《勞動合同法》第三十九條第二款的理解與適用
上周有企業稱其被員工申請了勞動仲裁，以違法解除勞動合同為由被主張給付賠償金。該企業並向我出示了單位的規章制度，其中有「缺勤一天者，視為嚴重違反規章制度的行為，電子考勤記錄中無打卡記錄，無論是否實際上班均視為缺勤」的規定，因改名員工存在一天上班但未打卡的情況，企業據此依據《勞動合同法》第三十九條第二款做出了解除勞動合同的決定。企業對仲裁滿信心認為必勝無疑，我卻不以為然......
《勞動合同法》第三十九條第二款規定，用人單位可以勞動者嚴重違反用人單位的規章制度為由，單方解除勞動合同，且不必向勞動者支付賠償金或補償金。但在如何理解與適用上述法條的過程中，發現在裁判文書網體現的案例中，不同地區法院乃至相同法院的不同法官，對於用人單位以《勞動合同法》第三十九條第二款的規定行使單方無賠償解除權合法性的裁判的依據各不相同。法院裁判的尺度並不統一，且相同事實往往出現截然相反的判決結果。這說明，法院在針對該法條的理解與適用上並無一致標準。歸納概括而言，分歧的關鍵在於如下問題的解決：
第一，「嚴重違反」中嚴重程度如何評判？
是以規章制度中明確規定的嚴重程度為準，還是以司法部門根據客觀情況裁量為準？用人單位的規章制度中明確規定某某行為屬於嚴重違反規章制度的行為，用人單位能否直接以此為由，依據該條法律行使無賠償的單方解除權？
第二，「用人單位的規章制度」如何理解？
是否僅指用人單位卻已實際制定的客觀存在的規章制度，如用人單位並未制定規章制度文本，勞動者實施明顯不妥的勞動行為或不服從管教，但又不觸犯其他可行使解除權法律條文的情況下，能否以本條法律規定為由認定用人單位行使無賠償的單方解除權合法？
本文將在解決上述問題的同時，提出並解決如下問題：
第三，嚴重程度的認定尺度應從哪些方面考量？
第四，如果用人單位並未制定符合法定程序的規章制度時，面對行為明顯不妥、不服從管理的勞動者時，將如何維護自身的權利？
第五，在適用《勞動合同法》第三十九條第二款規定解除勞動合同時，用人單位應注意的事項，勞動者應注意的事項？
本文將從上述五個方面進行論述。
針對第一個問題，應當從以下幾個方面考慮：
首先，提出一個問題，在用人單位已制定了合法有效的規章制度，但並未明確規定違反到何種程度屬於嚴重違反繼而可以單方解除勞動合同時，勞動者實際多次故意違反該規章制度，且屢教不改的情況下，用人單位能否據此解除勞動合同？
因《勞動合同法》等相關法律中並未約定用人單位按照三十九條第二款的規定行使單方解除權時，還需要滿足該單位的規章制度中有關於嚴重程度的規定的前提條件，可見法律並未給用人單位施加其他限制因素。而如果要求行使該項解除權如需以規章制度中須有嚴重程度的規定為前提，那將屬於變相給用人單位增添了法律規定之外的束縛，妨礙了用人單位依據該條法律行使權利，顯然與法理相悖。比如規章制度對於作息時間規定明確「朝九晚五」，但未規定違反該作息時間的法律後果，某個勞動者幾乎每天都是「朝十晚四」，且在多次警告後仍以「朝十晚四」的時間上下班。在此種情況下，用人單位以「嚴重違反規章制度」為由單方解除合同是否合法呢？答案毋庸置疑是肯定的。那麼可知，嚴重程度的認定，無須以規章制度中明確規定嚴重標準為前提，裁判機構可以根據客觀情況考量勞動行為的性質，據以認定是否符合嚴重的程度，進而評判解除是否合法。
其次，比照其他法律條文的適用去理解。
類似的法律條文如《合同法》規定的可撤銷情形中重大誤解、顯失公平、以明顯不合理低價轉讓財產的；可解除條件中的合同目的不能實現，等規定中均使用了類似「嚴重」等表示程度的詞語。在解決合同撤銷、解除的問題上，針對是否達到「重大」「顯失公平」「明顯不合理」以及「因一方延遲履行合同義務致使合同目的不能實現」的程度，裁判機構顯然是依據雙方當事人履行合同時的客觀情況作為認定標準，並非以雙方約定作為依據。甚至《最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)》第十九條「對於合同法第七十四條規定「明顯不合理的低價」...轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價;對轉讓價格高於當地指導價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價」。上述規定對於如何判定達到「明顯不合理」的程度，進行了「量化」的闡述，以輔助司法機構進行考量認定。這更加表明，在對上述法律條文中程度的認定，是需要司法裁判機構根據客觀事實去考量的。因違約導致合同目的不能實現的條件下的解除權，主張依該條行使法定解除權的，是否被準許也是以司法裁判機構對於違約的情況是否達到合同目的不能實現的程度進行考量認定，進而做出裁判。《合同法》規定的上述幾種類似「嚴重違反用人單位規章制度」的條文中，所使用的「重大」「顯失」「明顯不合理」等直接表示程度的語句，以及「目的不能實現」等間接表示程度的語句，在對是否達到了法律規定的上述程度的認定上，均是以裁判機構的司法考量作為評定依據的，而非以當事人之間對於該程度的標準所進行的約定作為評定依據的。另外《國營企業實行勞動合同制暫行規定》第十五條規定，「在下列情況下，勞動合同制工人可以解除勞動合同：（一）經國家有關部門確認，勞動安全、衛生條件惡劣，嚴重危害工人身體健康的；」雖該法規已經失效，但可明顯看出，該法規的含義在於是否達到「嚴重危害工人身體健康」程度的應當由「國家有關部門確認」，明確體現出了對含有程度方面措辭的法律適用，是否達到該程度應由第三方居中裁判確認。
再次，根據該法律規定的條文意思去分析。
「嚴重違反用人單位的規章制度」，該文意指向的應該是兩個方面，即「嚴重」違反「用人單位的規章制度」，「嚴重」表示程度，「用人單位的規章制度」屬名詞性短語，表示指向的對象。應當區分違反指向的對象與嚴重違反指向的對象之間的區別，凡是違反規章制度的行為均可認為違反指向對象，而只有達到嚴重的程度才可適用該條規定。作為指向對象的規章制度約定的內容為何，與是否達到嚴重違法的程度應屬兩個方面的內容，即如果規章制度規定「曠工一日可解除勞動合同」，該規定也屬指向對象（規章制度）的範疇，勞動者觸犯了該約定，也屬於違反規章制度的範疇，並不能直接得出法律規定的嚴重違反的程度。否則用人單位可行使單方解除權的條件，法律條文完全可以做出如下表述「違反用人單位規章制度中關於勞動合同解除的條款」，終歸「規章制度中關於勞動合同解除的條款」也屬於規章制度的範疇，據此可得出即便違反類似解除條款的規章制度，也應在程度上達到嚴重的程度才可適用該條法律規定，否則將造成邏輯混亂的局面。
從以上三個方面可以得出結論，即用人單位適用《勞動合同法》第三十九條第二款的規定行使單方無賠償解除權，勞動者的違反規章制度行為是否達到嚴重程度，應當以裁判機構對客觀行為的司法考量進行評定依據。而非必須以規章制度中對於嚴重程度標準的規定作為考量依據。
下面需要考慮的是，用人單位的規章制度中明確規定某某行為屬於嚴重違反規章制度的行為，用人單位能否直接以此為由，依據該條法律行使無賠償的單方解除權？
首先，《勞動合同法》第三十九條屬於偏向用人單位的法律條文，賦予了用人單位的權利。且行使該權利的後果是，勞動者「失去工作」而用人單位無需承擔任何責任。無論《勞動法》還是《勞動合同法》其立法目的均從保護勞動者合法權益的角度出發。因此越是在法律賦予用人單位權利的規定中，適用該法律規定時，越要更加要注重勞動者合法權益不受侵犯，如此才能與《勞動合同法》的立法目的相契合。就本條法律規定而言，就應當要求用人單位嚴格按照法律規定的條件行使解除權、在法律規定的條件之外嚴禁行使解除權，並在對法律條文理解有爭議時應偏向於有利勞動者的解釋。解決用人單位能否直接適用規章制度的規定行使無責任解除權的問題，應當以上述原則作為指導。
其次，該條法律規定雖側重保護用人單位的利益，賦予了用人單位解除勞動合同的權利，但也從另一個角度限定了用人單位行使權利的條件。即當法律條文以列舉式的方式體為某種權利的行使設定條件時，意味著除列舉情形之外的情形往往不能作為行使該項權利的條件，行使該項權利的主體在非法律規定的情形外不得行使。也就是說用人單位行使單方無賠償解除權應當依法行使，即嚴格按照《勞動合同法》第三十九條第二款的規定行使。那麼，當用人單位在規章制度中明確規定實施某種行為即視為嚴重違反規章制度，勞動者違反該規定時，是否屬於該條規定的「嚴重違反規章制度」的情形便是問題的關鍵所在。之前已有論述，無論規章制度規定的內容為何，勞動者違反該規章度，只能直接得出違反該規章制度的結論，不能直接得出嚴重違反該規章制度的結論。是否屬於嚴重違反，還需要裁判部門加以考量評定，而非企業仰仗優勢地位在規章制度中自行確定嚴重程度的標準。
再次，規章制度中對於類似「......視為嚴重違反規章制度的行為」「......用人單位可以單方解除」等語句，實際並非規章制度本身，其應當屬於對於違反某種規章制度後果的評價，而該種行為實際是否達到嚴重的程度，完全靠人為的設定。規章制度作的制度既是用人單位單位的義務，也是其享有的一項權利，雖法律規定了規章制度的制定需經民主協商等程序，但實際操作基本都是用人單位制定後，逐個交由員工籤字確認，員工往往也沒有時間、精力去仔細閱讀，更不會提出「意見」。因此該規章制度更體現用人單位的意志，而規章制度中對於某種行為的評價，屬於主觀判斷，而非客觀情況，該主觀評價判斷應歸為「約定解除」的範疇，而《勞動合同法》三十九條規定的內容顯然屬於「法定解除權」的範疇，兩者不能混淆適用。
最後，法律明確規定，違反法律法規強制性規定以及公序良俗的條款無效。勞動合同法及相關法律法規針對用人單位的單方無賠償解除權的行使條件有明確規定，且《勞動合同法實施細則》明確規定，當事人不得約定除勞動合同法第四十四條外其它的勞動合同終止條件。而在規章制度中規定解除條件不屬於法理上的「嚴重違反用人單位規章制度」的範疇，那麼用人單位在規章制度中規定的解除條件屬於在法律法規規定的條件外另行創設無責解除權的行為，該行為違反法律法規強制性規定，應屬無效條款。
雖然民事法律關係中允許當事人之間的意思自治，注重雙方通過約定確定權利義務，但在有法律明確規定的情況下，以及民事主體雙方地位相對不平等的情況下，意思自治應當受到嚴格限制，雙方的權利義務關係更應側重法律的介入幹預。因此用人單位不能直接以勞動者違反該規章制度中關於解除情形的規定，便單方解除合同。勞動者的違章行為是否達到解除條件應當根據該行為客觀情況進行評判。
第二個問題：如何理解「用人單位的規章制度」，是否僅指合法有效且客觀存在的規章制度。能否在用人單位沒有制定規章制度的情況下就某種不服從管理的行為歸類為違反規章制度的行為，進而依據此條法律合法解除勞動關係？
首先，規章制度，其含義應當指以書面形式體現的規範、典章、行為準則等。具體到勞動關係中，應當指用人單位在開展經營、組織勞動活動過程中，制定的約束、管理勞動者的規範。其中《勞動部關於對新開辦用人單位實行勞動規章制度備案制度的通知》中將規章制度的範疇進行過闡釋，即規章制度應包括勞動合同管理、工資管理、社會保險福利待遇、工時休假、職工獎懲等準則內容。上述內容在勞動合同中一般也都有體現，但規章制度與勞動合同最大的區別在於，規章制度統一適用於用人單位的全體勞動者，規章制度需滿足法律要求的特殊程序才可制訂、修改。而勞動合同，僅適用於具體某個勞動者，且成立有效無需經過特殊的程序。另外，相關法律法規針對規章制度有專門的規定，其中《勞動法》第四條用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。《勞動合同法》第四條用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。
用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。可見，規章制度的適用，應當滿足經合法程序制定、修改，內容不違反法律法規強制性規定，生效應當向勞動者公示等條件，且制定規章制度屬於法律施加給用人單位的義務。規章制度是應由用人單位經特殊程序制定並向勞動者公示的規範，因上述內容均於《勞動法》、《勞動合同法》有明確規定，且並無其他法律及條文對於規章制度有不同規定，那麼《勞動合同法》規定的「嚴重違反用人單位的規章制度」中的規章制度應當指具備上述特點的規章制度。上述觀點在《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋一》第十九條「用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，並已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。」也可印證。該規章制度應當是客觀存在的，不能在沒有規章制度的情況下，用抽象概括的方式去將勞動者的某種行為主觀定性為違反規章制度的行為。另外，從維護勞動者合法權益的角度出發，如沒有提前被告的規章制度作為參照，勞動者對於自己勞動行為的後果將無法預判估計，如將規章制度做抽象理解並適用，不利於勞動者合法權益的維護。
第三個問題，裁判機構認定達到嚴重程度的考量尺度是什麼？
回答該問題，應當先明確將「嚴重違反用人單位規章制度」作為一項需要承擔被解僱責任的行為，其究竟侵犯了何種法益，法律為何如此重視規章制度？勞動合同關係不同與一般的民事合同關係的最本質區別之一便是勞動者與用工主體之間的人身依附性質，即雙方存在身份隸屬關係。而該身份的隸屬性直接體現為勞動者按照用人單位的各項規章制度行使，遵守管理。《勞動法》第三條在規定勞動者享有的諸多權利時同時規定「勞動者應當完成勞動任務，提高職業技能，執行勞動安全衛生規程，遵守勞動紀律和職業道德。」《關於確立勞動關係有關事項的通知(勞社部發〔2005〕12號)》直接將「用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理」作為認定勞動關係的一項重要標準，足見遵守規章制度在勞動關係中的重要性性。用人單位作為一個集體，要保證集體內部各個部門各個員工正常運轉，進而服務於企業的經營和盈利，規章制度便是協調統一集體工作的重要保證。當勞動者不按照規章制度在用人單位的統籌下辦事兒，不服從管理各行其是時，該行為侵犯了在勞動關係中企業作為用工方對勞動者理應享有的基本權利。勞動者遵守規章制度、接受管理，也是用人單位對勞動者負有的法律規定的各項義務的前提。不遵守規章制度時，意味著喪失了勞動關係應有的特徵，侵害了用人單位的基礎權利，因此需要在發生此種情況時賦予用人單位解除勞動合同的權利。法律如此規定的目的是保護用人單位對於勞動者的管理權，因此判斷是否構成「嚴重違反」的程度應當以用人單位是否對勞動者「失控」作為原則。
另外《勞動合同法》第四十條也針對勞動者需接受被解除勞動合同的情形做了規定，但該條規定既賦予了企業的單方解除權，又給予了勞動者應獲得相應補償金的權益。理解與適用本文論述的「嚴重違反用人單位的規章制度」就要區分第三十九條與第四十條之間的不同，為何同是企業單方解除勞動合同，一個無需給付任何補償，一個需要給付補償。
《勞動合同法》第四十條規定的情形如下：
（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。
上述情形可以歸結為兩類，前兩項為一類，第三項為一類，前兩項是指勞動能力與工作崗位無法匹配，第三項類似於不可抗力致使合同目的不能實現。而前兩項還有一個重要特點，就是針對勞動能力的不足，與勞動者的主觀狀態無關，並非勞動者主觀惡意或者故意實施某種行為，才導致的不能勝任工作。還有一個特點應歸納為，不能勝任工作的結果往往是該勞動者本人的勞動價值不能達到公司對該崗位所要求的水準，該勞動者繼續留任也僅僅影響其本人在該崗位所創造的價值多少，而與其他勞動者關係不大。
《勞動合同法》第三十九條規定的情形有。（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。
逐一歸納特點為：
第一項雖與《勞動合同法》第四十條前兩項規定的「不能勝任工作」類似，均不要求主觀狀態，不要求影響後果，但因屬在試用期這一特殊階段，因此賦予用人單位無賠償單方解除權。
第三項與《勞動合同法》第四十條規定的情形均不一樣，但該條文規定的清楚明白「嚴重失職、徇私舞弊」這顯然在強調主觀故意或者重大過失，「造成重大損害的」顯然在強調，行為結果的不利影響。而該條並不強調該勞動者勞動能力是否出眾，是否勝任工作。
第四項與《勞動合同法》第四十條規定的情形均不一樣，但從該條文的文意中也可得出，建立雙重勞動關係的勞動者，只有在給本職工作造成嚴重影響（不利影響），或者拒不改正的（主觀惡意）的情況下才可行使。
第五項強調勞動合同無效的情形，不再討論。
第六項與《勞動合同法》第四十條規定的情形均不一樣，但刑事犯罪除極少數不要求主觀故意外，相關犯罪的成立均要求主觀故意。
從上述歸納的特點可知，《勞動合同法》第三十九條所規定的情形與第四十條所規定的情形相比，更側重於勞動者的主觀狀態以及行為結果的影響程度，而是否勝任工作卻並非調控重點。因此《勞動合同法》第三十九條第二款「嚴重違反用人單位的規章制度」理解與適用就應結合該條中其他條款的特點去進行。而在三十九條內部相比較而言，第二款側重從企業內部管理的角度，維護勞動關係的和諧問題。違反規章制度侵犯的法益價值應當是企業對於員工的管理權，或者說「自主用工」行為，評定「嚴重」程度還應結合該特點。再結合之前論述的用人單位解除權的立法目的是防止用人單位對勞動者「失控」的基本出發點以及維護勞動者合法權益的基本原則。我認為，對於「嚴重」程度的評判、認定，可以從以下發麵考慮
第一，實施違反規章制度的勞動者，主觀狀態如何。如故意、惡意違反規章制度的情況肯定比重大過失違反規章制度的勞動者更應受到懲罰，其對其他員工的影響也更為惡劣。比如雖違反規章制度的情形輕微，但多次故意違反且屢教不改的，也可認定為嚴重違反。而雖然違反了規章制度，但其主觀上並無過錯，或者因第三人的原因導致違反規章制度，此時對於違反規章制度是否達到「嚴重」的程度就要更加嚴格、謹慎的去判定，或者不能認定為「嚴重違反」。規章制度屬於單位內部管理，勞動者的主觀狀態，可以從其主觀意志是否為抗拒用人單位的管理，以及因勞動者的違反規章制度行為的表現來看，用人單位是否已經對該明勞動者「失控」。
第二，違反規章制度所造成的影響。該影響應當從兩個側面去討論，一個是物質損失，比如因違反規章制度給企業造成了嚴重的財產損失，或者使企業已建立、完成的成果遭受打擊。一個是負面影響，即違反規章制度的行為，給企業其他員工造成的負面的示範作用，對於對規章制度的和企業的權威性具有極大衝擊性。比如，公開、公然的違反規章制度。
第三，違反的規章制度的內容。如規章制度的內容屬於對於該企業的業務領域中或者該崗位中最基本、最重要、最典型的行為規範，違反上述內容的規定，可以認定達到了嚴重的程度。如加工熟食食品類企業的規章制度中明確規定，員工在對食品進行挑選包裝時需要佩戴衛生手套以及口罩，且進入生產車間前要進行全身消毒。而勞動者工作中途前往衛生間，返回時既未進行消毒，也未佩戴任何手套及口罩便進行工作。其行為的性質是違反該業務領域員工，最基本、最重要的行為規範，上述規範都不遵守，可以說明員工根本沒有遵守規章制度的意識，也說明員工給企業造成損失風險的機率非常大。
第四，規章制度中對於「實施某種行為，視為嚴重違反規章制度，用人單位可單方解除勞動合同」的規定，可以作為認定「嚴重」程度的參考因素。如前所述，規章制度中對於單位可解除的情形的規定，不能直接適用，且有可能被認定為無效。如上述規定體現在經法定程序制定並公示的規章制度中，如解除條件並不苛刻，即便存在效力瑕疵，但也可看出該規定是企業與員工之間民主協商的結果，一定程度上體現了勞動關係雙方對於重要勞動事項達成的一致，勞動者對於某些行為可能造成的後果因有章可查而可以預估、預判。且「嚴重」程度的認定本就無統一標準，需要主觀裁量，如利用好事先已明確規定好的屬於「嚴重違反」行為的規章制度，那麼將對主觀裁量的公正性，準確性提供極大幫助。在認定「嚴重」程度時，可以對滿足上述條件的規章制度中的規定參照適用。
第四個問題，在用人單位並未制定規章制度的情況下，如何行使無賠償解除權？
適用《勞動合同法》第三十九條第二款之規定，行使單方解除權的前提必須是用人單位已經制定了經法定程序的規章制度，且已向勞動者公示。如用人單位並無規章制度，或規章制度條款並不完善，出現了勞動者實施了規章制度規定之外的行為。該行為也的確影響到了用人單位的正常管理，如放任發生會產生類似嚴重違反用人單位規章制度的後果。對於實施上述行為的勞動者應當受到遏制，雖《勞動合同法》針對上述情況並無相關規定，但《中華人民共和國勞動法》第二十五條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同:(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的;(三)嚴重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成造成重大損害的;(四)被依法追究刑事責任的。《勞動法》增加了嚴重違反勞動紀律也可解除勞動合同的規定。「勞動紀律」與「用人單位的規章制度」雖均屬於指向對象，但「勞動紀律」最大的優勢在於，其並不以用人單位的規定作為適用的前提條件，且「勞動紀律」的含義和範疇，更多屬於主觀定性的領域，判定情況屬於「勞動紀律」，要結合企業類型、業務領域、崗位性質、工作內容以及工作慣例、習慣等進行認定。
雖然可依據《勞動法》第二十五條的規定，以嚴重違反勞動紀律的理由行使單方解除權，且無需賠償，但適用該條解除合同更應當從嚴把控，畢竟是否屬於「勞動紀律」以及是否達到「嚴重違反」的程度在認定時均會涉及主觀裁量，裁量一旦出現偏差便會出現侵犯勞動者合法權益的情況，而又與立法目的相違背，這應當也是《勞動合同法》制定時未將其納入條文之內的考慮因素。因此，在適用該條款時，應當在前文闡述的對於「嚴重違反用人單位的規章制度」認定「嚴重」程度需考慮的因素基礎上，更加嚴格的適用，且應當是用人單位針對勞動者的上述行為已不能通過其他途徑維護權益時才可適用。
第五個問題，在適用《勞動合同法》第三十九條第二款的法律時，給用人單位及勞動者的幾點建議：
對於用人單位來講：
首先，根據自身行業的特點通過合法程序制定並完善內部規章制度。因上文已闡明制定規整制度是法律要求用人單位應盡的一項職責，且違反規章制度的前提是有真實存在的規章制度，因此一部完善的規章制度對於企業來講必不可少。如果出現某些員工「失控」的情況，企業又無可依據的規章制度對其進行制裁，那對於經營者來說顯然是一件令其追悔莫及的事。
其次，制定的規章制度必須符合法律規定的形式要件，必須經法定程序。制定或者修改時要體現與工會或者全體職工溝通協商的過程，且要向勞動者公示。如無上述證據證明證明制定、修改時履行了相應程序，該規章制度將不能適用。
再次，規章制度應結合企業特點，充分考慮經營管理中的問題對企業「量身定作」，使規章制度適應企業的經營管理，且規章制度的內容要秉承公平公正，不能過分苛責，侵犯勞動者合法權益。否則可能因「違背公序良俗」而被認定無效。
最後，企業在做出解除勞動合同的決定前應當按照《勞動合同法》第第四十三條「用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，並將處理結果書面通知工會。」的規定，在解除決定做出前將解除理由通知工會，並聽取工會意見。如用人單位未履行上述程序，其解除行為將被確認為違法。
對勞動者的建議：
首先，勞動者必須認真、詳細了解用人單位制定的規章制度的內容，不能只清楚勞動合同而忽視規章制度。了解規章制度的內容有助於勞動者對於某些行為產生的後果進行預判，從而知曉什麼該做，什麼不該做。有些單位往往僅要求勞動者入職時在規章制度上簽字，而不給勞動者認真閱讀的機會，勞動者對於實際自己籤字的內容並不知曉，而司法審判中，裁判者僅依據其籤字行為便可認定該規章制度對其適用，進而做出不利於勞動者的裁判結果。
其次，如遇到相關司法案件，注重從形式、實質兩方面出發進行抗辯。因法律對於企業在行使該權利方面有許多形式程序方面的要求，如規章制度需經民主程序制定、向勞動者公布否則規章制度不能適用。實質方面，就要從本文闡述的「嚴重」程度評判尺度方面結合自身的行為是否達到該程度進行辯論，明白用人單位規章制度中的規定並非法院直接認定的依據這一道理。