摘要:未達刑事責任年齡未成年人惡性犯罪案件已經成為目前社會治理的一大難題。英美法系國家通過運用惡意補足年齡規則應對此類未成年人犯罪取得了一定成效，並形成了較為完善的體系，值得借鑑。因此，有必要對該規則進行全面研究，分析將其作為我國刑事責任年齡制度的補充規則的必要性和可行性，在合理吸收該規則的基礎上做出本土化改造，滿足未達刑事責任年齡未成年人惡性案件多發態勢的治理需求，以期豐富未成年人犯罪治理理論，為少年司法體制改革貢獻智識。
關鍵詞:刑事責任年齡;惡意補足年齡;未成年人;少年司法;少年刑法
近年來，未滿14周歲未成年人惡性案件呈現出多發態勢，受到社會的廣泛關注。重慶10歲女孩摔嬰案、河北11名未滿14周歲學生圍毆男童致死案、湖南12歲女孩投毒案、廣西13歲男孩殺人棄屍案......其作案過程之完整、手段之殘忍、結果之嚴重，顛覆了社會公眾對這部分低齡未成年人在這個年齡段所應具有的辨認和控制能力的看法，引起了輿論的一片譁然。由於未達刑事責任年齡，現行法律在應對這些惡性案件中的「殺手」時顯得蒼白無力。對此，我國有部分學者及司法實務工作者提出，可以引入英美法系的惡意補足年齡規則(Malice Supplies The Age)，將其作為特定未成年人刑事責任年齡認定的補充適用規則，以契合未成年人犯罪治理的時代要求。筆者認為，未達刑事責任年齡未成年人惡性案件在實行刑事責任年齡制度的國家中是一個普遍性問題，惡意補足年齡規則是英美法系國家在長期歷史實踐中探索出來的制度性解決方案，經過近700年的發展，已經形成了較為成熟、完整的體系結構，並為印度、馬來西亞、新加坡、香港等國家或地區所引入，取得了較好的成效，是一個極具借鑑意義的制度樣本。在目前未滿14周歲未成年人惡性案件多發態勢下，引入惡意補足年齡規則，以有效應對此類未成年人犯罪問題，是司法實踐的一種實然需求，更是我國少年司法體制進一步完善的要求。
一、惡意補足年齡規則的演進及運用
惡意補足年齡規則是英美法系國家判斷未成年人刑事責任能力的方式之一。在英美法系國家，法律推定一定年齡段範圍內的未成年人不具有刑事責任能力，但該推定可以被推翻，如果控方舉證證明特定未成年人在實施嚴重不法行為時具備「惡意」，意識到行為的錯誤性且故意為之，則視其已達刑事責任年齡，該未成年人需對其實施的嚴重不法行為承擔刑事責任。此即「惡意」補足「年齡」。通過域外考察，釐清惡意補足年齡規則的發展和實踐運行，是該規則在我國本土化適用的第一步。
1.惡意補足年齡規則的演進
惡意補足年齡規則在英國和美國的演進基本可以反映該規則的歷史演進情況。
(1)惡意補足年齡規則在英國的演進
1338年，英國頒布一項法案，規定7周歲以上兒童推定為無刑事責任能力，但該推定可通過證明具有惡意而推翻。17世紀，英國將惡意補足年齡規則適用的上限確定為14周歲。至此，惡意補足年齡規則已經初具現代模型。隨著經濟社會的發展，1933年英國《兒童和少年法案》將惡意補足年齡規則適用範圍的下限由7周歲調整至8周歲。隨後，1963年英國《兒童和少年法案》再次將該年齡下限提高至10周歲。1995年，在Cv.Director of Publi cProsecutions[該案中，12歲男孩C因損壞摩託車試圖盜竊而被起訴，一審法院認為C已經認識到其行為是一種嚴重錯誤，應認定為犯罪。相關判決參見(1994)3W.L.R.888;(1995)2W.L.R.383;(1996)3A.C.1]一案中，上訴法院認為普通法中的這一古老原則已經過時，而且不是法律的一部分。但上議院做出最終裁定，指出法院無權做出這樣的解釋，只有下議院可以撤銷生效長久的普通法規範。1998年，英國議會頒布法案，不再推定10~14周歲的兒童不具有刑事責任能力，這一法案引發了關於該階段兒童能否通過證明不存在惡意而免除刑事責任的爭議。在2007年的一起判例中，上訴法院就認為可以通過證明不存在惡意而免責。但隨後，英國上議院於2009年Rv. JTB一案中表明，法律已經明確廢止10~14周歲兒童無刑事責任能力推定可推翻的規定，該年齡段兒童不能通過證明不存在惡意而免責。至此，惡意補足年齡規則在英國壽終正寢，但究其因果，在於英國將最低刑事責任年齡由14歲降低至10歲，致使惡意補足年齡規則失去了適用的年齡空間，而並非該規則本身有問題。
(2)惡意補足年齡規則在美國的演進
在美國，適用普通法規則的州將7~14周歲作為相對辯護事由，推定缺乏刑事責任能力，但允許控方反證[1];有明文規定惡意補足年齡規則的州在適用範圍上有所不同，如內華達州為8至14周歲，南達科州為10至14周歲，華盛頓州為8至12周歲[2]。19世紀末20世紀初，國家親權理念在美國興起，進步的改革者掀起了青少年具有固有的善良和可塑性的思潮，進而推動少年司法體制改革[3]，未成年人需要的不是刑罰而是救助的呼聲由此響徹美國大地。1899年，第一個少年法庭在伊利諾州建立，此後，少年法庭如雨後春筍般陸續建立，秉持救助與治療之目的，摒棄個別化的青少年犯罪預防，追求一種非審判性、非監禁性的青少年康複目標[4]，將分類處遇作為未成年人承擔犯罪責任的主要方式。惡意補足年齡規則由於與少年法院的宗旨相悖而為大部分州所擯棄。但到了20世紀60年代，美國青少年犯罪率居高不下，少年司法體制應對乏力，民眾覺察到了作為少年司法政策根基的矯正幻想的破滅，並開始呼籲，對於青少年犯罪不應一味寬容照顧，更應該根據犯罪的性質及體現出來的性格予以適當懲罰[5]。1978年美國《青少年犯罪法》將刑事責任年齡降低到13周歲，並將13~18周歲犯下特定嚴重罪行的青少年轉移至成人法院進行審判，而這些被轉處的青少年則可以欠缺刑事責任能力為由進行辯護並尋求由少年法院審判。這一定程度上意味著惡意補足年齡規則的回歸，也表明了該規則的存在價值和意義。
2.英美法系國家對於惡意補足年齡規則的運用
(1)惡意的法意內涵及其認定
惡意是惡意補足年齡規則的核心要素。綜觀英美法系國家對於惡意的法意內涵，目前存在多種定義，主要有:知道特定行為不是單純的頑皮或惡作劇而是嚴重的錯誤[6];無正當理由或藉口而故意實施錯誤行為;知道其在實施何種行為且實施這種行為是錯誤的，等等[7]。雖然關於惡意的學理定義各異，但不存在根本分歧，本質上都旨在表明行為人具備了相應的辨認和控制能力。實踐中，各國基於相應的技術標準和配套制度，基本都能對惡意做出合理公正的價值判斷。一般而言，對於惡意的認定，控方需要收集齊全用以證明存在惡意的相關事實材料，主要包括心理測試結果、警方的質詢、類似犯罪的前科、犯罪前後的行為表現(如殺人後藏屍、嫁禍他人)、與受害者的關係及受害者受傷表徵等，並呈交法庭，由法庭綜合考量各方面因素對該未成年人的惡意進行認定。
需要注意的是，英美證據法學上有品格證據的概念，其包含但不限於:在社區或工作環境中的名聲;具有的某種行為傾向;歷史上的事件(如犯罪前科)[8]。英美實踐中對惡意的認定並不局限於考察被告人在個案中的惡意，已經延伸至對被告人品格(大陸法系一般稱之為「人格」，實際上，人格和品格在本質上是一致的，實質性核心內容是相通或相似的，只是由於不同國家文化產生的稱謂不同而已)的考察。
(2)惡意的證明標準
證明標準在惡意補足年齡規則的適用中起著舉足輕重的作用。對惡意的證明能夠推翻對特定年齡段的未成年人缺乏刑事責任能力的推定，意味著能夠對其定罪處罰，因此，證明標準的高低直接影響著未成年人的入罪與否。承擔惡意證明責任的一方要成功地證明未成年被告人具有惡意，就必須將該事實的真實性證明到法定程度，否則該方欲舉證證明的待證事實(是否具有惡意)將會被裁判者否定[9]。在英美司法實踐中，對於惡意的證明標準主要存在「排除所有懷疑」「排除合理懷疑」「清晰而有說服力的證明」「優勢證據」四種標準。在英國，對於惡意的證明標準，通說認為應當採用「排除合理懷疑」的標準，這是刑事被告人憲法上的權利。與此相對應，被告人排除犯罪的辯護事由的證明標準只需要達到「優勢證據」標準即可。在美國的司法實踐中，對於惡意的證明標準仍存在很大分歧。如有判決提出，出於兒童不穩定性情的考慮，未成年人刑事責任能力的有無應當採用「排除所有懷疑」標準;有判決認為「排除所有懷疑」的證明標準過高，只要滿足「排除合理懷疑」標準即可;也有判決認為對惡意的證明應當達到「明確並令人信服」標準。還有的判決提出，被告人在證明其具有精神病等免責事由時僅需要達到「優勢證據」的證明標準，因此判斷未成年人刑事責任能力有無的惡意證明也理應當採用「優勢證據」的證明標準。
(3)規則的適用階段
主觀惡性體現了犯罪主體對自己行為及其危害性所抱的心理態度，是確定犯罪性質及合理量刑的重要參考因素。因此，在英美法系國家，對於14周歲以上未成年人，對主觀惡性的認定既可以作為罪名適用前提要素，也可作為量刑加重基本要素[10]。但是，在惡意補足年齡規則中，主觀惡意僅僅適用於定罪階段，作為特定年齡段未成年人入罪的依據，排除惡意在量刑階段的再次應用。如此設計主要出於限制惡意補足年齡規則擴大化適用的考慮，防止因為規則適用泛濫而有礙未成年人之保護。未達刑事責任年齡未成年人不受刑事追究的依據在於其身心尚未成熟，缺乏辨認和控制能力，惡意補足年齡規則中惡意的作用就在於填補未達刑事責任年齡未成年人的這一缺失，使該犯罪構成得以完整，如果再將惡意作為量刑階段的評價要素，將有悖於禁止重複評價原則，導致對未成年人的不利後果。
二、惡意補足年齡規則本土化適用的必要性
惡意補足年齡規則是對以年齡為標準的刑事責任年齡制度的變通和改良，對於彌補我國現行刑事責任年齡制度的固有缺陷，應對未達刑事責任年齡未成年人惡性案件多發態勢，具有極為重要的價值和意義。
1.低齡未成年人惡性犯罪現狀亟須多元應對
近年來，隨著經濟快速發展和社會急劇轉型，未成年人犯罪形勢日益嚴峻，就目前媒體報導案件和一些實證研究的數據來看，目前低齡未成年人犯罪主要呈現出以下幾個特點。其一，首次違法犯罪年齡提前，「13歲犯罪」現象突出[11]。相關調查研究顯示，12.2歲是青少年開始違法的平均年齡，有9.8%的受調查對象7~13歲就開始實施了第一次違法犯罪[12]。其二，多次違法犯罪的情形佔比較高。相關數據表明，未成年人僅實施一次犯罪的佔比只有43.1%，實施兩次以上犯罪的佔比卻達到56.9%[13]。這表明現行觸法未成年人處遇與管教措施在預防再犯方面的失效。其三，犯罪手段暴力化、成人化，不乏先奸後殺、投毒等殘忍犯罪手段，且故意性和計劃性都較強，如作案前精心策劃並充分準備，作案後及時毀滅罪證、破壞現場、擾亂警方視線等。這表明部分低齡未成年人心智已經較為成熟，了解其行為手段的嚴重危害性，甚至出現在施暴之前便已有「14周歲以下不用承擔刑事責任」的認識、施暴之後仍不思悔過的情形。其四，犯罪形式組織化，團夥犯罪成為未成年人犯罪的主要形式，未成年人「黑社會性質組織」已經初具苗頭。譬如河南某縣公安機關在整治某廠子弟學校時，發現該校由「雙差生」組成的所謂「大刀幫」「青龍幫」等幫夥7個，涉及61人，其中小學生51人，專門從事詐騙、搶劫財物等犯罪活動。這種團夥如果被不法人員控制或隨著團夥成員年齡的增長，有可能演化為有組織的專業化犯罪集團。
反思低齡未成年人犯罪現狀可以發現，隨著部分低齡未成年人心智的成熟和理解力的提高，主觀惡性較大，過於輕緩的處遇會導致未成年人感受不到社會對其行為的否定評價[14]，甚至成為誘發再次犯罪的因素，實際上這種評價理當是嚴肅且嚴厲的。單純憑藉責令嚴加管教、工讀教育等措施已不足以應對這部分低齡未成年人。要想有效應對未達刑事責任年齡未成年人惡性案件多發態勢，亟須刑事懲戒制度層面的參與，二者互相配合，雙管齊下，方能達到有效治理低齡未成年人犯罪的理想效果。需要惡意補足年齡規則的引入，給刑事懲戒制度的介入創造空間。
2.「一刀切」刑事責任年齡制度有待完善
刑事責任能力是刑事歸責的第一要素，我國《刑法》第17條以年齡為標準將14周歲確定為最低刑事責任年齡，14周歲以下為完全不負刑事責任年齡階段。不可否認，這種「一刀切」的刑事責任年齡制度清晰地劃定了刑事責任能力的界限，可操作性極強，實踐應用價值較大。但就本質而言，這種方式有悖於未成年人身心發展的客觀規律。從橫向看，個體的辨認和控制能力並非生而有之，而是隨著年齡的增長而逐漸變化，與本人的知識水平、智力發育、社會閱歷緊密聯繫。我國地域遼闊，城鄉環境差異大，各地區經濟文化發展不平衡，東西部地區發展失衡問題尤為突出，加之不同家庭由於家庭結構、家庭條件、家庭教育等方面大相逕庭，在14周歲這個年齡點，個體的辨認和控制能力具有顯著差異性。從縱向看，刑事責任能力的有無實際上沒有清晰明確的界限，辨認和控制能力逐漸增強的過程是一個循序漸進的量變過程，並沒有一個明確的臨界點。因此，刑事責任年齡的確定本身是一種政策性考量的結果，出於多重目的的考慮，立法者以一個法律規則確定某一特定年齡作為兒童與成人的分界線。意識形態因素、維護父母權威以及保護社會免遭青少年幼稚抉擇的傷害都混雜於確定法定年齡的考量範圍中[15]。換言之，法律擬定的刑事責任年齡與個體具備刑事責任能力的實際年齡必定存在偏差。面對未達刑事責任年齡未成年人惡性案件多發態勢，這種偏差導致的直接後果就是無力應對嚴重危害社會而未達刑事責任年齡但實際具備刑事責任能力的未成年人。
1985年聯合國大會第40屆會議通過的《北京規則》(即《聯合國少年司法最低限度標準規則》)第4條指出，刑事責任年齡的確定，應考慮到情緒和心智成熟的實際情況，現代的做法是考慮一個兒童是否能達到負刑事責任的精神和心理要求，即根據孩子本人的辨別和理解能力來決定其是否能對本質上反社會的行為負責。相較於通過降低刑事責任年齡的方式來遏止低齡犯罪，惡意補足年齡規則放寬了對低齡未成年人審判的自由裁量權，使過於僵化的最低刑事責任年齡有了彈性，能夠彌補現行刑事責任年齡制度的固有缺陷，更有針對性地應對當前未成年人犯罪態勢。
3.未成年人利益與社會利益保護之間有待平衡
少年司法的雙向保護原則由《北京規則》首次提出，在我國立法與司法實踐中得到了認真貫徹和發展，並成為我國少年司法的一項基本原則。雙向保護原則要求在未成年人的刑事司法活動中，一方面應當依法懲處涉罪未成年人，以保障社會公眾利益、維護社會的秩序和穩定;另一方面也要注重保障涉罪未成年人的特殊權益，對其進行感化、教育和挽救，從而平衡未成年人利益保護與社會利益保護。但是，怎樣在保護好未成年人利益的同時又保護好社會利益，如何平衡這兩個保護之間的價值衝突，一直以來都是各國司法實踐貫徹落實雙向保護原則的難題。一則過分推崇未成年人利益保護，往往導致未成年人處遇輕緩化，衍生司法縱容，社會正義勢必式微;二則強調社會利益保護優先不可避免要對涉罪未成年人施以嚴厲懲罰，漠視未成年人特殊利益的保護。因此，如何在這二者之間確定一個恰當的平衡點，事關未成年人司法制度前途和命運。
目前，在我國「教育為主，懲罰為輔」原則和「教育、感化、挽救」方針的貫徹過程中，未成年人犯罪陷入「養豬困局」，對部分低齡未成年人，只能「養大了再打，養肥了再殺」[16]，「寬容即縱容」成了未成年人犯罪治理的一大難題，呈現出保護有餘而懲戒不足的傾向。這折射出我國少年司法制度有寬的一面，但沒有防止縱容的制度設計，從預防重新犯罪的角度而言，這是一個重大缺失。應當看到，在強調「兒童最大利益原則」的同時，基於社會防衛而來的「社會最佳利益原則」同樣不可偏廢[17]。未成年人刑事司法處遇的目標不僅僅是單維度的懲罰或者教育，而是二者兼具。假使特定未成年人實施了嚴重危害社會的行為，如殺人、搶劫、強姦等，且行為實施之時便了解其行為是嚴重違法犯罪行為，而刑法領域對此視而不見，顯然有悖於社會一般性判斷。故此，在切實關注未成年人特殊權益及需求的同時，應重視保護社會安全和被害人的合法權益，體現對被害人分配正義的一定傾斜[18]，否則，被害人極易在不良心理的支配推動下產生逆向變化。現行法律對未成年人的寬容犧牲了受害人、社會的利益和刑法的公正性，造成保護未成年人利益和保護社會利益之間的失衡，亟待惡意補足年齡規則的引入，矯正雙向保護原則在司法實踐中的偏頗。
三、惡意補足年齡規則本土化適用的可行性
「立法必要性更多屬於純粹理性範疇，而立法可行性則屬於實踐理性範疇」[19]。與必要性論證不同，可行性論證更側重於討論在適用範圍內是否行得通，在實踐中是否可以使用。惡意補足年齡的成熟性和體系化，為規則的引入提供了前提和基礎。在此前提和基礎之下，研究惡意補足年齡規則本土化適用的可行性還主要體現在以下幾個方面。
1.寬嚴相濟刑事政策為惡意補足年齡規則本土化適用提供了政策依據
寬嚴相濟刑事政策自2004年以來已經成為我國刑事法治領域的一項基本刑事政策。在構建和諧社會的大背景下，寬嚴相濟刑事政策強調社會矛盾和對抗的最小化，化消極因素為積極因素，實現法律效果與社會效果的統一[20]。由此，寬緩刑事政策成為司法實踐的一種「信仰」，特別是在處理未成年人犯罪時，由於「教育為主，懲罰為輔」原則和「教育、感化、挽救」方針的宏觀政策引導，不論理論界還是實務界，均將寬緩刑事政策一以貫之。筆者認為，這一定程度上有悖於寬嚴相濟刑事政策的內涵。「濟」乃「彌補、補益」之意，寬嚴相濟刑事政策實乃「輕中有嚴，重中有寬」[21]或者「嚴中有寬、寬中有嚴」[22]。具體到未成年人犯罪處理上，在上述「八字原則」和「六字方針」的前提下，寬嚴相濟刑事政策的「相濟」應當是「輕中有嚴」抑或「寬中有嚴」。首先，在一般情況下，由於未成年人未臻成熟，無論是行為社會危害性抑或主觀惡性都比成年人犯罪低，為彰顯對未成年人犯罪之寬宥，應當以寬緩刑事政策作為未成年人犯罪處理的基本導向。但是，同樣不能忽視未成年人犯罪中存在社會危害性較大、主觀惡性較強的特殊情形，對此應當以嚴厲刑事政策的特殊性適用補強寬緩刑事政策的一般性適用，充分彰顯刑罰之威懾功能，體現寬嚴相濟之價值要求，有助於形成未成年人犯罪分級治理的格局。這也是寬嚴相濟刑事政策的應有之義。「寬容不縱容、關愛又嚴管」作為未成年人犯罪處遇的原則性、導向性政策理念，在某種程度上正是寬嚴相濟刑事政策的體現。由此，在對未成年人犯罪處理如何貫徹寬嚴相濟形勢政策進行正確理解的基礎上，寬嚴相濟刑事政策無疑為惡意補足年齡規則的本土化適用提供了深厚的政策背景。
2.現行刑事立法為惡意補足年齡規則本土化適用提供了一定法律基礎
最高人民檢察院於2007年1月15日頒布的《關於在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》(以下簡稱《意見》)第11條指出:「要對未成年犯罪嫌疑人的情況進行調查，了解未成年人的性格特點、家庭情況、社會交往、成長經歷以及有無幫教條件等情況，除主觀惡性大、社會危害嚴重的以外，根據案件具體情況，可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴。」這一規定有兩方面的含義，一方面，在刑事訴訟過程中，處理未成年人犯罪應當注重品格情況的收集與運用;另一方面，該規定強調對於未成年人犯罪除主觀惡性大、社會危害性嚴重以外，應當「不捕」「不訴」，換言之，對於主觀惡性大、社會危害嚴重的未成年犯罪嫌疑人，則應當捕、應當訴，絕不可姑息縱容。
在品格情況的運用方面，正如前文所述，域外以品格證據的形式對惡意補足年齡規則中的惡意進行認定，雖然我國相關法律並沒有明確使用品格證據的概念，但早有諸多規定凸顯了品格狀況在未成年人案件辦理過程的重要作用。除前述《意見》以外，2013年12月27日發布的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第9條規定:「人民檢察院根據情況可以對未成年犯罪嫌疑人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況進行調查，並製作社會調查報告，作為辦案和教育的參考。」2012年10月26日修正發布的《預防未成年人犯罪法》第5條指出:「應當結合未成年人不同年齡的生理、心理特點，加強預防犯罪對策的研究。」2017年3月2日發布的《未成年人刑事檢察工作指引(試行)》第28條規定:「人民檢察院辦理未成年人刑事案件，應當對公安機關或者辯護人提供的社會調查報告及相關材料進行認真審查，並作為審查逮捕、審查起訴、提出量刑建議以及幫教等工作的重要參考。」第58條亦指出，必要時，經未成年人及其法定代理人同意，可以對未成年人進行心理測評。此外，《北京規則》第16.1條亦規定:「所有案件除涉及輕微違法行為的案件外，在主管當局做出判決的最後處置前，應對少年生活的背景和環境或者犯罪的條件進行適當的調查，以便主管當局對案件做出明智的審判。」現行法律規定雖較為籠統零散，但足以說明品格狀況運用於未成年人司法實踐已經有了一定法律基礎。
3.附條件不起訴等制度的運行為惡意補足年齡規則本土化適用提供了實踐基礎
惡意的認定決定了未成年犯罪嫌疑人入罪與否，如何認定惡意將是惡意補足年齡規則實踐運行的一個難點。實際上，近年來我國推廣實行的羈押必要性審查、附條件不起訴、相對不起訴等制度，都涉及犯罪嫌疑人主觀惡性、人身危險性等主觀方面的認定，與該規則中惡意的認定具有異曲同工之妙。以附條件不起訴為例，在2012年《刑事訴訟法》修訂之前，司法實踐中一些基層人民檢察院便已經開始以「暫緩起訴」「訴中考察」等為名義、以相對不起訴為主要依據對附條件不起訴進行試驗，通過綜合考量犯罪嫌疑人的犯罪性質、犯罪情節、危害程度、年齡、生活環境、前科、犯罪後表現等情況，認為暫不提起公訴為宜的，暫緩提起公訴，並通過設定相應義務予以考察，考察期表現良好的，通過相對不起訴做出不起訴決定。2012年《刑事訴訟法》的頒布，使附條件不起訴制度成為獨立的法律制度。相比於相對不起訴，附條件不起訴更看重犯罪事實和情節、主觀惡性等方面[23]。譬如《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第40條第2款規定:「考驗期的長短應當與未成年犯罪嫌疑人所犯罪行的輕重、主觀惡性的大小和人身危險性的大小、一貫表現及幫教條件等相適應。」實踐中一般通過社會調查結合案件實際情況進行判斷衡量。在考驗期間，心理學方法也是考察未成年人的重要參考，譬如《未成年人刑事檢察工作指引(試行)》第197條規定:「人民檢察院在附條件不起訴決定適用、監督考察等過程中，可以運用心理測評、心理疏導等方式，提高決策的科學性和考察幫教的針對性。」綜上可見，在附條件不起訴中，犯罪嫌疑人的主觀惡性和人身危險性實際上成為確定是否提起公訴的重要考慮因素，進而影響了出入罪。進一步講，雖然惡意補足年齡規則與附條件不起訴對未成年人在刑事訴訟中走向的影響是相反的，但其運用的手段和機理卻是相通或者說相似的，二者都是犯罪個別化預防的體現。附條件不起訴等制度多年的探索和取得的良好效果，為惡意補足年齡規則的本土化適用提供了一定的實踐基礎。
四、惡意補足年齡規則本土化適用的具體設計
有學者認為:「惡意補足年齡規則雖然彌補了一刀切的刑事責任年齡下限的不足，但是，卻有可能造成司法實踐的不統一和隨意性」[24]。筆者不敢苟同。立法是司法的遵循和根據，司法實踐的不統一和隨意性的根源在於立法的模糊性。故此，應當關注如何在立法上予以明確化和標準化，而不能因噎廢食。通過少年犯罪的治理來重建適應轉型社會的新的社會控制機制，是許多國家在社會轉型時期維護社會秩序與穩定的成功經驗[25]。
1.規則適用範圍
「對犯罪的認定，必須考慮公眾的規範意識或刑法認同感，肯定其經驗、情理、感受的合理性，這是現代法治國家刑法之要義」[26]。英美法系國家一般將惡意補足年齡規則適用的年齡下限規定在10周歲以下，但我國深受古代儒家「體恤幼弱」思想的薰陶，將規則適用的年齡下限規定在10周歲以下必然無法為社會公眾所認可。惡意補足年齡規則本土化適用的功能定位在於通過個別衡量鑑定個體刑事責任能力，彌補現行刑事責任年齡制度應對未達刑事責任年齡未成年人惡性案件多發問題的乏力，切實貫徹少年司法的雙向保護原則。換言之，該規則旨在保障未成年人權益的前提下，為打擊犯罪預留合理空間。筆者認為，應當在現行刑事責任年齡制度的基礎上，將適用的年齡範圍限定為12~14周歲，適用的罪名範圍限定在《刑法》第17條第2款規定的八種特定犯罪。據測算，相比於20年前，青少年的發育提早了至少2~3年，相關專家亦指出，由於兒童心智成熟程度的提高，12周歲就已經是現代兒童向未成年人的轉型期[27]，結合當前13歲左右未成年人惡性案件的高發，將年齡下限規定在12周歲較為合理。但是，同時應當注意到制度之間的平衡問題，我國《刑法》第17條第2款只對已滿14周歲不滿16周歲未成年人的八種特定犯罪予以入罪，那麼對不滿14周歲未成年人的入罪範圍更應當限定在這八種特定犯罪之內。當然，對該規則予以年齡和罪名的雙重限定，不僅是為了有效應對社會問題，更是期望通過這樣的嚴格限定，彰顯對未成年人犯罪「教育為主，懲罰為輔」原則和「教育、感化、挽救」方針。
2.惡意的認定方法
惡意的認定過程是一個司法運作的過程。司法體制有公平正義和權威高效兩大價值取向，司法的公平正義是司法權威高效的前提和基礎，司法的權威高效是公平正義的確認和保障，二者相輔相成。對惡意補足年齡規則中惡意的認定應當通過科學的認定方法、規範的認定程序，以體現出公平正義和權威高效的價值取向。各國未成年人情感心智發展歷程的互通性和域外惡意補足年齡規則適用的成熟性[28]，為認定方法的選擇提供了諸多有益借鑑。綜觀各國使用的認定方法和學界的討論，筆者認為，惡意補足年齡規則中惡意的認定可以包括但不限於以下幾個方面:
(1)未成年人社會調查報告
未成年人社會調查報告是我國法律明確規定、司法實務部門廣泛認可的證據形式，目前已經成為未成年人案件審理的重要參考依據，能夠綜合反映特定未成年人的主觀惡性和人身危險性。根據《未成年人刑事檢察工作指引(試行)》的規定，社會調查主要包括以下內容:個人基本情況，年齡、性格特點、健康狀況、成長經歷、生活習慣、興趣愛好、教育程度、學習成績、一貫表現、不良行為史、經濟來源等;社會生活狀況，家庭基本情況、社區環境、社會交往情況等;與涉嫌犯罪相關的情況，犯罪目的、動機、手段、與被害人的關係、犯罪後的表現、社會各方意見、監護條件、社會幫教措施等。可見，未成年人社會調查報告能客觀全面地分析涉罪未成年人的個性特徵等犯罪相關因素，多年的實踐積累和改進完善也使其更具科學性，不失為惡意認定的有效方法。
(2)心理測評
相比於社會調查，心理測評通過專業的心理測驗結論判斷主觀惡性和人身危險性，注重從主觀心理方面探尋涉罪未成年人的性格特點和內心活動，可以與社會調查報告形成互補。在少年司法領域，對涉罪未成年人進行心理測評，用以溝通行為與行為人之間的緊密聯繫，已經成為世界各國的普遍做法[29]。我國在《關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》和《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》等相關司法解釋中均對在未成年人刑事訴訟過程中運用心理測評予以規定。目前國內外廣泛應用的明尼蘇達多項人格問卷(MMPI)、卡特爾人格問卷(16PF)和艾森克人格問卷(EPQ)，臨床實證表明具有較好的信度和效度。此外，我國司法部課題組在分析國外人格理論及量表基礎上，結合中國罪犯特點編制中國罪犯個性分測驗量表(COPA-PI)，經過多地監獄試用比較適合我國罪犯的個性心理，取得良好效果，現在已在全國監獄推廣[30]。實踐中，心理測評越來越多地被應用於未成年人刑事案件的處理過程，完全可以結合社會調查報告，將人格測評結論應用於惡意的認定。
3.「惡意」的證明標準
不同於英美國家確立了詳細的證明標準體系，我國構建了具有中國特色的司法證明標準。在定罪裁判中，法院認定被告人有罪必須達到的證明標準是「事實清楚，證據確實、充分」。2012年《刑事訴訟法》第53條對這一標準做了進一步詳細規定，要求「證據確實、充分」應當同時符合以下條件:一是定罪量刑的事實都有證據證明;二是據以定案的證據均經法定程序查證屬實;三是綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。由此可見，我國在檢察機關對被告人犯罪事實的證明責任方面有相對明確的規定。而與檢察機關證明責任相對應的是，被告人對於法定的積極抗辯事由也承擔著一定的證明責任，但現有相關法律、司法解釋均未對此證明責任規定相應的證明標準，司法實踐中也較為混亂。一般認為，被告人的這項證明責任無須達到「事實清楚，證據確實、充分」的程度，只需要達到較低的證明標準即可，至於如何界定這種較低的標準的程度，在我國目前單一化證明標準體系下，仍難以界定清楚。
就惡意補足年齡規則中惡意的證明標準而言，檢察機關須將惡意證明至「事實清楚，證據確實、充分」的高度毋庸贅言。而在未成年被告人對惡意的積極抗辯事由的證明責任上，則有待討論。惡意一旦認定則將直接導致未成年人具備刑事責任能力進而予以入罪，從兒童最大利益原則來看，理應在積極的抗辯事由的證明標準方面給予優待，以切實保護未成年人的利益。從證明能力的角度來看，控訴機關證明能力強大，辯方搜集證據的能力和水平常常受到限制，在成人刑事司法中尚且給予成人在積極抗辯事由的證明標準方面秉持非高標準的取向，未成年人作為一個特殊群體，更應當遵循這樣一種取向。故而，在惡意證明的積極抗辯事由的證明標準上，筆者認為應採英美法系的「優勢證據」標準，即就雙方針對惡意所舉證據的證明力而言，證明惡意不存在的證據比證明惡意存在的證據更具有說服力，當未成年被告人一方能夠證明惡意不存在要比存在具有更大的可能性時，便可認定惡意不存在，從而在最大限度上保護未成年人的利益。
五、結語
本文討論的僅是對於實施嚴重危害社會犯罪的未達刑事責任年齡未成年人，應通過惡意補足年齡規則予以入罪，從刑罰的角度評價其行為，並非表明應當從嚴懲處。在看到惡意補足年齡規則的正價值的同時，不能忽視該規則的負價值，不能讓惡意補足年齡規則成為未達刑事責任年齡未成年人的殺手。一方面，應嚴格規範該規則的適用，通過縝密的制度設計防止該規則被濫用;另一方面，應推動非監禁刑罰的多樣化發展，完善未成年人犯罪前科封存制度，推動未成年人犯罪前科消滅制度的建立等，配合惡意補足年齡規則的適用，為未達刑事責任年齡犯罪未成年人再社會化保駕護航。
張穎鴻:華東政法大學青少年犯罪研究所研究人員
李振林:華東政法大學法律學院副教授，副院長
參考文獻:
[1]趙秉志.英美刑法學[M].北京:科學出版社，2010:90.
[2]郭大磊.未成年人犯罪低齡化問題之應對—以「惡意補足年齡」規則為借鑑[J].青年研究，2016(6):52.
[3]Craig S. Lerner. Juvenile Criminal Responsibility:CanMalice Supply the Want ofYears[J].Tulane Law Review，
2011(86):319-320.
[4]Barry C.Feld. The Transformation of the Juvenile Court[J]. MINN. L，1991(75):691.
[5]James Q. Wilson. Thinking about Crime[M]. New York:Basic Books Press，2013:126.
[6][英] J. C. 史密斯、B. 霍根 . 英國刑法[M]. 馬清升，等，譯 . 北京:法律出版社，2000:218.
[7]Ormerod，David and Karl Laird. Smith and Hogan’s Criminal Law[M]. Oxford:Oxford University.2015:89。
[8]Peter Murphy. Murphy on Evidence[M]. London:Blackstone Press Limited，1997:215.
[9]陳瑞華.刑事訴訟中的證明標準[J].蘇州大學學報(哲學社會科學版)，2013(3):78.
[10]陳偉，熊波.校園暴力低齡化防控的刑法學省思—以「惡意補足年齡」規則為切入點[J].中國青年社會科學，2017(5):95.
[11]張寒玉，王英.應對未成年人犯罪低齡化問題之制度建構與完善[J].青少年犯罪問題，2016(1):16.
[12]王牧，等.未成年人犯罪的基本狀況與走向[J].國家檢察官學院學報，2011(4):4.
[13]張遠煌，姚兵.中國現階段未成年人犯罪的新趨勢—以三省市未成年犯問卷調查為基礎[J].法學論壇，2010(1):92.
[14]王志遠，杜延璽.我國違法未成年人刑事政策檢討—「教育」與「懲罰」之間的良性協調[J].中國青年研究，2016(2):38.
[15][美]伊莉莎白·S.斯科特.兒童期的法律建構[A].瑪格麗特·K.羅森海姆，等，編.少年司法的一個世紀[M].高維儉，譯.北京:商務印書館，2008:132.
[16]姚建龍、孫鑑.觸法行為幹預與二元結構少年司法制度之設計[J].浙江社會科學，2017(4):42.
[17]張鴻巍.少年司法的頂層設計與架構—以橋接、互動的雙軌制為基點[J].預防青少年犯罪研究，2014(1):75-76.
[18]張鴻巍.丈量司法與正義[N].法制日報，2013-4-10(10).
[19]於兆波.立法必要性可行性的理論基礎與我國立法完善[J].法學雜誌，2014(11):57.
[20]姚兵.由近二十年未成年犯數量統計引發的思考[J].中國刑事法雜誌，2013(9):118.
[21]趙秉志.和諧社會構建與寬嚴相濟刑事政策的貫徹[J].吉林大學社會科學學報，2008(1):19.
[22]馬克昌.寬嚴相濟刑事政策芻議[J].人民檢察，2006(21):17.
[23]葉文勝，嶽慧青，程曉璐，金朝，呂依蔚.未成年人附條件不起訴和相對不起訴適用標準研究[J].預防青少年犯罪研究，2015(2):73.
[24]張文秀.刑事責任年齡下限問題研究—兼論將「強制教養」納入刑事訴訟法特別程序[J].社會科學論壇，2016(5):212.
[25]姚建龍.對少年司法改革之應有認識[J].青少年犯罪問題.2010(5):65.
[26]熊立榮，郭慧英.我國刑事責任年齡規定之反思[J].中國刑事法雜誌，2003(6):32.
[27]王威.建議降低「最低刑事責任年齡」[N].中國青年報，2012-4-18(2).
[28]陳偉，熊波.校園暴力低齡化防控的刑法學省思—以「惡意補足年齡」規則為切入點[J].中國青年社會科學，2017(5):98.
[29]胡學相，陳文滔.刑法中的人格問題初探—兼評人格刑法學[J].中國刑事法雜誌，2007(3):54.
[30]黃生林，童麗君.我國少年司法之人格甄別制度引入[J].青少年犯罪問題，2015(1):8.
本文刊發於《中國青年研究》2018年第10期，P42-48