健談的法官們搭建了一個學習分享的平臺，也在本院營造出了濃厚的學習氛圍。
今年，我們乘勝追擊、再接再厲，推出了「法官講壇」活動，在這裡，從民事到刑事、審判到執行、從理解到適用……法官們將圍繞審判執行工作中的重點、熱點、難點問題，暢所欲言、學以致用，從而推動寶坻法院審判執行工作再上新水平。
獨樂樂不如眾樂樂，今年，我們還將全面改進活動報導形式，力爭更加完整的呈現「法官講壇」全貌，更好的分享活動成果，想聽法官講法的小夥伴，可不要錯過哦！
經過一番緊鑼密鼓的籌備，1月13日下午，寶坻法院舉行了2021年「法官講壇」啟動儀式暨第一期活動，院黨組副書記、副院長彭繼軍主持並為活動致辭，審委會專委王洪民、白志遠及各業務部門代表參加。
彭繼軍在致辭中指出，正確理解並準確適用法律及相關司法解釋，是法官履職盡責的基本功和必修課，面對新形勢、新任務、新要求，院黨組研究決定以「法官講壇」活動形式，進一步總結推廣學法用法的工作經驗，為幹警搭建學習研討、交流心得、培訓業務、傳授經驗的平臺，旨在不斷提升全院幹警正確運用法律、維護群眾權益、化解矛盾糾紛的能力和水平。全體法官要充分認識貫徹實施民法典等新修訂的法律法規的職責使命，精準、透徹、全面理解立法精神、條文精髓，全面提高案件審判質量和效率，切實滿足人民群眾的新要求新期待。
在熱烈的氣氛中，「法官講壇」第一期活動正式開始，本期主講人是寶坻法院民二庭法官王淵。王法官主要圍繞《民法典》溯及力及規範引用法律若干實務問題進行講解，結合自己在學習和審判實務中的總結歸納，對司法解釋的概念、《民法典》司法解釋的修訂、《民法典》司法解釋溯及力的適用規則、法律文件名稱的規範引用等問題，進行了循序漸進的講解。
精彩回顧
關於前不久出臺的首批《民法典》司法解釋，王法官做了如下總結：
談到《民法典》的溯及力，王法官如是說：
沒聽過癮？別著急！最後，為大家獻上王法官的講稿全文，滿滿的全是乾貨：
民法典溯及力及規範引用法律若干實務問題
——2021年「法官講壇」第一期講座文字整理稿
王淵
大家下午好，今天佔用大家一些時間，就1月1日民法典實施後，民法典溯及力及規範引用法律名稱若干問題，與大家進行交流。民法典及配套司法解釋實施後，溯及力問題及在裁判文書中如何正確引用法律名稱，成為當下貫徹實施民法典的最為緊迫的問題。下面，我分五個方面，與大家分享近期學習的心得體會。
一、民法典配套司法解釋修改情況介紹
（一）民法典及司法解釋修改概況回顧
1.民法典修改概況。民法典2020年5月28日通過，採取七編制體系化編纂方式，廢除過去的民法通則、繼承法等9部法律。雖然條文僅有1260條，但民法典的編纂是具有完整性、邏輯性的大幅改動。據統計，相對過去的9部法律，民法典有613處實質性改變。就大家相對熟悉的合同編526個條文中（原合同法是428個條文），就有224處之多修改。這個數字是非常嚇人的。
2.配套司法解釋修改概況。單就民法典，變動就已經很大了。而配套司法解釋修改幅度更大。最高院在12月底的首批司法解釋新聞發布會上，介紹是這樣講的：清理出現行有效司法解釋 591件，364件不變繼續有效，116件司法解釋文件直接廢止，111件司法解釋修改後發布（包括常見的民訴司法解釋、簡易程序適用司法解釋、買賣合同、民間借貸、道路交通事故，人身損害賠償、商品房買賣合同司法解釋、物業糾紛等司法解釋）。
當然，116件廢止，並非簡單廢止，分兩種情況：第一，89件直接廢止，因為與經濟社會發展不適應，或者被民法典、其他司法解釋完全吸收，可以直接引用民法典，沒必要繼續存續；第二，27件廢止，廢止後制定相應新的司法解釋，目前發布6個（後面數字是對應廢除司法解釋的數量）：婚姻家庭（6）、繼承（1）、勞動爭議（4）、物權（1）、建設工程（3）、擔保部分（9），還有3個廢止的等待制定新的解釋。
（二）司法解釋的外延和大幅修改背景
為了更好的解讀司法解釋修改，這裡有必要延伸一下，對司法解釋本質和演化背景做一下補充解讀。
1.司法解釋的本質
大家都熟知，司法解釋的定義是最高法院對審判工作中的具體問題作出的解釋。既然是公權力，基於公權法定原則，必須法律授權，需有明確規定。最早1954年人民法院組織法，沒有規定最高院司法解釋權力，第一次出現是在1980.1.1人民法院組織法，第33條：最高人民法院對於在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋。之後四次修改法院組織法，都有這一條。
與之對應的是，最高人民法院在1997年6年23日的《最高人民法院關於司法解釋工作的規定》中第4條，以及後續2007年4月1日第5條更是明確：最高人民法院發布的司法解釋，具有法律效力。
理論或實踐中，給司法解釋的定位是具有「準立法」或者「立法嘗試」的性質的。但是，2000年3月15日通過的立法法上，僅有法律解釋的立法規定，而並未對司法解釋的法律效力進行規定。實踐中，司法解釋的定位也是很模糊的，只要是需要明確法律依據的，都可能出臺司法解釋。最高院也在2015年前出臺了大量司法解釋，並廣泛指導司法審判，是審判工作最直接的裁判依據，直接可以在裁判文書法律依據部分引用作為法律淵源的。
立法機關也是看到了這個問題，在2015年3年15全國人大通過的立法法，專門直接新加入一條，給司法解釋進行定位：明確司法解釋應當主要針對具體的法律條文，符合立法目的、原則和原意。針對法律制定後出現的新的情況，需要明確適用法律依據的，必須提出法律解釋的要求或者制定、修改有關法律的議案。此時，司法解釋跟法律解釋有了明確的界限，司法解釋不能創設和修改法律規則，只能按照狹義解釋方法進行解釋，而不能進行漏洞補充的。
確實，在此之後，最高院制定司法解釋較以前的速度降低了不少。
2.司法解釋大幅修改背景情況
此次修改司法解釋的幅度應該是有史以來最大的一次，最高院自2020年6月以來，也花了洪荒之力，據說借調了不少各地高院法官，把之前的司法解釋整個梳理一遍。當然，人家是一個很大的團隊，分工完成，現在我們單個法官要來學習那麼多最高院法官花了半年時間清理的司法解釋，確實困難很大。之所以一下子這麼大變化，有這幾方面因素長期積累：
（1）司法解釋的類型眾多。要知道，最高院的司法解釋名目繁多，《最高人民法院關於司法解釋工作的規定》（1997.6.23制定，後經過2007年修改），明確規定：司法解釋具有法律效力，類型是規定（審判工作操作流程具體應用法律所做解釋,如調解規定、簡易程序適用的規定以及民法典溯及力的規定等等）、解釋（審判工作中如何具體應用法律、類案或某類法律問題適用法律解釋）、批覆（各高院對個案或個別法律問題請示的回覆）、決定（修改、廢止司法解釋的意見）四類。實踐中，指導意見、意見等類案文件，還有具體問題的復函（比如，1994年最高院的復函：關於當事人在合同中約定發生糾紛由所在地法院管轄問題的復函）等等。
如果，再加上最高院發布的指導性案例（民法典出臺之前是139個，現在是147個）和各種民商事會議紀要(這兩類是要參照的，不能在裁判文書正文中作為法律依據引用，但是可以作為說理的理由的)，是非常多的。這還不算上具有隱性約束力的最高院公報案例(具有參考性)。
可以看出，如果全部細數過來，最高院在此之前發布的具有裁判適用或者參照效力的法律文件，數量相當驚人。
（2）司法解釋的外延很廣。上面也講到，2015年立法法對司法解釋權力進行限定之前，司法解釋跟法律解釋界限不明，以致最高院很多司法解釋實際上是超越司法解釋範圍，具有立法性質。尤其在2010年侵權責任法頒布之前，單行法律未完善之前，司法解釋沒少制定，不少超越具體條文的解釋：第一，司法解釋條文比原法條還多，比如民事訴訟法解釋552條（原法284條），買賣合同司法解釋（初始徵求意見稿70多個條文，後來考慮到上面這個問題，怕不妥，搞成跟合同法買賣合同編一樣46條文），審理道路交通事故的司法解釋29條，分章機動車交通事故責任才6個法條。第二，司法解釋創設規則非常多。民事訴訟解釋中的庭前會議制度、債權轉讓情形下原告替代制度等；合同法司法解釋二16條情勢變更制度、一人對多人債務抵充順序以及對同一人多項債務的抵充制度等；買賣合同司法解釋的無權處分合同效力的規定、預約制度規定、運輸至特定地點交貨風險轉移規則、所有權保留的取回權、買受人回贖、再出賣權制度，外觀瑕疵檢驗期間規則等等；民間借貸司法解釋的2線3區利率制度、後讓與擔保規則等；交通事故司法解釋中的三者險先行賠償制度等等。
（3）既往的司法解釋清理不及時、滯後。司法解釋未及時修改是常態。
立法不改，司法解釋沒必要修改。而民法典之前，民法典吸納的各大單行法長期沒有變化：1985.10.1繼承法，1987.10.1民法通則，1995.10.1擔保法96條（2002年擔保法解釋134條），婚姻法2001.4.28（當然最早是1950年、1980年版本），合同法1999.10.1，侵權責任法2010.7.1，物權法2007.10.1，民法總則2017.10.1日。據此，主要單行法長期沒有改變，司法解釋修改清理也不會太大。
立法改，它也不修改。這裡可以舉幾個例子：其一，訴訟代理人查閱民事案件材料的規定，2002年12月公布實施。其中，第九條代理人損毀案件材料參照102條1款1項處理，民訴法都修改了2次（2007年、2012年），現在是按照111條1項處理。在本次該解釋修改前，竟然引用的還是1997年民事訴訟法102條。其二，人民法院民事調解工作若干問題規定，2004年頒布實施，2015年民訴解釋頒布實施，設立專門調解一章，將特別程序不適用調解、不需要製作調解書後續處理規則等條款都歸入，而且民事訴訟法條文都在2012年改了，但是這個調解司法解釋還是2004年那個樣，沒有變化。此次集中修改，刪除改變不少條款。
而且，一部法律的司法解釋分好多部出，如公司法司法解釋五個、勞動爭議4個、保險合同4個，都未匯集成一個，後面出的司法解釋對前面的都不及時清理。比如，民訴司法解釋，要制定是不是可以將所有民事訴訟的規定都放入一起，但實際很分散。除專門的民訴解釋外，調解、代理人查閱案件材料、簡易程序使用、審判監督程序、審判監督指令再審和發回重審的、民事送達意見的，都單獨有司法解釋，都沒有彙編。
正是，上面這幾方面因素，所以，大家如果注意看的話，很多司法解釋後面，都有這樣一句：最高院以前發布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。說明啥？以前同一問題的司法解釋，現在制定者也搞不清有哪些，太多太雜，留這樣一句，大家實踐中，遇到衝突自己比對解決，這就是沒有統一修改的體現。
（三）配套司法解釋集中修改的優點
上面講了司法解釋的發展情況，大家可能覺得學習壓力比較大。但是，大家慢慢也能體會到裁判適用的優越性：
首先，法律的統一性。民法典、配套司法解釋體系化建構，是按照一般到特殊的邏輯性進行法條編排，法條不會重複，更不會像過去單行法一樣不同規定發生衝突。比如，合同法，無權處分合同效力的規定（效力待定），擔保法上抵押人出賣抵押物的合同效力（無效），與物權法將物權行為和合同行為區分開的規定（有效），三者存在衝突。實際上太過於分散的單行立法、以及這個司法解釋過於鬆散，數量一多，時間一長，就會顧不過來。比如現在修訂完畢的民間借貸司法解釋與擔保部分司法解釋，關於直接起訴一般保證人的規定，前者是法院應當追加借款人，後者是駁回起訴，是衝突的。
其次，最高院針對民法典的司法解釋的司法解釋數量會少，條文也會少，本次大幅修改，直接廢止116部，就減輕大家很大的負擔。而且，最為關鍵的基於法統一性考慮，最高院在2020年12月發布文件，要求各地法院不得指定指導性文件，只有高 院級別的才可以制定審判指南，發布公報參考案例，什麼意思？也就是參考，頂多是當做裁判文書理由引用，就是一個說理路徑的選擇。即使大家不知道，也沒什麼，知道最高院的司法解釋就行。其他級別的法院制定的審判指導文件，完全可以不用理會。
再次，法律比較穩定，民法典既然成為法典，修改的時間間隔會單行法長很多，畢竟一修改，就得考慮體系化變動。所以，法律的穩定性，是要比過去單行法強很多的。
二、民法典溯及力一般規則
溯及力是針對立法法規定的法律淵源（法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章），實際上，法律解釋以及司法解釋作為具體法律條文的解釋，也是具有溯及力的，溯及力及於被解釋法律生效時。因為過去法律修改並不劇烈，溯及力問題並不突出，然而，此次民法典編纂及配套司法解釋修改，溯及力問題尤為突出。
（一）溯及力定義
溯及力，簡單來說，就是新法實施後，對此之前的法律事實（含法律事件、法律行為）引發的民事法律關係或者法律後果，是否可以適用新法的問題，如果可以適用，就有溯及力；如果不能，就不具有溯及力。民法典溯及力司法解釋，以法院裁判角度來說，就是新法施行後，因為之前的法律事實引發的糾紛。當然大家需要注意，不是說糾紛必然發生在民法典實施前。只要是之前的法律事實引發，即使糾紛在現在發生，也屬於之前法律事實引起的糾紛。
立法法93條對溯及力有個規定：法不溯及既往，但是有利於保護社會主體合法權利而做的特別規定除外。這後半段太過於抽象，實際上溯及力就是個開放性不確定概念。民法上的溯及力與合同無效、違約金一樣，都是個法律價值判斷的問題，太難了。
（二）溯及力在不同法律部門的應用
溯及力在不同法律部門適用起來難度不一樣的。
首先，刑法、行政法，屬於公法，基本原則是限制公權、保護私權，那只要對私權有利的，當然溯及，所以刑法的溯及力相對簡單:從舊兼從輕原則，就是既往的行為按照舊法來定罪量刑，如果新法不認定為犯罪，或者定罪更輕的，適用新法；行政法是規定行政權力的，如果過去行為屬於行政行為調整範圍的，現在不屬於或者進行限制，則應當是新法。比如，過去行為需要行政處罰，而現在不需要，則適用新法。
其次，訴訟法，實際上也是公法，司法權運行流程規制的法律，更好的保護當事人訴訟權利和實體權利。其一，訴訟法調整的審判和訴訟行為，只要是訴訟程序環節啟動在新法實施後，當然就是用新法；其二，如果說訴訟部分環節已經在新法實施前完成的，一般而言新的訴訟中更有利於當事人辯論權、訴訟權利保護，比如2015年民事訴訟法更加充分保障當事人訴訟權利，尤其是辯論權，是有溯及力的。比如，民間借貸案件，出借人一方代理人對出借基本事實表述不清的，2015年司法解釋中增加需要傳喚當事人到庭，增加這一程序環節，如果在此之前的一審沒有傳喚，程序了結，上訴階段二審環節，就會增加這一環節進行補救，或者以剝奪辯論權發還，完善這一程序環節。是有溯及力的。
一般而言，程序法是不具有溯及力的，也就是已經終結的訴訟環節，就按照當時的規定，後面的環節就按照新法規定來，畢竟程序法的價值（程序公正、維護實體公正和效率、秩序）在全過程體現，後面未進行的環節可以彌補之前不足部分。除非極為特殊情形，比如違約金過高的釋明環節，民間借貸未傳喚事實不明的出借人到庭，還有法律關係不明的釋明等，就需要後面增加此訴訟環節，或者二審時發還來補救。
最後，最難的當屬民法，溯及力多樣化，但是，大家只要掌握溯及力基本規則，知道如何查找例外的法律規定，大可不必犯難。
（三）溯及力基本原則
（1）法不溯及既往為一般情形，例外特殊情形，法律、司法解釋有規定
我們是成文法國家，制定的法律需要公布出來，作為社會行為規範和法院裁判規範，具有指導和裁判依據作用。基於法律實施的行為理應發生法律規定的效果，這符合社會的合理預期。保護這種合理的預期和信賴，保持法律實施的秩序和法律穩定性，法不溯及既往。如果法律溯及既往，那就沒有任何合理信賴了。造成的後果就是，本來法律是鼓勵社會交往的，但是今天依據法律的行為，後果難測，說不定哪天被新法溯及，比如當時合同無效（擔保法抵押物未經抵押權人同意不能賣，現在民法典可以賣，而且抵押權追及到現權利人），現在有效，打得抵押權人措手不及；高利轉貸民間借貸無效，現在是只要金融機構貸款轉貸都無效，對於出借人、借款人而言，都是不穩定因素。這樣，反倒限制了現在的社會交往，因為後果難測，沒有穩定的行為規則，沒有預期。這有點回到過去封建社會的「刑不可知，則威不可測」非成文法時代。
（2）舊法沒有法律規則規定，新法有，適用新法。例外情形，法律、司法解釋有規定。因為新法是根據實踐情況結合法律理論制定的，目的就是調整過去法律沒有規定而無法調整的新情況，所以基於法律的統一和維護公平正義，可以適用新法。
（3）持續性行為具有溯及力，有例外情形，法律、司法解釋規定。連續性行為從舊法跨越到新法實施後存續的，基於行為的整體性考慮，按照新法後發生的法律事實對待。但是存在例外，比如民法典溯及力司法解釋第20條，合同分段履行發生糾紛，分別適用舊、新法，合同履行、合同保全之規定。民法典溯及力的其餘的銜接適用具體規定，基本都是具有溯及力。
（4）既判力阻斷溯及力。就是生效的判決，就不用管他，當事人不能拿一個新修改不一樣的法律條文說有溯及力，來要求啟動再審。即使再審申請受理，也只能是基於民訴法二百條的再審事由，絕對不能因為溯及力而啟動再審，適用新法。這個沒有例外，在民法典溯及力規定第5條很明確。在這裡，我想起來，夫妻債務的司法解釋。過去是保護債權人過度，只要一方籤字，除非明確表示個人債務或者分別約定財產所有制，出借人知道，否則一概共同債務判決。但是，夫妻共同債務司法解釋2018年1月16日發布1月18日實施，完全改過來了，講究訴訟源頭治理，保護夫妻另外一方又有些過度。只要一方籤字，只要數額大點，都超過家事代理，就是個人債務，需要出借人來證明用於共同生產經營、共同生活。按照這個溯及力原則，之前判決是共同債務的，已經生效的，不能基於這個來再審改判。但是，當時我記得最高院新聞發布會上，解讀時，說認定事實不清、適用法律錯誤、結果明顯不公的案件，有錯必糾，實際上這句話引發了誤解的。實踐中，引發不少婦女引發再審，有部分還確實改過來了。既判力阻斷溯及力，是沒有例外的，不能因為新法，就認為案件依據舊法錯誤。
（四）新法條文的溯及力誰來規定，在法律的哪個位置
溯及力是個需要特別規定的問題，立法法也明確了這一點，也就是有權機關來規定。那我們國家，溯及力的特別規定在哪？
實際上，德國民法典1896年頒布，1900年實施時，配套頒布《德國民法典實施法》，就是溯及力的專門規定。
我們國家既往的法律修改時，也存在在修改後的法律最後附則部門增加溯及力的特別規定。按照立法技術和習慣而言，附則一般就是法律概念解釋（刑法的附則「以上」、「以下」包括本數）、法律適用例外（建築法中的農村低層建築和文物、搶險房屋建設不適用本法）、溯及力（如勞動合同法附則第2條過渡性條款：固定期限合同籤訂次數、強制籤訂書面合同時間、經濟補償金）和法律實施時間（本法從什麼時間實施）。
但是，我們國家很少就溯及力在法律附則部分專門規定，頂多也就是個別零星條文，如農村土地承包法、勞動合同法附則中的少量條文。實際上，溯及力太過於複雜，新法實施後，相當長的時間還存在過去的法律事實引發的糾紛，需要新舊條文充分比對，制定，難度太大。我們國家更多是通過司法解釋的形態來做的。比如說民法典溯及力司法解釋、民法總則實施後訴訟時效的司法解釋、合同法司法解釋一第一部分、保險法司法解釋一、公司法司法解釋一以及民間借貸司法解釋最後關於高利貸利率的適用。一般而言，新法實施後，對應的第一部司法解釋就是這個溯及力專門規定。
此外，最高法院有時也通過通知形式來發布溯及力規定，比如2015年8月20日民間借貸司法解釋修訂後，就溯及力問題最高院同步發了一個通知，就是8月20日之前立案未結案件，按照1991年民間借貸司法解釋來做，8月20日之後立案的，按照新司法解釋來審理。
因此，我們要找溯及力的規定，新法的附則部分如果沒有個別條文，找司法解釋（新法修改後，對應出來的第一個司法解釋往往就是解決這個事的）。至於司法解釋本身修改產生的重大變化，直接看司法解釋最後幾條或者最高院隨後發的通知，比如民間借貸司法解釋都採取的是立案溯及力，新解釋實施後，立案的按照新解釋，已經受理的適用舊解釋。2015年針對1991年修改，發的是通知。買賣合同司法解釋，就是完全溯及力，只要未審結的，都適用新解釋。
三、民法典實施後，裁判文書如何準確引用法律、司法解釋文件名稱
既然法律、司法解釋都具有溯及力，溯及力的問題在未來若干年內，根本迴避不了，引用法律時，就涉及到民法典實施前的法律事實引發的糾紛，如何引用法律的問題。
最高人民法院《關於裁判文書引用法律、法規等規範性法律文件的規定》第二條對引用法律作出了順位規範：法律及法律解釋、行政法規、地方性法規、自治條例或者單行條例、司法解釋。同時引用兩部以上法律的，應當先引用基本法律，後引用其他法律。引用包括實體法和程序法的，先引用實體法，後引用程序法。但是，目前法官們面臨最緊急的，是怎麼引用修改前後的法律，有分歧。有些同志希望人民法院貫徹實施民法典會議紀要能有這方面的規定。這個紀要已經在討論，裡面不知道有沒有引用條文的內容，但是應該是沒有，可能主要還是針對合同法解釋被廢止後的既往條文的使用，以及暫時還沒有在現在推出的首批司法解釋中的東西。
具體而言，引用法律文件可以從以下層面操作：
（一）所需要的法律依據，在舊法和新法上沒有實質性修改，也就是文字性修改、條文順序變更等等。比如民法典563條1款對應合同法94條法定解除權，580條1款對應合同法110條非金錢債權不能強制履行的情形，510條對應合同法61條合同條文欠缺時解釋性規範，511條對應合同法62條合同具體事項的兜底規定，民法典621條對應合同法158條檢驗期間改為檢驗期限的規定，以及622條對應買賣合同司法解釋18條外觀瑕疵檢驗期間推定規則，623條對應15條未約定檢驗期間，籤收推定對外觀進行檢驗無瑕疵。
上述情形，直接引用民法典法律文件及對應的條文即可，無需再引用過去法律及條文。理由：1.民法典首批司法解釋發布會上提到：89件廢止的司法解釋，有的被民法典或者新的司法解釋替代，納入新的規定，可直接援引新規定解決。比如1990年發布的《關於銀行工作人員未按規定辦理儲戶掛失造成儲戶損失是否可以承擔民事責任問題的批覆》，相關規定在民法典的違約責任即過去合同法107條現在577條解決。2.這種引用法條的規範，最高院一般是通過通知或者批覆形式發布，民法修改歷史上沒有，刑法有。最高院 2012年出過專門的批覆，其中裁判文書中，如何表述修正前後刑法條文時，明確：法條承繼下來，沒有實質變化的，直接可以適用新刑法名稱。3.新條文既往跟舊條文一樣，沒有實質性變化，那就是可以視為具有溯及力，就該用新條文。4.從表述的合理妥當性和公眾的情感認知上，而來立法本意上，能用新法，絕不用舊法（不是喜新厭舊，而是修法本意），畢竟廢舊立新，不能隨便引用舊條文，除非有實質性修改，舊法才引用規範舊行為。大家之所以有點懵，有一種觀點，是因為民法典溯及力司法解釋規定，民法典實施前的法律事實引發的糾紛，適用當時的法律和司法解釋。適用當時的法律和司法解釋，在這裡應該做限縮解釋，僅指的是新舊法存在實質性修改時，過去法律事實引發的糾紛。
反過來理解，如果如上面觀點所述，未來兩三年基本大部分案件都是過去行為引發的糾紛，而大部分法律條文還是承繼到民法典中，這就造成裁判文書中基本不引用民法典，束之高閣的情況，這是極為荒謬的，不合情理的，跟廢舊立新的本意嚴重違背。
（二）實質性變化，分兩類：首先，過去沒有規定，現在有規定，適用新規定，當然引用民法典和新的司法解釋的文件名稱。其次，過去和新法都有規定，實質性修改。比如，1.587條違約定金的規定與過去擔保法解釋的違約定金規定不一致，民法典適用更窄，僅違約造成合同根本目的不能實現時，才能使用，排除約定或法律規定的可使用定金法則；過去適用更寬，可約定任何違約都適用；2.522條真正第三人利益合同加入，第三人可以主張直接第三人違約責任，改變過去合同法64條合同相對性只能債權人來主張的規定。這種情況，直接就引用擔保法、合同法法律及條文即可。
實踐中，最為複雜的是新舊司法解釋名稱一樣的情況，如果引用舊的司法解釋，如何區分名稱的問題。比如民間借貸司法解釋2015年的高利貸利率規定和2020年8月20日、2021年12月23通過的，版本操作都不同，文件名稱都一樣，民間借貸解釋。假設存在8月20日前立案的案件未審結，8月20日之前的24%年利率是可以保護的，你需要引用2015年版本的法律，8月20日之後的，需要引用2021年版本的法律，這就需要區別名稱。實際中，區分的方法差異很大：先寫名，在後面括號批註司法解釋文號的或者司法解釋實施時間的；還有直接在名稱前面區分。
個人認為，保持統一來說，參照最高院2012年修正前後刑法條文表述的批覆，就以最高院通過時間的年份+修改決定名稱+加司法解釋名稱就可以，比如：經2015年《最高人民法院關於修改〈關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定〉的決定》修改的《最高院關於審理民間借貸糾紛若干問題的解釋》。
（三）引用的法律文件名找到了，法律文件排序怎麼操作。溯及力規定的法律文件寫在前，適用的之前法律文件寫在後。邏輯需要，溯及力的文件是個指路牌，先從這找到路，在引用過去法律條文。比如2020年8月20日之前的民間借貸案件，先引用2021年司法解釋，在引2015年司法解釋，而不是按照時間順序來排。
四、民法典溯及力的司法解釋具體規則及延展
共28條，分一般規定、具體規定和銜接。
一般規定就是之前講到的溯及力基本原則：一條：法律事實發生新法之後，適用新法；之前及持續性行為跨越至今，用舊法，但是法律、司法解釋另有規定除外，也就是本解釋和其他具體類案審理司法解釋。
立法法93條後半段有利於保護民事主體權利和利益，民法典溯及力規定的第2條給出了列舉判斷標準，或者說擴充，即維護社會和經濟秩序，弘揚社會主義核心價值觀，屬於立法法93條後半部分具體化重述，不過還是比較抽象。比如，185條關於英雄烈士人格權保護，涉及社會秩序和公序良俗；19條高空拋物高空墜落物體，調查機關公安機關調查，未果，再行平均補償，還可以追償實際致害人，而且物業需要承擔相應的責任，這就屬於弘揚核心價值觀，和諧、公正。
第3條，新增規定直接適用，存在例外。實際上，後半段理解起來有些困難。既然沒有之前法律規定，前後怎麼比較，只有確定前面法律規定情形下的合法權利、義務，才能比較出後規定減損當事人權利、增加法定義務或者背離當事人合理預期。這個應該這樣來講：從法律適用方式上，有法律依照法律，無法律依照習慣。過去沒有法律規則，但是存在普遍性適用的交易習慣，但是突然交易習慣被現在新法給改了，現在變化比較大的，新法較交易習慣而言，明顯減損過去交易習慣情形下當事人合法權利。比如，1.檢驗期限在某一地考慮春節期間不呈訴不起糾紛，如果排除這部分時間的話，是在檢驗期間內的，但是如果新法規定，這種不屬於考量因素，則會造成擬制貨物無瑕疵。則要考慮適用習慣。2.民法典規定了選擇之債，516條，交易習慣上，選擇權轉移到債權人一方時，只能選擇可以履行的選項，但是民法典現在規定是可以選擇不能履行項目。打個比方，買賣，可以交A，也可以交B，結果出賣人都不交，因為出賣人自身原因造成B損壞，而且選擇期已過，買受人可以要求交B。就與之前的習慣不符，不符合預期。
第4條，存在兩種觀點：第一，當時原則性規定，現在具體規定，用現在規定，引用過去原則。法律存在內在體系，原則大概8個，規則很多，都是針對一類案件，但是因為立法時局限性，不可能全部都考慮到所有案件類型，制定規則。債的加入規則，過去沒有，但是可以用合同第5條自由原則。第二，共同連帶債務之間的分擔，當時規定很原則，現在合同履行章節規定很具體，就可以用過去的原則規定，但在說理部分引用現在的合同編履行章節的規定。當時所有權保留的規定，很原則，可以適用現在的民法典642條進行說理，用當時的規定。浮動抵押不得對抗正常買賣，正常買賣很原則，用當時的物權法，用現在的擔保部分司法解釋進行說理。
本人認為第二種觀點，法律原則在法律適用上是禁止直接適用的，最典型的侵權責任的公平責任，實際上就是公平原則的適用，太抽象，自由裁量太大。連規則都用不好，怎麼用這種更抽象的原則。實際上，法律原則一般只有誠實信用原則在實踐中，放開了，可以參照適用，但也是嚴格限制的。裁判上，是避免放棄規則適用原則，由特殊向一般條款逃避的，這是嚴格禁止的。
第5條，既判力阻斷溯及力。即使能夠溯及力，但是已經生效，法律文書的穩定性和權威性需要維護。
具體而言，20條到27條，分別是持續性合同履行發生糾紛、承租人優先承租權734第2款、判決不準離婚再分居1年的、公證遺囑不具有優先效力、侵權行為跨越新舊法、合同解除權的期限、受脅迫婚姻的撤銷、保證合同保證期限約定不明時，都涉及到行為跨越，實際上是1條3款的具體列舉。
7、8、9、19條分別為流質條款的效力、合同效力、免責格式條款未提示說明的法律後果規定、高空拋物新規則，採取有利溯及，是第2條具體規定。6、10、11、12、13、14、15、16、17、18條，英烈人格權保護、解除合同訴訟的解除時間認定、580條的非金錢履行債務的違約方解除權、保理合同、繼承人繼承權喪失規則、兄弟姐妹子女的代位繼承、列印遺囑有效、自甘冒險規則、自助行為、好意同乘規則都是新增加規則，是一般規定中的3條的具體使用。
實際上，各類案司法解釋中還會有一些，買賣合同司法解釋新修改中，對於試用買賣合同付款實為購買，（另有約定的除外已刪除），以及取回權行使方式設計，溯及力採取新修改司法解釋規則。
另外，債的代位求償權中，何時三方之間相應的債務消滅，合同法解釋一和民法典的規定是不一樣的，這個是具有溯及力，應該按照新規定來。
而對於其他一些新增規定，比如中間價款超級優先權（新增），租賃權對抗抵押權規則（修改）、遺產管理人、分期付款解除權等等，我的建議是，先找民法典溯及力司法解釋及對應的分編解釋，沒有規定，就是沒有溯及力。因為具體的溯及力問題，特殊規定都是很具體的，沒有特殊規定就是沒有溯及力。
最後，對於民法典合同編，專門講一下溯及力的規定。
合同編224條實質性修改，1999.10.1日的規定。
1999．10.1日合同法實施後，同步實施的合同法解釋1，第一節（法律適用範圍）中的5條都是溯及力的， 1條合同法實施前成立的合同，發生糾紛，適用舊法，除舊法沒有規定，新法有規定或者本解釋另有規定外；實施後訂立的合同，適用新法。2條實施前成立，持續性履行至實施後的，履行糾紛適用第4章節合同履行的規定。3條合同效力的，實施前訂立的合同，舊法無效，新法有效，適用新法。4條判定合同無效的52條第5項，界定法律、法規的範圍。不得以地方性法規、行政規章為依據。5條，既判力阻斷溯及力。
合同編中通則分編，還有典型合同分編，涉及到的溯及力問題在民法典溯及力規定中，就沒有合同法解釋一規定的這麼集中。
仔細比較，發現基本規定一致，但差別也不小。以合同編中通則分編為例，有8章：1一般規定，2.合同的訂立，3.合同的效力，主要在民法總則6章3節裡面，4合同的履行，5合同的保全，6合同的變更和轉讓，7章合同的權利義務終止，8違約責任。
基本原則是：合同成立於民法典實施之前的，訂立合同是一攬子活動，對合同成立、效力、履行、解除、違約、權利義務終止、後續轉讓等都作出了綜合考慮，當然原則上這些活動全部適用舊法即合同法及相應的司法解釋，但是有例外，根據民法典溯及力規定進行比對如下：
例外之一：合同履行持續至實施後，實施後履行階段引發的糾紛，適用民法典4章合同履行（選擇之債、連帶之債、按份之債、情勢變更、第三人利益合同、第三人替代履行、網際網路訂立的合同交付時間）、合同保全（563條未到期的代位、537條代位權與兩債權法律關係的關係規定）。過去是只要是合同履行至新法實施後，履行發生的糾紛就適用新法。現在區分更加細緻，過去糾紛，適用過去，新的糾紛，適用民法典4章、5章。
例外之二：合同效力，實施前成立的合同效力，舊法無效，新法有效，適用新法。無權處分，未被追認無效，現在有效，其實在2007年10月1日實施的物權法，買賣合同司法解釋3條時就變過來了。
例外之三：免責格式條款未盡提示和詢問後主動說明義務的，過去是撤銷，合同法司法解釋二規定。保險法是不發生法律效力，現在民法典是不成為合同的內容。
例外之四：合同解除，違約方解除權的規定，具有溯及力。以及563條第2款也是違約方解除權。
例外之五：合同解除訴訟效力，565條，既往解除合同是法院判決解除，現在是起訴狀送達即解除。可以適用。
例外之六：合同解除權，過去95條，法定、約定或催告合理期限，知道應當知道1年內解除，民法典實施前知道的，延至實施後年，之後知道的，知道後1年。
例外之七：21條承租人優先承租權，租賃期在民法典實施後屆滿，有此權利。保理合同的規定（該章節，一共就這幾項：保理定義；虛偽通謀不得對抗善意第三人；表明保理身份條款，基礎債權關係無正當理由協商變更、終止，發生不利影響的，不影響保理人；有追索權保理；無追索權保理；保理商的保利融資款、報酬的先後順序）。27條保證合同約定不明的，至民法典實施前不到6個月的，就是6個月。
其餘的，565條第1款，通知中載明合同履行期限的，具有溯及力，為新增規定。552條債的加入，並存之債，具有溯及力。592條混合過錯、與有過失違約責任承擔，具有溯及力。524第三人代為履行具有溯及力。578條預期違約，承擔違約責任，具有溯及力。581條替代履行，589條債權人違約受領，增加履行成本的，具有溯及力。563條第2款具有溯及力。保證合同的先訴抗辯權，適用新規，保全以及強制執行等等。這些都是有溯及力的，基本都是新增規定或者細化規定。
587條違約定金解除的，522條2款第三人利益合同，545條2款轉讓不對抗第三人的，保證合同未規定保證方式，推定一般保證的，這些前後規定實質性改變，是不具有溯及力。
其餘合同編通則分編的內容基本與原來一致，不存在溯及力的問題。
五、如何比較解讀、適用新舊司法解釋
審案子以後較長時間都會在新舊司法解釋之間穿梭，司法解釋很多，沒必要都懂，也不可能。對於民法典溯及力以及民間借貸這樣的，常用的，大家可以先學。其他的，遇到了再比較，因為涉及溯及力的問題和法律引用，大家拿著新舊條文最好，拿著舊條文，根據修改決定意見對照著來看，就能看出不同。不僅僅是條文順序換了，修改的條文大家可能會注意，但是有時候就改一個字，但是意思還是很不一樣的，比如合理期間現在都是合理期限，建設工程價款優先受償權期限從6個月改成18個月。有時候刪除幾條，要麼是納入民法典，要麼在其他司法解釋裡面有了，要麼跟民法典規定衝突等，尤其是民法典找不到，突然沒有的條文，一定是有原因的，應該是不能適用了。比如商品房買賣合同司法解釋，拆遷安置方安置方存在優先權、一方多賣、欺詐銷售、抵押房銷售的，跟抵押物流轉新規則，而且懲罰性賠償規則不符。還有道路交通事故賠償司法解釋，投保人和實際責任人對未投保交強險承擔的賠償責任，不再是連帶，而是相應，因為民法典規定了連帶責任是需要約定和法律規定的。
概括起來就是這幾方面：1.條文刪除的一定注意 是進入民法典，還是司法解釋之間已經存在的，還是與民法典精神相衝突的。尤其是最後一種，一定注意，肯定涉及溯及力問題。 2.民法典新增加的 。一般存在溯及力，極端特殊例外。 3.民法典修改的，是需要重點關注的。比如，違約定金規則適用，保證合同未約定的推定等等，侵權公平原則的適用。
法律原則不能隨便用，懲罰性賠償、連帶責任不能隨便濫用，必須有法律規定和約定，這從商品房買賣合同刪除一房多賣和欺詐懲罰性賠償條款以及道路交通事故司法解釋中交強險投保義務人和實際責任人之間的責任承擔上可以看出。
最後，掌握基本的司法解釋，具體適用案件時，對照條文逐條對比就能看出差異。
就溯及力部分，跟大家交流到此，時間短，希望為大家提供繼續學習民法典和後續司法解釋的一種思路吧，希望後面大家有更好的學習成果分享交流。
完
原標題：《【法官講壇】想聽法官講法？機會來啦！》
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