張希律師:因為沒籤勞動合同,就想說我是兼職?!

2021-01-11 北京德翔律師事務所

作者:張希律師

每發生一次離職,就會對用人單位的「智慧」產生新的認識。

——張希律師的朋友

比如,用人單位自己經營不景氣了,卻說你業務不行,勸你自己提出離職,以此避免支付經濟補償金;

再比如,單位只口頭表示辭退,卻不落實到紙上,如果你一賭氣就不去上班了,人家反過來會說,我才沒有辭退你,是你自己曠工;

他們還可以在你的工資構成上下功夫,如果沒有約定,甚至會說你的工資只有一丟丟,其他部分都是提成,這樣在未籤勞動合同情況下,其所需支付的二倍工資部分就可以少花不少錢……

等你摸清了公司以上的套路,順利交鋒到不知第幾關卡的時候,對方突然說「你是兼職」。畢竟未籤合同,對方紅口白牙,隨意地就下了這麼個定義。於是你立馬陷入重重思慮:

我咋就成了兼職啊?是不是兼職我自己心裡沒數嗎?再說,就算兼職咋的了!兼職了我就不是勞動者了嗎?!就不配受勞動法保護了嗎?

兼職會有什麼別樣的法律後果嗎?

首先了解一下,兼職的類型大致分為以下三種,大家對號入座哈:

一、顧問式兼職,即勞動者向用人單位提供不定時的技術或信息諮詢服務;

二、勞動者向用人單位提供全日制勞動;

三、勞動者定時向用人單位提供非全日制勞動。

01顧問式兼職

△ 用人單位購買的不是勞動力,而是購買其提供的服務。用人單位對其顧問不進行管理,顧問也不受該單位規章制度的約束。

△ 在顧問式兼職中,由於雙方是平等的民事合作關係,由《合同法》而非《勞動法》調整約束。

02全日制兼職

△ 由於特殊情況的出現,勞動者與原單位保留了勞動關係,但是不再為其提供勞動,因而有較多時間和精力為第三方用人單位提供全日制的勞動。這些情形包括:待崗、內退、病退、停薪留職、原單位停產、減產放假期間。

△ 此種情形下產生的爭議,我們根據最高人民法院的解釋,可以明確其「應當按勞動關係處理」。

03定時提供非全日制勞動

△ 勞動者在與一家用人單位存在全日制勞動關係的同時,利用業餘時間為第二家用人單位提供每天不超過8小時的非正常全日制勞動,或者利用周末時間為第二家用人單位提供兩天非全日制或全日制勞動。

△ 勞動者在此兼職期間要遵守用人單位的規章制度,接受其管理。此種情況下的兼職是否認定為勞動關係需要展開詳述:

《勞動合同法》規定:「從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,後訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。」

同時也將額外的決定權交給了用人單位。在兼職存在的情況下,如果勞動者①完成本單位的工作任務受到嚴重影響,或者②經用人單位提出,拒不改正的,用人單位可以解除勞動合同。

綜上,兼職與勞動法的適用之間沒有必然的關係。並不會說因為用人單位主張你是兼職,你的二倍工資就一定沒有了,就會直接、立刻給自己造成維權上的困擾。最終還是要看這份兼職(如有)是否符合勞動關係的認定,一旦符合,勞動者仍然享有勞動法中規定的應有權利。

而如果用人單位因勞動者存在兼職情形而欲將其辭退,則需就勞動者存在上述兩種情形進行舉證。否則不構成辭退的理由。

▲另註:若用人單位的規章制度中明確要求勞動者不得從事兼職,則規定有效,勞動者應當遵守。

相關法規

《勞動合同法》

第三十九條勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:

(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;

第六十九條第二款 從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,後訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。

原勞動和社會保障部《關於確立勞動關係有關事項的通知》

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但同時具備下列情形的,勞動關係成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;

(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

供 稿:張希

排版校對:張希

責任編輯:沈晴雯

主 編:安翔

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