摘要：專利法第24條第一款第（三）項規定：專利申請的發明創造在申請日以前六個月內，有他人未經申請人同意而洩露其內容的，不喪失新穎性。即在六個月的寬限期內，他人未經申請人同意而洩露其發明創造內容的，屬於「不喪失新穎性的公開」，不影響該專利申請的新穎性。然而專利法對新穎性寬限期的適用有相對嚴格的規定。如何正確理解該法條，並做到合理利用寬限期，本文擬從該法條的法律效力以及適用方式做深入探討，結合實際案例，提出合理利用寬限期的建議，加深專利申請人對寬限期的理解，以期使專利申請人的合法利益能得到充分保護。
根據專利法第22條第2款的規定，新穎性是指在申請日以前沒有同樣的發明或實用新型在國內外出版物上公開發表過，在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發明或者實用新型由他人向國務院專利行政部門提出過申請並且記載在申請日以後公布的專利申請文件中。也就是說，凡是在申請日（有優先權日的，指優先權日）以前已經公開的發明創造，即構成現有技術的一部分，不能取得專利權，這是專利法的一項基本原則。但出於某些特殊原因，專利法還規定了一些例外。寬限期作為喪失新穎性的例外，是指提交專利申請前一個特定期間，在該期間內某些主體以一定方式公開發明創造，而不破壞其專利申請的新穎性。
專利法第24條規定：申請專利的發明創造在申請日以前六個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：
（一）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；
（二）在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的；
（三）他人未經申請人同意而洩露其內容的。
對於專利法第24條第1款第（三）項規定，如何正確理解該規定的情形適用性、舉證時間適用性、證據提供適用性？本文通過研讀專利審查指南，結合案例分析對前述問題進行探討。
1、關於情形適用性
《審查指南》第二部分第三章第5.3節規定，他人未經申請人同意對發明創造所作的公開，包括他人未遵守明示的或者默示的保密信約而將發明創造的內容公開，也包括他人用威脅、欺詐或者間諜活動等手段從發明人或者申請人那裡得知發明創造的內容而後造成的公開。這兩種情況的公開都是違反申請人的本意的。
申請專利的發明創造要享受《專利法》第24條第1款第（三）項規定的新穎性寬限期，應當滿足以下兩個條件：
（一）洩露內容必須直接或間接來源於專利申請人，但洩露人不能是專利申請人本人；
（二）洩露行為必須未經專利申請人同意，例如，通過談判技術轉讓或技術合作開發得知申請內容的人，或者通過欺騙和間諜的手段得知申請內容的人。
● 案例1
在第1068號無效決定（95210852.6）所涉案件中，請求人提出涉案專利不具有新穎性的理由是，請求人所生產的與專利完全相同的產品已經銷售，請求人共提交了16份附件，其中附件1-3為請求人與用戶籤訂的購銷合同，附件4和5為用戶出具的證明購買請求人生產的產品證明，附件6為一份中國農業銀行進帳單，附件7-10為請求人開出的增值稅發票，餘下的證據為請求人稱所銷售的三相電壓補償器的線圈規格以及實物的照片和電路圖，並指出專利權人是應請求人的邀請進行開發工作的，在其開發出產品到其申請專利之時，專利權人知道請求人出售多臺OSB-II型產品。雙方認定OSB--II型三相交流電壓補償器即為本專利產品。專利權人聲稱，附件上沒有能夠反映出其公開日期的標記，專利權人在申請日前與請求人籤訂過一項合同，即反證2，對於反證2的真實性，雙方沒有異議，合同規定雙方有義務為所研製的技術內容保密，對於所研製的技術就是本專利申請的技術方案，雙方無異議。
合議組認為，請求人得知本專利的內容是合法取得的，專利權人希望所研製開發的產品得到保密，請求人應當為其保密。但請求人是通過技術合作或合作開發得知申請內容的人，其在申請日前銷售該產品，屬於未經申請人同意而洩露其內容的情形，請求人在本專利申請日之前的半年內銷售與本專利相同的產品而使其內容公開的行為不導致本專利喪失新穎性。事實1發生在1995年1月5日，事實2發生在1995年3月9日，都在本專利的申請日1995年5月18日之前六個月內，故銷售事實公開屬於《專利法》第24條第（三）項規定的「申請日以前六個月內他人未經申請人同意而洩露其內容的」公開。因此不導致本專利喪失新穎性。
● 案例2
在第29864號覆審決定（200610034618.5）所涉案件中，駁回決定引用對比文件1評述涉案申請不具備新穎性。覆審請求人提交了附件用以證明對比文件1的作者在覆審請求人處實習過程中參與了《醫用麻醉氣體檢測模塊的研製》這一項目的開發過程，接觸到了主要的技術方案內容，而後未經覆審請求人同意將這些技術方案內容在文章《醫用麻醉氣體濃度監測系統研製》中進行了公開。
合議組經審查認為：對比文件1所涉及的課題內容與覆審請求人所提交的附件6這一課題存在相同部分。對比文件1的作者本人亦認可對比文件1中整個課題均系其在覆審請求人實習期間完成的，對比文件1亦有記載，同時結合覆審請求人所提交附件，可以印證對比文件1的作者在覆審請求人處參與了有關《醫用麻醉氣體檢測模塊》的課題研究。根據覆審請求人提交的附件4，即對比文件1作者與覆審請求人籤訂的「員工保密與行為責任合同書」，其中約定「乙方（對比文件1作者）在甲方（覆審請求人）任職及離職後，都不得為其他公司撰寫或在報刊雜誌上發表涉及甲方產品技術秘密或直接相關甲方銷售利益和原料來源的文章或論文」，可見，對比文件1作者對申請人單位之間負有保密義務，應對其在申請人單位工作期間所接觸到與公司相關的信息進行保密。由此可知，本申請的申請日為2006年3月21日，對比文件1的公開日為2005年11月15日，對比文件1這一論文的作者是在覆審請求人處工作時進行相應課題研究並完成該論文，由於對比文件1中所涉及內容與覆審請求人公司所進行課題內容存在相同之處，且與覆審請求人密切相關，同時對比文件1的作者與覆審請求人之間存在保密協議，因而，對比文件1的公開致使在未經覆審請求人同意的情況下，洩漏了該課題研究的內容。鑑於對比文件1的公開日在本申請的申請日以前的6個月內，因此，屬於專利法第24條規定的第（三）種情況，本申請可享受專利法第24條規定的不喪失新穎性的寬限期，即對比文件1不能破壞本申請的權利要求的新穎性。
由此可見，他人違背了專利申請人明示或者默示的保密意願。所謂「他人」，是指專利申請人之外的其他單位或者個人，可以包括該發明創造的申請人所在單位的其他工作人員，並且該工作人員與申請人籤署過保密協議。
● 案例3
在第159572號覆審決定（201310038735.9）所涉案件中，駁回決定引述對比文件1評述涉案申請不具備新穎性和創造性。對比文件1為涉案申請的申請人委託的專利代理機構的工作人員在小木蟲網站以個人帳戶發的帖子，該帖子公開了權利要求1的全部技術特徵。申請人在覆審請求中提交了不喪失新穎性的聲明以及相關證明材料，證明材料包括發明人和王某的QQ聊天記錄、所發帖子、王某註冊的飛信用戶帳號暱稱和頭像，該聊天記錄用於證明王某未經申請人和發明人的許可，私自發帖公開了本申請的技術方案，以及發明人與該代理機構的來往郵件。
合議組認為：本覆審請求人委託該代理機構進行申請事宜（有專利代理委託書）；在上述證明2中，王某已經承認小木蟲網站的「xiao-panda」是她的帳號並在小木蟲網站發過關於涉案專利技術的帖子，也承認了在該代理機構工作過並與同事一起處理本申請，而且與同事在聊天記錄中涉及到了刪除帖子的談話，因此，結合上述聊天記錄以及該帖子實際被刪除的事實看，「xiao_panda」與王某存在關聯性，並且帖子的內容也與本申請的專利申請事宜有關。雖然目前覆審請求人所提交的證據均為其一方提供，但從提交證據情況來看，覆審請求人已經盡力舉證證明其內容是其他人未經其允許而洩露的，在沒有其他反證的前提下，當前證據能夠滿足高度蓋然性標準。因此，因已有證據表明他人未經覆審請求人同意而將其技術內容予以洩漏，從而導致公開，該內容的公開在本專利申請日以前六個月內，且覆審請求人在得知情況後兩個月內提出了要求不喪失新穎性寬限期的聲明，在這種情況下對比文件1公開的技術內容不構成影響該申請新穎性、創造性的現有技術，不能用於評述本申請權利要求的新穎性和創造性。
● 案例4
在第27550號無效決定（03124080.1）所涉案件中，專利權人認為證據3'被非法公開導致本專利內容洩漏違背了專利權人的意願，專利權人在本專利的實質審查過程中收到審查員第二次審查意見通知書時才獲知洩密的情況，在得知情況後兩個月內提出了要求不喪失新穎性寬限期的聲明，並附具了地標升國標藥品申報材料和經辦單位廣西食品藥品監督管理局的證明，得到了審查員的認可，並最終獲得授權。2000年版《中國藥典》（參見反證4）僅公開了三金片的藥味而隱匿了重量配比，也可以推定專利權人對重量配比進行保密的意願。因此證據3'不能破壞本專利權利要求的新穎性。
請求人認為：本專利不能享有不喪失新穎性的寬限期，理由是：專利權人在申報前就知曉申報後會公開但還是主動進行了申報；專利權人在本專利實質審查過程中提交了關於三金膠囊申報轉國家藥品標準的報告，其中附有隱去處方量的申請，請求人認為該隱去處方量的申請沒有與之前的申報資料連續編頁，不能證明處方量保密的要求屬於申報資料的一部分，不能證明專利權人正式提出過處方量保密要求；具有證明能力的國家食品藥品監督管理局並未出具相關證明文件。因此，證據3』可以作為現有技術評價相關權利要求的新穎性和創造性。
合議組認為：在請求人提供的證據21、22中，都沒有明確通知這些中成藥地方標準上升為國家藥品標準後將彙編出版發行。專利申請人按照通知要求進行了三金膠囊地方質量標準上升國家藥品標準的申報，同時提出了在公開三金膠囊標準時隱去處方量的要求（參見反證11中的附件5）。儘管其中的保密請求頁與申報資料沒有連續編頁，但是廣西壯族自治區食品藥品監督管理局已經出具證明上述情況屬實（參見反證11）。廣西壯族自治區食品藥品監督管理局作為專利申請人生產企業所在地的藥品監督管理局，根據前述規定，在中成藥地方標準申報過程中負有審查核實和上報專利申請人提出的申報資料的責任和義務，因此對於申報資料的具體情況，廣西壯族自治區食品藥品監督管理局具有證明資格。因此，反證11可以證明專利申請人在申報地方標準上升國家標準過程中，提出了公開三金膠囊標準時隱去處方量的請求。反證4是中國藥典，其中「三金片」僅公開了藥物處方而沒有公開重量配比，進一步佐證了專利申請人對「三金片」和相關其他劑型的藥物組合物中處方量的保密意願，也進一步佐證了專利申請人在申報地方標準上升國家標準過程中，申報之前已合理預期其處方量並不會被公開。合議組認可證據3'屬於未經專利申請人同意，而將其藥物原料之間的重量配比進行洩漏的情形，專利申請人也已提供了相應的證據。證據3'內容的公開在本專利申請日前六個月內，且專利申請人在得知情況後兩個月內提出了要求不喪失新穎性寬限期的聲明，在這種情況下證據3'公開的技術內容不構成影響該申請新穎性、創造性的現有技術，不能用於評述本專利權利要求的新穎性和創造性。
由上述案例可見，如果確有證據表明他人未經專利申請人同意而將其技術內容予以洩漏從而導致公開，該內容公開在本專利申請日以前六個月內，且專利申請人在得知情況後兩個月內提出要求不喪失新穎性寬限期的聲明，並附具證明材料對所述事項予以證實，這種情況下該公開的技術內容不構成影響該專利申請新穎性、創造性的現有技術。
2、關於聲明和舉證時間適用性
《審查指南》第一部分第一章第6.3.3節規定：申請專利的發明創造在申請日以前六個月內他人未經申請人同意而洩露了其內容，若申請人在申請日前已獲知，應當在提出專利申請時在請求書中聲明，並在自申請日起兩個月內提交證明材料。若申請人在申請日以後得知的，應當在得知情況後兩個月內提交證明材料。
這裡可以理解不喪失新穎性寬限期聲明可以在一個時間點或一個時間段內提出，時間點是指在提出專利申請時在請求書中聲明；時間段是在申請日之後得知「他人未經申請人同意而洩露了其專利申請內容」情況後的兩個月內提出聲明並提交證明材料。
參見前述【案例4】的情形，專利權人在本專利的實質審查過程中收到審查員第二次審查意見通知書時才獲知洩密的情況，在得知情況後兩個月內提出了要求不喪失新穎性寬限期的聲明，並附具了地標升國標藥品申報材料和經辦單位廣西食品藥品監督管理局的證明，得到了審查員的認可，並最終獲得授權。
如果申請人主張在申請日以後得知在申請日以前六個月內他人未經申請人同意而洩露了其內容，但是申請人提交證據的時間超出了審查指南規定的期限，且其提交的證據不能形成完整的證據鏈證明所洩露的內容屬於須經申請人同意才能發表的，那麼，申請人要求享有新穎性寬限期的請求不符合專利法第24條第（三）項的規定。見以下案例5。
● 案例5
在第25262號覆審決定（200410058310.5）所涉案件中，駁回決定指出，權利要求1和2所請求保護的技術方案已被對比文件1完全公開，因此涉案申請的權利要求不具備新穎性，申請人在得知情況5個月後提交證明材料，不符合審查指南的規定，且不應當隨意擴大解釋審查指南所規定的內容。覆審請求人認為，對涉及專利法第24條所要求的證明材料的時間應根據具體情況酌情處理，《審查指南》第一部分第一章第6.3.3節規定的兩個月期限不適用於本案；申請人在答覆第一次審查意見通知書時提交的《申請內容的洩露證明》符合審查指南的相關規定，考慮我國現行的科研體制及現實的科研法律環境，本申請應享有不喪失新穎性寬限期的權利。
合議組認為，覆審請求人既未在提出專利申請時提出不喪失新穎性寬限期聲明，也未在得知情況（即收到《第一次審查意見通知書》）後的兩個月內提交證明材料，所述的證明文件應證明其發生所說情形的日期及實質內容，覆審請求人提交的《申請內容的洩露證明》僅僅是郝某等四人與覆審請求人中國醫學科學院藥物研究所籤字並蓋章的一份證明，其籤字、蓋章日期不明，沒有形成完整的證據鏈證明在本申請申請日之前六個月內，郝某等四人未經覆審請求人同意洩露的內容屬於須經覆審請求人同意才能發表的內容，故覆審請求人請求享有新穎性寬限期的請求不能成立。
由上述案例可見，在合理運用專利法第24條第1款第（三）項規定請求對申請人的權益進行保護時，提請「不喪失新穎性寬限期的聲明」時機和提供證據的證據鏈完整性非常重要，選擇前述的提出專利申請時的時間點，並在申請日起2個月內提交證明材料，或在得知情況後兩個月內提出聲明，也應當在該期限內提交證明材料，且確保證據鏈完整。
3、關於提供證據的適用性
《專利法實施細則》第30條第4款規定，申請專利的發明創造有專利法第24條第（三）項所列情形的，國務院專利行政部門認為必要時，可以要求申請人在指定期限內提交證明文件。專利申請人未依照《專利法實施細則》第30條第4款的規定在指定期限內提交證明文件的，其專利申請不適用《專利法》第24條的規定。
審查指南第一部分第一章第6.3.3節規定：申請人提交的關於他人洩露申請內容的證明材料，應當註明洩露日期、洩露方式、洩露的內容，並由證明人籤字或者蓋章。
● 案例6
在第7601號無效決定（01247054.6）所涉案件中，被請求人承認證據2至證據7所反映的合同是真實的，以及合同中所反映的產品是本專利產品，並且承認本專利產品已在申請日之前銷售，但是認為其與五星公司存在口頭上的保密協議，按照專利法第24條的規定，申請專利的發明創造在申請日前6個月內，他人未經申請人同意而洩漏其內容的，不喪失新穎性，因此本專利應享受專利法24條規定的寬限期。
合議組認為，通過被請求人的自認，可以確定本專利產品在申請日以前已在國內公開使用。儘管被請求人提出因其與五星公司存在口頭上的保密協議而使得本專利應享受專利法24條規定的寬限期的主張，但是在被請求人與五星公司訂立的協議書中，並沒有明確關於本專利技術內容的保密約定，也無法從合同內容中推知五星公司在本專利申請日之前對本專利技術方案存在默示的保密義務。被請求人也沒有其他證據證明其與五星公司存在口頭上的保密約定，故合議組對被請求人提出的上述關於本專利應享受專利法24條規定的寬限期的主張不予支持。
● 案例7
在第114256號覆審決定（2012101192457）所涉案件中，對比文件1公開了本申請權利要求1的技術方案。對比文件1於申請日前公開於某數據平臺，其公開日早於本申請的申請日且在申請日6個月內。覆審請求人認為對比文件1是申請人研究生的碩士畢業論文，該論文在提交時與中國科技信息研究所籤署了提交日起保密3年再公開的協議，覆審請求人提交了該保密協議，並提交了某數據平臺的無公章的致歉函，認為對比文件1屬於他人未經申請人同意而洩露其內容的情況，要求享有不喪失新穎性寬限期的權利。
合議組認為，對比文件1在某數據平臺上的在線出版日期為其公開時間，這意味著公眾在申請日之前即可獲得對比文件1，因而其屬於本申請的現有技術，可以用於評價本申請的創造性；請求人提供的該數據平臺出具的《致歉函》（即附件6）上並沒有證明人籤字或者蓋章，因而合議組無法認可該證據的有效性。另一方面，請求人提供的其他證據也不足以表明該數據平臺對於對比文件1的學位論文負有保密義務，因此請求人提供的證據不足以證明本案屬於專利法第24條第1款第(三)項規定的情形。
筆者認為該案例中，合議組沒有支持請求人提出的享有不喪失新穎性寬限期主張的原因在於，覆審請求人提供的證據鏈不完整，一方面是過錯方（某數據平臺）提供的致歉函沒有公章，不能證明證據有效性，另一方面是沒有證據表明過錯方（某數據平臺）是通過中國科技信息研究所獲得了申請人研究生的論文，以及沒有證據證實過錯方和與申請人籤署了論文保密協議的中國科技信息研究所有任何關聯。因此，當專利申請人提出適用專利法第24條第1款第(三)項規定的情形而希望享受不喪失新穎性寬限期的主張時，一定要確保提交的證明文件合理合法，並且能形成完整的證據鏈。
總 結
不喪失新穎性寬限期是針對發明創造在申請日前被以特定方式公開的一種補救措施或優惠待遇，專利申請人在主張享有寬限期的權利時，要承擔必要的法律義務。專利申請人提出不喪失新穎性寬限期的聲明以及舉證時間均應當滿足專利法及其實施細則、專利審查指南的相關規定。
寬限期僅是一種補救措施，而不是延遲專利申請的工具，但是合理利用寬限期能最大限度保障申請人權益，比如我國寬限期以優先權日為起點，將寬限期與優先權制度相結合，能夠獲得有效的申請日又一定程度上降低提早公開的風險。申請人有必要提高援引寬限期的意識，正確運用寬限期規則，確保專利申請人的利益不受損失。