法蘭克福超越魏瑪:論託依布納對德國公法學「實質的民族憲法觀」之批判
鍾芳樺*
關鍵詞 託依布納 跨國社會立憲構成論 生態學式的人權觀 憲法 社會學法學
一、前言:社會立憲構成論——國際法與憲法問題的社會學法學思考
近代社會的發展帶來的結果之一,是起源於歐洲社會的民族國家現象,擴散到世界。各地的政治體,運用了歐洲的民族國家的想法,來建立起自己的政治制度,並且主張政治對社會的支配。民族國家的體制,在法律與政治上來看,主要的特徵是劃清了國家的界線(領土國家)〔1〕,並且宣告相對於其他國家的法律獨立性,以及存在著某個最高命令,可以用來裁決統治領域內的一切爭議(主權)。〔2〕
然而,主權的概念在過去國家理論中出現了許多的問題。從一開始,主權就出現是否受法拘束的問題。〔3〕如果主權完全不受法拘束,那麼在法治國的概念出現後,主權就難以跟法治國的理想相一致;〔4〕如果主權受法拘束,那麼就難以解釋主權的最高性。近代德國法治國的發展,接受了主權必須受法拘束的想法,但是又因為德國國家理論認為主權者創造法,因此產生了法與主權的弔詭(法優先於主權,但是主權又因為創造法而優先於法)。〔5〕這一直是當代法理論的難題。〔6〕面對這個問題,當代的德國法學有兩種解決方式:一種運用將主權化約成規範邏輯的方式,將主權變成法所必須預設的前提,把主權所指涉的事實與主權本身區分開來(如凱爾森的做法)〔7〕;另一種做法則是政治神學式的解決之道,也就是就像神學解決神與自然法則的矛盾方式一樣,認為主權可以創造秩序,但是一旦創造完畢,就消失在被其所創造的世界(法秩序)中。這種做法是目前德國學界的通說,藉由這種方式,消除了人民主權(人民制憲權)與拘束政治權力的憲法法秩序之間的弔詭關係,人民主權創造憲法後,就隱身在憲法之內,人民變成一種憲法內的權力,必須受到憲法的拘束。〔8〕
另一個主權造成的難題來自國際法。由於國家理論強調國家主權相對於其他國家的主權有獨立性,因而國際法對於主權的拘束就變成只能經由主權同意(也就是經由國際條約)。但是,20世紀以後,國際法的地位日益提高,各種國際法與國際人權宣言對於各國的拘束力逐漸受到承認;而歐盟的發展,更讓歐盟內部國家採取一種主權讓渡的立場,認可歐盟對於各個成員國在貨幣、預算與相關法律上的直接拘束權力。這些發展都使得傳統主權觀逐步被削弱。〔9〕特別在德國,歐盟整合的需要,更讓傳統德國所主張的封閉國家觀受到挑戰。然而,德國公法學界仍有一股很強的勢力,意圖在歐盟整合的過程中,仍然保持德國的獨立性。這種觀點訴諸一個德國的獨特文化與民族基礎,這種基礎構成了德國民主憲政的前提。他們認為,基於這種獨特的文化與民族基礎,以及由此而來的德國民主憲政秩序,德國的獨特性不應該為歐盟整合的過程所消滅。這樣的立場最清楚的表現正是幾個德國聯邦憲法法院關於歐盟的判決(特別是德國聯邦憲法法院在2009年6月30日宣布的「裡斯本判決」)〔10〕。
由一個國家獨特的文化與民族基礎來反對國際法的要求,是近代民族國家思想出現以後,經常出現的一種論調。〔11〕德國的公法學界之所以存在著這樣的觀點,並非單純基於抵抗歐盟整合的意識形態需求,更重要的是立足於德國法學的一種憲法概念:相信國家與憲法必須由特定的人民與文化所形成,欠缺人民與文化共同基礎的民主與國家將難以維持。這種憲法概念並非如同西方傳統的立憲主義憲法觀一樣,只重視如何限制國家的濫權並保障人民的權利,更重視整個憲法必須有一個民族國家與民族社群的基礎,〔12〕或者認為憲法必須以整合形成民族社群為目的。〔13〕也就是說,這種憲法概念緊密結合了國家與憲法,並且認為憲法的重要任務是由國家依據民族國家的理念來結合社會人民。這種憲法如同憲法的字源一樣,具有一種構成(Konstitution)的意義,同時它的內容不只是憲法條文,更具有一個實質的精神意涵。經由這個精神意涵,或者憲法表現了國家應有的文化與民族價值觀,或者憲法劃定了國家形成過程應有的界限。〔14〕因為這樣的憲法概念跟整體民族國家有密切關聯,並且往往希望形塑一個民族社群,以這個社群所形成的實質民族文化價值與理念來當作法與國家的基礎。因此本文稱之為「實質的民族憲法觀」。
這種「實質的民族憲法觀」在德國公法學界具有相當強大的影響力,本文接下來的討論想要指出,這個「實質的民族憲法觀」在德國,是受到德國魏瑪共和時期(1919-1933年)的國家學與國法學的討論而形成。經由魏瑪共和時期的討論,德國公法學界形成了這種「實質的民族憲法觀」。本文將在第二部分分析這個過程,進而指出「實質的民族憲法觀」的特色。
緊接著在第三部分以下,本文將會由德國系統論法學家託依布納的社會立憲構成論(Gesellschaftlicher Konstitutionalismus,societal constitutionalism)〔15〕〔16〕的觀點,來批評這種「實質的民族憲法觀」的問題。託依布納的社會立憲構成論除了在社會學的層面上描述了新的國際法發展方向與新的憲法概念〔17〕外,也從規範層面上批判了「實質的民族憲法觀」的問題,並藉由新的社會理論與知識理論,在法學上創造一個替代的憲法觀,從而提出一個解釋國家法與國際法(歐盟法)關係的法學理論(這也是他所說的「社會學法學」方法〔18〕)。本文在第三與第四部分將指出,託依布納如何透過「社會立憲構成論」的觀點,來批判「實質的民族憲法觀」。託依布納的「社會立憲構成論」雖然常常被歸類為國際私法的理論,〔19〕但是如果細究他的觀點,可以看到「社會立憲構成論」一再將德國公法學界通行的「實質的民族憲法觀」當作理論上的對手,並且從社會理論、知識理論與全球化的視野加以批判。〔20〕藉由分析託依布納對於「實質的民族憲法觀」的批判,我們可以把他的觀點重新放入德國公法理論的角度來理解,進而對託依布納的社會學法學觀點有更佳的認識。
在第三部分,本文將討論,託依布納如何運用多元的社會構成觀點,來批評「實質的民族憲法觀」在社會理論與知識理論上的問題。託依布納與盧曼一樣,都一再批評傳統法學與「實質的民族憲法觀」對於社會與理性的看法過度簡化,從而無法適當地描述法與憲法在社會中應有的功能。託依布納更批評了「實質的民族憲法觀」的實質憲法立場,指出這種實質的憲法觀點無法處理社會上的多元主義問題。
在第四部分,本文將會進一步討論,託依布納如何批判了「實質的民族憲法觀」所預設的「國內同質價值文化社群」想法。託依布納批評了「實質的民族憲法觀」把憲法與文化緊密結合在一起的看法,運用世界社會的觀點,指出國家與文化的區分,也說明了跨國跨文化的法規範(特別是國際人權)的實際作用。藉由一個系統論社會理論所啟蒙的法學觀點,託依布納脫離了傳統「普世人權與在地文化(或主權)」相對立的思考方式,以一個多元理性的觀點,提出了一個功能性的憲法概念來取代「實質的民族憲法觀」的實質憲法概念,並說明了跨國法和國際人權的功能與意義。
在結論,本文將會簡短地指出託依布納的理論在全球化過程中的意義。
二、魏瑪的遺產:德國公法學「實質的民族憲法觀」的形成——從高權國家到人民憲政觀
目前德國公法學界所通行的「實質的民族憲法觀」,基本上可說是魏瑪共和時代,德國公法學界相關討論所留下的遺產。〔21〕這個「實質的民族憲法觀」認為,憲法不僅是一種規範國家權力與人權規定的文本,更代表社會上實質特定的文化價值觀點,這些文化價值觀點來自社會上的人民,這些人民彼此之間具有特定的文化、歷史或語言等相似之處,從而有辦法在社會上形塑一個共同的文化,並且願意形成一個民族國家。〔22〕
這個「實質的民族憲法觀」的產生,主要來自德國魏瑪共和時期方法論爭〔23〕中,主張「精神科學潮流」法學〔24〕的學者對於憲法的觀點。然而魏瑪共和時期這種憲法概念的出現,並非僅僅單純是相關論爭的產物,也是德國公法學界面對德國民主化進展,在理論上反省所產生的結果。〔25〕
(一)高權國家與大眾民主
在德意志帝國時期,德國國家法的主流(所謂的國家法實證主義)區分開國家學的國家概念(包含土地、人民與國家權力共同組成的共同生活團體)與法學上的國家概念。後者單純指國家法人。在這樣的想法底下,國家法實證主義把憲法當作國家法人的組織規則,與現實的國家區分開來。法學中並沒有人民的地位,德意志帝國的主權也不屬於人民,而是屬於各邦君主。〔26〕國家法實證主義承認現實上的國家是法學上國家法人的基礎,但是同時又認為,國家必須要經由國家權力,才能在大量的個人中間產生出一個統一的國家。也就是說,國家權力(以君主為首)才是國家的關鍵要素,由國家權力來支配統治人民與土地,才能辨認出現實上的國家。而國家法人就是這種現實國家的法學建構物。所以國家法實證主義所認為的國家是以君主為首的高權國家(Obrigkeitsstaat)〔27〕。
依據這種高權國家概念,君主與人民相對立,國家權力與人民無關。這形成一種「國家與社會二元論」,只是這時的社會概念,僅僅指被國家權力排除的人民。在憲法上,「國家與社會二元論」被轉變成「君主與議會的二元制」,憲法上的國家組織排除了人民,人民只能通過代表社會的議會,對國家權力加以同意。然而,這種只是組織規則的憲法概念跟高權國家概念一樣,無法解釋19世紀末以後,德國政治的大眾民主走向。〔28〕而且國家法實證主義基本上並不重視社會的意義,社會只是國家統治的對象,只能經由議會反應它的意見。
國家法實證主義反映了法自主性的發展:法學與法實踐只要考慮法本身,不需要考慮到社會政治對法的影響。〔29〕而在這樣的自主性思考下,憲法也只需要考慮它的法意義。
但是隨著社會學學科的發展,社會的概念正式成為國家學分析的主題。這形成了耶林內克的「國家兩面理論」。兩面理論是指:國家理論有透過社會學進行分析的面向與透過法學進行分析的面向。〔30〕經由社會學的分析面向,耶林內克指出,人民的認可是國家法秩序存在的基礎,也就是說,人民是國家法不可或缺的一部分。這樣的想法,開始把法律上的國家概念與現實上的國家概念結合在一起(一體之「兩面」),〔31〕如同耶林內克的分析,19世紀末以後,隨著大眾媒介的發展與人民的政治運動,人民的概念開始政治化,德國憲法的規範與現實產生相當大的落差。這樣的落差使得憲法條文與憲法現實區隔開來。開始出現現實意義(也就是考慮到現實社會政治層面的憲法運作)的憲法概念。〔32〕耶林內克認為,大眾民主的發展,必然會走向「社會由人民自我組織形成」。〔33〕這樣的說法,預示了後來魏瑪共和的發展。耶林內克注意到當時人民參與國家權力的要求,跟同時代的基爾克(Gierke)、普羅伊斯(Hugo Preuβ)一樣,共同採用了人民國家(Volksstaat)的概念。〔34〕國家不再只屬於君主,也屬於人民。
總之,在德意志帝國時期,德國國家法對於憲法的看法,一開始只是採用一種自由立憲主義的憲法觀,認為憲法是劃定國家組織與權力範圍的規則;但是在耶林內克的理論中,已經開始區分憲法條文與憲法現實運作狀態;這個時期的國家法學固然重視國家概念,但是一開始只是一種以君主與國家權力為中心的高權國家概念,人民無法參與國家權力。到了帝國末期,大眾民主的要求已經促使法學注意到人民的重要性;而社會也由單純的統治客體,變成人民政治活動的場域。人民與社會變成無法區分的概念。
(二)魏瑪:國家作為社會的自我組織——憲法的實質化
魏瑪共和的成立,進一步統合了德意志帝國時期國家法對於憲法、人民與社會關係的看法,形成了一個以人民為主軸的憲法觀。這個發展首先以人民國家概念取代高權國家概念。魏瑪共和作為一個人民國家而出現。正如普羅伊斯所指出的:「僅用以人民所選出的代言人來取代王朝高權的地位,並不能窮盡民主共和國的本質,毋寧還需要這些代言人發現,他們確定的精神基礎以及最強的道德力量是建立在下列事實上:作為國家本質的相互團結團體,一個自我組織起來的國家人民之民族自我意識,取代了在王朝底下恭順性的地位。德意志共和國只能夠是作為一個政治整體的德國人民,他們民主地自我組織的結果。」(粗體字為筆者所加)〔35〕
魏瑪共和憲法條文承認了主權在民,使得人民國家的理論獲得實證法上的支持。人民國家與大眾民主的要求結合,也讓法學上國家與社會的區分變得模糊。一方面,人民(作為社會成員)正式成為國家權力正當性的來源,也參與國家政治,如普羅伊斯明白指出,國家變成了社會(人民)的自我組織。〔36〕另一方面,國家也統制了社會各個面向。魏瑪共和對於社會經濟政策的重視,讓國家全面介入社會各個領域,國家任務不斷擴張。國家連結幹預了社會各個層面,並且將人民納入各種政治動員。〔37〕
而魏瑪時代的方法論爭,更在理論上把這種實體化的發展方向延伸到憲法概念,讓憲法的概念從單純規範國家法人組織的憲法條文延伸出實質的意涵。方法論爭從德意志帝國時代便已經開始,但是魏瑪共和的出現與同時代的社會政治之激烈變遷,讓方法論爭成為當時公法學界討論的重心。〔38〕
方法論爭的雙方分別是實證主義(凱爾森的純粹法學與國家法實證主義)〔39〕與反實證主義(也就是精神科學潮流)〔40〕。雙方爭論的重點是法學研究應該採用什麼樣的方法論(如何解釋法律與憲法、規範與現實之關係)。〔41〕然而整個方法論爭也一直涉及如何重新解釋民主化產生的國家與憲法概念,以及如何證立法的問題。
對於實證主義者來說,他們一直用知識論的角度來看待這個問題,不認為在民主化後法學的方法論應有什麼特別變化,法學可以依據一種形式性、範疇性的思考,賦予各種社會現象規範上的意義。法證立的問題純粹是一種規範邏輯的問題,應該回溯到憲法本身或純規範邏輯意義上的基本規範。〔42〕民主化,依據憲法,重點在於議會民主(以及如何讓議會程序來制定的法律可以控制國家權力),社會的民主化並不重要。〔43〕
至於反實證主義者,方法論上,基於精神科學方法論的影響,他們認定法是人(人民)的創造物,因此在理解與解釋法時,不可能不考慮到人民共同形成的文化。也只有當法的內容能符合文化的要求時,才能主張這樣的法有正當性。〔44〕由於他們認為人民創造的文化才是法解釋與法證立的依據,因此,他們重新接受了黑格爾與薩維尼的觀點,將法當作民族精神的產物。〔45〕
面對政治與國家的民主化問題,基於對現實議會政治的不滿,〔46〕許多反法實證主義者認為,真正的民主(或真正的人民主權)並非建立在議會體制上,而必須回溯到一個集體的人民概念。也就是說,他們認為,人民主權的意義系在於要求國家施政與法律的解釋能回溯到集體的人民概念。作為人民主權概念依據的人民概念,依據許多反法實證主義者的看法,必須是能構成一個基於特定歷史與文化認同而形成的社群(Gemeinschaft)。而這個集體的人民概念並不是居住在德國統治領域內各個個人的集合,而必須與文化因素相結合,只有具有特定文化認同的人,才是屬於人民主權所認可的人民。也只有這樣的人民,才能創造出特定的文化價值來當作法解釋的依據或法證立的基礎。也就是說,如德國學者雷普修斯(Oliver Lepsius)所指出的,許多以文化或民族社群來當作法效力與法解釋依據的學者,常常是把國家內的人民用一種實質文化價值的觀點來理解,認為只有符合特定想法或價值觀的人才是憲法所說的人民,並用這種方式來建造一種同質的憲法概念。〔47〕
由以上簡短的說明,我們可以看到魏瑪共和時期的反法實證主義者如何透過一種實質的人民概念(唯有具備特定文化與歷史特徵的人民,才是憲法與人民主權的效力來源)來導引出一個實質的文化概念,並且以此來證立與解釋法。這種實質的人民概念成為國家與民主制度的前提,而憲法則是這種實質人民的創造物,在實質的人民創造下,憲法不是單純的法律條文,而是一種與人民生活文化緊密相關的現實,目的在於保護或創造一個新的人民社群。〔48〕在反法實證主義者的努力下,一種實質的憲法概念成為國家學與法學討論的關注焦點,也影響到對於實證憲法條文的解釋。〔49〕這種實質的憲法概念,想把整個法秩序與現實上民族國家的發展結合起來,憲法的重點不在於限制國家權力或保障人權,而是在於維護整個民族社群來建立一個同質的民族國家,社會現實上存在的多元利益與價值觀,必須被整合成一個統一的民族社群(無法整合的因素應該被排除),〔50〕而民族社群所創造的文化價值,則具體填充了憲法的內容,解釋了實證憲法條文(或一般法律)中的不確定概念〔51〕。這形成了本文所說的「實質的民族憲法觀」。
這種「實質的民族憲法觀」提供了憲法優先性的學理基礎。藉由實質憲法概念所帶來的憲法優先性,反實證主義者所想要達成的政治目的(反議會主義)可以獲得一種學理上的說明。〔52〕現實議會政治的缺陷,經由民族社群所創設的憲法來克服,憲法的優先性不是單純基於法位階上的框架拘束,〔53〕而系來自人民主權,從實質上對於議會民主所立的法律拘束。議會法律不能違反這個實質憲法概念的內容。也就是說,人民創造的實質憲法內容,壓制了議會民主。這帶來一個許多反實證主義的法學者所意圖達到的目的:用人民所創造的實質憲法內容來壓制積極公民經由議會決策過程所表達出來的意見。用人民之名來反議會民主。主張實質民族憲法觀的學者回溯到盧梭的觀點,認為民主就是要求將國家權力溯源到人民此一集體主體,議會不足以達成這樣的任務。〔54〕
這種實質化的憲法概念在魏瑪共和時期的發展,影響到後來納粹時期的德國法學。〔55〕在二次大戰結束後,實質化的憲法概念並沒有隨著納粹的崩潰而消失,反而以新的面貌出現,重新影響了戰後的德國基本法秩序。
(三)魏瑪方法論爭的遺產:憲法實質化與民主的同質基礎
魏瑪共和時期反實證主義的思想,在德國基本法時期,仍然具有相當大的影響力。而反實證主義者所主張的民族國家實質憲法概念,更具體影響了當代德國公法學的思維。雖然基於納粹的負面影響,德國當代的公法學界不再有人會明顯地反對自由民主秩序,也不會有人否定議會民主與政黨體制,而多元主義與人權更是許多公法學者所強調的憲法價值。但是,「實質的民族憲法觀」仍然在當代的公法學界扮演了相當重要的角色,影響產生了下面三種思維:
第一,所謂「法律憲法化」(die Konstitutionalisierung des Gesetzes)的思考。這種想法將法律(與所有國家行為)當作憲法的具體化,認為憲法的實質內容應該影響並拘束立法者所立的法律。從憲法條文與憲法所蘊含的實質價值中,可以導出對於每個立法政策應該怎樣做的答案。〔56〕這種想法最典型的例子就是所謂的「基本權客觀價值秩序」〔57〕。這種實質的憲法概念,相當程度上受到「實質的民族憲法觀」的影響,所謂的客觀價值,往往被認為是民族國家內民族社群的共同價值。〔58〕
第二,批判「法律憲法化」的學者,往往也有許多人接受了「實質的民族憲法觀」,特別是施密特學派的學者,〔59〕表面上他們反對把憲法(特別是基本權條款)變成一個價值秩序,認為「法律憲法化」讓民主政治失去應有的空間,但是,他們所想像的民主政治,只能在依據「實質的民族憲法觀」所架構起來的人民社群內進行,也就是說,如果沒有這種依據「實質的民族憲法觀」的語言、文化與歷史的同構型,民主政治無法進行。〔60〕這樣的想法其實還是依據「實質的民族憲法觀」〔61〕,他們只是反對「法律憲法化」的走向會造成法官治國的結果。〔62〕
第三,在法學方法論上,通行的法學方法論仍維持「社群價值原則是解釋與填補漏洞最終依據」的想法,這個想法起源於魏瑪共和,仍然預設了民族社群所共同認同的文化價值才是法的解釋與證立依據。〔63〕
這三種想法都或多或少接納了「實質的民族憲法觀」,只是他們巧妙地把基本法秩序所堅持的民主自由立場,納入這個實質的民族憲法觀中。也就是說,不再如同魏瑪共和時期有些反法實證主義者一樣,去主張「來自西歐的自由民主不能適應德國獨特的文化價值」。但是,「實質的民族憲法觀」仍在基本法時期扮演了兩個角色:對內,「實質的民族憲法觀」把特定的價值當作社會共識,從而排除了對於少數意見與價值的保障;〔64〕對外,「實質的民族憲法觀」認定本國的自由民主秩序構成了排除國際法或歐盟法影響的依據,用維護民族社群內自由民主秩序的說法,抵制了國際法或歐盟法對德國法秩序的直接影響。〔65〕
三、託依布納從社會理論與知識理論角度的批判:多元主義的社會立憲構成論
(一)無法包含社會的國家:系統論對國家社會關係的重構
託依布納在近十幾年來,努力在建構一個足以說明跨國法現象的私法理論。然而,他從社會理論的立場出發,在建構一個跨國私法理論的同時,也批判了德國既有的「實質的民族憲法觀」。「實質的民族憲法觀」的想法,一直預設了「社會等於民族國家領域內非政治制度的部分」或「社會等於受到國家統治的人民」這兩種對於社會的想法。相對之下,國家的構成就是統合社會,統治社會。這樣的國家與社會關係,反映了近代歐洲民族國家所形成的一種政治關係:國家機構儘可能將統治力延伸到管轄範圍內的所有事物。〔66〕而「實質的民族憲法觀」往往希望將國家建立成一個民族社群,民族社群形成的文化價值,就成為國家施政與法證立的依據。
然而,由系統論的角度來看,這種看法難以符合現代社會的特徵。也就是說,從系統論社會理論的分析,現代社會早已經依據功能分化的方式,分裂成多個依據各自的理性標準而形成的系統,各個系統彼此之間無法直接相互幹預,只能經由自己對環境的認知想像其他系統如何工作。〔67〕基於系統分化的觀點,不可能存在為社會所有人民都一體服從的文化價值。
更進一步來說,「實質的民族憲法觀」也往往把國家與社會之間的關係看得過度簡單。從功能分化的角度來看,社會不可能僅僅是國家領域內不屬於國家統治機構的部分,而應該相反,國家(作為政治對自己的描述方式)只是社會分化出來的多個系統的一部分,國家也不可能代表社會全部。〔68〕國家與社會之間的關係,也不會僅是一種統治主體與客體之間的關係,國家如果要將社會當作管理的對象,必須注意到社會並不是一個單一整體,而是多個功能系統的集合。國家所謂對社會的控制,在功能分化社會中,是國家與多個不同系統(如經濟、宗教等等)之間的相互關係,無法單憑國家(政治或法的理性)全面性地操控其他系統的發展。〔69〕
而「實質的民族憲法觀」對於國家的看法,也忽視了政治與法律兩者不同之處,一定程度上輕忽了法律的自主性。「實質的民族憲法觀」把憲法的實質內容訴諸所謂的民族社群文化,但是往往變成利用這種說法來破壞法的自主性,破壞了法治國(以法來限制政治)的理想。〔70〕系統論的法理論延續了凱爾森的純粹法學,想從社會理論的層面證明法自主性的存在。但是,系統論(跟純粹法學一樣)並非忽視社會其他系統對於法自主性所可能產生的影響。所謂「系統對內封閉,對環境訊息開放」(或說「規範上的封閉性,訊息上的開放性」)的說法,正是指出了法決定過程無法不去考慮環境訊息。〔71〕但是對環境訊息的考慮,不代表要去除法系統自主的要求。「實質的民族憲法觀」對於純粹法學形式主義的批評,就是因為誤認為考慮到環境訊息就必須放棄對法自主性的要求,進而把法自主性當作是形式空洞的說法。〔72〕
託依布納對於「實質的民族憲法觀」的批判,除了指出這種憲法觀對於社會的看法過度簡化外,也批評了它藉由民族社群所架構起來的整體理性觀點。「實質的民族憲法觀」認定民族社群的文化價值或政治上的存在是國家追求的最高福祉與利益,而如何判斷此一福祉與公共利益,便系諸君主或領袖的理性。君主與領袖的理性,是來自他們是整體民族的代表。〔73〕這樣的看法等於認同民族社群中可以找到一個單一的理性標準。但是系統論否定這點。系統論的知識理論持一種多元理性的看法,每個分化出來的系統都有各自的理性,沒有一個系統的理性可以取代其他系統的理性,也沒有整體社會所公認的理性。在這樣的想法底下,君主或領袖所依據的民族社群理性便不可能存在。系統論傾向認為,「實質的民族憲法觀」的理性觀其實是一種政治理性觀,想用政治理性(政治權力極大化)的觀點,將其他的社會理性加以統合壓制。而這種作法只會造成社會更多的問題。〔74〕託依布納的社會立憲構成論指出,一個社會如果要有良好的運作,必須能讓各系統的理性不會極大化,不會有任一個系統理性可以消滅其他系統理性。這可說是一種「生態學式的理性觀」。〔75〕
(二)新的民主觀:對人民主權概念的重構與重視自發政治
託依布納進一步從政治社會學的角度出發,批評了實質民族憲法觀對民主的看法。實質民族憲法觀對民主政治的討論,著重在如何讓社會上的人民能真正團結成一個民族社群。〔76〕所謂的「人民主權」,就是把整個政治統一性擬人化成人民;政治的目的是讓有特定同構型基礎的民眾,能經過政治的過程,形成一個團體一致的意見。這個意見的內容一定會跟民族社群的價值觀是一樣的,因為人民本來就是這個民族價值的主體。〔77〕
這種把人民主權/民主與特定民族社群相連結的看法,從託依布納的理論來看,充滿了許多問題。託依布納首先質疑了民族社群這樣的想法,在一個(後)現代的多元社會中,恐怕不可能存在。〔78〕事實上,如同主張民族實質憲法觀的許多學者所承認的,同質的民族社群目的就是排除民族社群中的異質異見。〔79〕但是在多元功能分化的社會中,政治本身就無法排除因為其他理性而產生的溝通觀點。
進一步,託依布納解構了人民主權的概念。人民主權,由系統論的觀點來看,主要的功能僅在於解決所謂起源弔詭(創立弔詭)的問題:如果我們要追問法的效力來源,那麼不可避免陷入下面的兩難,法如果依據法而獲得效力依據,那麼還是沒有回答先前制定的法或上位階的法效力的依據為何。這樣不斷追問下去,會陷入無限後退的困境,所以只好用一種不屬於法的說法來證立法的效力。主權便是這樣的一個概念。〔80〕從政治的觀點來看,主權則扮演了一個創立者的角色,藉由創立者的概念,來解釋並證立現實的政治秩序。人民主權便是想用人民來當作主權的主體。〔81〕而何謂「人民」?這本來就是把集體擬人化的結果。〔82〕事實上,人民主權的說法,僅僅是指出了現代政治的自我指涉特徵:政治用人民主權來證立自己,但是,人民主權所說的人民,卻又是政治自身所建構出來的結果。進一步推衍託依布納的看法,我們可以看到,依據人民主權而架構起來的創立神話,把民主完全跟民族社群相等同,往往遮蓋了現實上民主政治如何進行的問題。〔83〕而主張民族實質憲法觀的許多學者本來的目的就是要讓人忽視現實政治與所謂「人民」的關係,聽任執政領袖用人民作為忽視民意的藉口。〔84〕
託依布納指出,回到政治社會學的角度來看,民主政治的重點應該落在集體政治決定如何形成,特別是不斷自我反思政治決定形成過程中,各個人有無被包含進入政治過程。〔85〕這種包含政治的理想,使得託依布納進一步指出,討論民主政治的問題時,不只要注意制度化的政治層面,更要注意自發性的政治溝通。前者涉及國家形式組織的民主問題(選舉權、議會民主等等),而後者則是指各種社會運動與現實上的民主參與。〔86〕託依布納認為,社會各個系統並不能化約成特定的形式組織(如經濟系統不能化約成公司;法系統不能化約成法院),政治也不例外。政治系統的溝通不能忽視非組織、非建制(制度化)的政治溝通層面。託依布納稱之為自發的溝通。這些自發的溝通,有助於提醒形式組織,發現形式組織內部溝通所無法發現的問題。〔87〕基於這樣的觀點,託依布納重視自發性政治溝通對於政治的作用。自發性政治溝通誘發系統對於過去溝通做更多的反省,特別有助於阻止政治權力過度自我擴張,傷害社會其他次系統的自我發展與個人的身心整合。〔88〕
更進一步來說,託依布納也指出這種自發性溝通對於其他社會次系統的影響。社會各系統內的自發性溝通(如經濟系統內的消費者運動)也會促使各個系統不至於過度擴張自我的理性,從而破壞了社會的多元理性。例如消費者運動可以阻止廠商過度地依據自我經濟理性計算,破壞環境或剝削小農。〔89〕基於這樣的主張,託依布納擴張了政治的概念,指出政治不一定指關聯到政治權力分配的溝通,而可以指向各個次系統內部權力的分配。當各個社會次系統內部受到自發性溝通的衝擊,自我限制理性的過度擴張,便會降低整個社會各系統理性之間的衝突可能性與強度。託依布納這樣的看法,響應了一種社會民主化的理想。〔90〕託依布納所追求的民主,不只是人民參與國家權力(加入組織化、建制化之政治溝通),也不只是人民通過社會運動促成政治的改變,更包含可以通過社會各系統中自發性溝通的力量,自我限制社會中個別次系統的理性,防止形式組織理性無限的自我擴張。
託依布納的社會民主理想,使得他不希望將政治的概念與國家等同,甚至於也不希望把政治的概念完全限縮到政治系統的範圍內。〔91〕社會民主的理想,更進一步讓託依布納把關注的焦點不再放在「國家組織內是否符合人民此一集體主體想法」,而是注重如何利用社會民主的力量,透過各個次系統內部的政治化,讓各個次系統的運作都能符合公共性的理念。〔92〕這樣的想法其實又帶有將社會徹底政治化(至少是將政治帶入社會各個次系統中)的意義。只是這種政治化並非是如同施密特這位民族實質憲法觀主要思想家所想的,是要動員社會的一切來支持政治統一性(民族國家)的存在,〔93〕而是要讓社會的各個次系統(特別是其中的形式組織)負起更多的社會責任(也就是自我限制,不以自我理性計算的無限擴張為目的)。〔94〕基於這種社會民主論,託依布納把憲法的問題跟國家脫鉤,憲法可以是各個次系統內部自己對於內部政治的反應,由各個次系統自我創立。只是此時的創立,也不是因為要用創立的神話來遮掩系統內運作的問題,而只是當作一個「憲法時刻」,說明各個社會次系統憲法為何會有必要達成公共性的理念。〔95〕
(三)多元理性:憲法多元,法多元
實質的民族憲法觀相信民族社群的價值是所有國家法的創立依據與判準。如同前述,這種想法系認為可以在民族社群中找到唯一的理性標準(民族精神)。法應該依據這樣的理性標準而產生。也因此,實質的民族憲法觀相信國家可以找到唯一的理性標準來裁決社會的利益衝突,並將社會結合成一個民族社群,排除與民族社群不合的其他價值。唯一的理性、唯一的法與唯一的憲法,這些共同組成國家,由國家統御社會的各個層面。〔96〕
託依布納的社會立憲構成論則指出這種觀點的問題。社會立憲構成論(以及系統論)從一開始就否定了單一理性的想法。如同前面提到的,託依布納的理論認為社會中並沒有辦法找到唯一的理性標準,社會多種分化的功能系統,相應的有多種不同的理性存在,這些理性彼此之間無法相互取代。所謂民族精神也只是一種神話。如果我們不能去設想一種以唯一理性為標準,統治所有社會分化多元理性的政治或整全理性,那麼實質民族憲法觀所預設的想法(由上到下,由民族社群統一的文化理念來當作所有國家與社會行為標準)就難以成立,取而代之的思考是如何在多元理性的背景下,解決這些理性的衝突問題。〔97〕
如同前面所提到的,託依布納的社會秩序理念並非放任社會各次系統的理性相互對立衝突,而是要找出這些理性發生衝突時的解決之道。只是這種解決的方式不可能是由民族國家發展出來的民族精神。也不可能是任何一種社會理性。〔98〕多元理性之間的衝突,只能透過架構出一種衝突規則,這些規則能注意到其他理性的存在,並讓自己的理性能考慮到其他的理性,從而可以在多種理性的相互觀察與相互自我抑制的過程中,防止系統理性之間的衝突破壞了社會的多元系統。〔99〕
經由多元理性之間需要建立衝突規則的需求,託依布納建立了一個新的憲法多元論與法多元論觀點。託依布納所說的憲法多元論與法多元論,並不是指民族國家各自有各自的憲法與法理念(這毋寧是實質民族憲法觀的期待),〔100〕也不是像早期自由法學者一樣,主張社會多元習慣所形成的法多元論。〔101〕託依布納所說的憲法多元論與法多元論可以分成描述與規範兩個層面。在描述層面上,他所提出的憲法多元論與法多元論指出,除了國家之外,還有許多不同的組織會提出一些法,這些法並不是由國家所創造,也不需要國家法的支持便可以為眾人所接受。〔102〕在規範上,他所說的憲法多元論與法多元論則是一種多元理性脈絡下,維護社會秩序所需要的處理方式,也就是多元法體制(Regime)〔103〕與處理多元法體制之間的衝突所需要的衝突規則。多元的法體制表示每個體制都有特定的憲法,並且形塑了特定的法生產方式(如英國法學家哈特所說的次級規則)。〔104〕而當這些法體制發生衝突時,並沒有辦法完全通過民族國家制定的法或憲法來解決。這是因為各個法體制的自主性,讓民族國家制定的法或憲法無法控制。只能期待各個法體制能基於社會民主或能自律地形塑出一種社會次憲法,基於這種次憲法,讓各個法體制能站在自己的自主性中考慮到其他的法體制,從而建立適當的衝突規則,協調各法體制。〔105〕
託依布納對社會多元法體制問題的說明與描述,再次批評了實質的民族憲法觀的社群幻想,也否定了以民族社群價值觀來統合社會衝突的可行性。而多元法體制的存在,也指出實質的民族憲法觀的另一個問題:民族國家無法封閉國界,也無法封閉文化與社會溝通。世界社會變成實質的民族憲法觀難以處理的問題。
四、託依布納從世界社會角度的批判:跨國跨文化的憲法,從實質到功能的轉變
託依布納也從世界社會的觀點,批評了實質民族憲法觀,就這部分來說,託依布納的批評焦點在於實質民族憲法觀所想像的「民族社群(國家)不可穿透」的想法。
(一)跨國與跨文化:從不可穿透的國家憲法觀到世界社會的法溝通
實質民族憲法觀預設了「民族社群(國家)不可穿透」的想法,這種想法包含兩個層面。第一個層面是經驗上,雖然民族社群(民族國家)的疆界並非不能穿越,國家或民族之間也必然會有交往,民族國家的疆界內也會有少數民族定居,但是實質的民族憲法觀會認為,民族的共同文化與歷史等經驗,會讓民族內成員產生特定的想法與價值觀,從而讓民族國家內的法與文化會有相當獨特的性質,外地產生的法並無法真正影響到民族成員的想法與行為。第二個層面是規範上,民族國家的成員應該要遵循自己民族社群所產生的文化與價值觀,外地產生的文化價值觀是異己的,不應該為民族成員或民族國家所繼受。而也因為法與文化必然是在地形成的,因而不會有普遍的通用於全世界的法,也就是否定普世主義的法的效力。〔106〕
這種觀點預設了民族國家疆界內,在地的交往溝通比起疆界外的溝通,對於個人的人格有更大的影響力。而日常的溝通媒介(語言、文字)則塑造了人的行為特徵。長久過去的慣行(習慣)成為個人行為與人格發展重要的限制因素。在這些理解上,一種帶有神秘性的民族精神,成為國家(民族社群)的發展軌跡與依據。外來的法對本地人民的影響只能基於國家的強制力,甚至經常是沒有實效的。〔107〕
但是,正如託依布納所質疑的,這種觀點真的符合現實嗎?透過託依布納理論的觀察,我們可以看到,在功能分化社會內,功能系統內的溝通往往可以跨越國界而存在,我們很難認為國界的區分可以界分所有社會生活領域的關係;〔108〕也就是說,在功能分化社會中,溝通往往指向功能系統內的其他溝通,至於這個溝通可以歸責的個人所在何處,並不重要。現代社會各種溝通交往經常是超越國界的(也就是說,社會變成一種世界社會,而不再能用民族國家的疆界來劃分社會的界線)。〔109〕法也不例外。現實上已經可以看到許多私人跨國組織的立法,往往超越了國界,成為許多不同國家法的依據。〔110〕另一方面,法專業的存在,也使得外國法系統的溝通很容易影響到本國法系統的溝通。〔111〕世界社會下,法論述往往會不受民族國家疆界的限制,〔112〕外國法的討論很容易影響到本國法的討論,從而改變了本國法的運作。〔113〕在這種情況下,很難說一個國家的生活關係完全不受到跨國組織立法或外國法的影響。
當然,針對這些質疑,主張「實質的民族憲法觀」的學者可以反駁說,本來他們並不否認現實上本國法會引入外國法,他們只是認為這種外來法並沒有真正實效。這樣的說法主要是依據「法必須依據民族社群內的文化價值(民族精神)」的想法,建立在法跟特定民族文化有緊密依附關係的假定上。但是這個假定其實並不符合現實。首先,法跟文化的關係並不像主張「實質民族憲法觀」的學者所想像得那樣緊密。如同託依布納所指出,現今民族國家內,已經不可能有文化與法的全面聯結。〔114〕 往往許多法規範並不是基於傳統而產生,〔115〕也不是來自習慣。〔116〕
針對法與文化之間的關係(特別是針對所謂現代功能法與傳統文化習慣法之關係),託依布納並沒有否認文化對法的影響。但是,這種說法並不能直接推導出,基於各民族的文化傳統不同,所以一個民族產生的法絕對不可能為另一個民族國家的法秩序所接受。〔117〕姑且不論民族、傳統這些概念的虛擬性,〔118〕即使承認民族有傳統,也不代表民族不會產生新的需要,從而必須產生新的規範。託依布納不贊同直接把法與文化的關係,用靜態不變的「現代/傳統」對立來描述。因為文化本來就是會不斷地發展,而任一文化的發展過程,常常會混雜了許多的外來文化;各種文化同時存在的現象,也會讓許多所謂的「傳統文化」雜入了現代文化的因素。〔119〕所以託依布納批評了所謂「非歷史的法文化多元主義」。〔120〕而這種「非歷史的法文化多元主義」不過就是民族精神說的現代變形。
託依布納並非一個無條件的現代化論者。他也認同現代化以及全球化的過程,有可能傷害到在地的文化。〔121〕只是這個問題不應該與民族國家不接受國際法或跨國法的理由相混淆。託依布納所討論的問題,其實是在地的少數民族文化,是否會因為跨國法體制或現代功能分化系統(法或政治)而受到過度的侵害。面對這個問題,託依布納也不贊同一種讓原住民或少數民族文化「博物館化」的想法(也就是保持原住民或少數民族文化不變或復古,如同把他們的文化變成博物館的展示品),而認為,應該引入一種「文化發展程序」基本權,藉由基本權這種社會制度(而且是起源於歐洲的社會制度)來支持原住民或少數民族文化能自主發展。〔122〕而這個問題並不能成為民族國家反對受到國際法影響的理由,因為往往民族國家自身就是破壞這些原住民或少數民族文化的元兇。民族國家與區域文化兩者在功能分化社會中,本來就無法等同(無法將民族國家的政治邏輯等同於民族社群內的文化,更不用說國家領域內往往有多種不同的文化存在)。
(二)生態學式的人權觀:人作為世界社會的環境
「實質的民族憲法觀」之所以會認為一個民族社群的人民無法真正服從外來的,不合乎民族精神的法律,其實預設了近代西方社會理論「個人組成社會,社會影響個人」的想法。跟當代的社群主義者類似,主張「實質的民族憲法觀」的學者認為,由於個人會受到自己生存的社會的影響,因而個人在人格養成的過程中,會受到其所在社會文化的形塑。因此,不可能存在一種獨立於所有不同社會文化的主體,更沒有辦法用這種道德主體來支持一種普遍主義的道德與人權觀點。〔123〕
但是「個人組成社會,社會影響個人」這樣的理論,並沒有深入地去檢討這樣的想法為什麼在社會上會出現,成為社會理論的重要說法。反而因為這樣的想法相當符合經驗直覺,所以就不會特別成為社會理論分析的對象。系統論倒置了過去「個人組成社會」的論題,認為「社會並不是由個人組成,而是由溝通組成」。這樣的想法,並不是想由「個人組成社會並不符合感官經驗」的理由,去反駁過去的社會理論,而是指出「個人組成社會」這樣的想法,怎樣隨著過去的階層社會分化方式而產生,而又怎樣依附著個人主義語義在歐洲社會的興起,轉變成一種契約論的論述方式。〔124〕進一步來說,系統論無意主張下列的說法:「社會並不是由個人組成,而是由溝通組成」比起「個人組成社會」的論題,更合乎真理;而是指出前者也是一個社會演化的產物:當(歐洲)社會系統的分化方式由階層分化,轉變到功能分化,那麼過去階層社會基於出生、身份等方式認定的個別個人與社會的關聯,在功能分化下,難以維持下去。〔125〕從而「社會並不是由個人組成,而是由溝通組成」的說法,更清楚地指出了「個別個人與社會」的關聯,不再是一個自明之理,而是社會個別功能系統所要面對的問題。系統論指出,這個問題在現代功能分化社會中,被表述為包含(Inklusion)與排除(Exklusion)的問題。〔126〕
系統論這種看法,因為對社會學過去的傳統有相當大的挑戰,加上批評人文主義社會觀點所引起的道德質疑,常常引起許多的不解與批評。但是轉個角度來看,系統論的說法,只是更清晰地指出了在許多功能系統自身已經注意到的問題。在政治系統中,包含與排除的問題表現在下列問題的討論上:民族國家對國籍的限制、民主政治中的參與問題、福利國家的範圍等等。而在法系統中,這個問題更早從民法對民事死亡制度、死亡宣告制度的設計突顯出來。死亡宣告,就是當一個人的肉體尚未被確認死亡時,先用法律來判決他已經在法律上死亡(所以事後發現他沒死,就可以撤銷)。在這種情況下,更可以看出個別個人與法律上的人格之差異。而在德國,自19世紀末的實證法學,便已經反省到個別個人與法人格的不同,進一步指出法律上所謂的自然人跟法人一樣,都是由法律創造出來的人格。〔127〕系統論的觀點(社會不由個人組成,而是由個別功能系統的溝通組成)可以說就是把這些觀察,在社會理論的層面上徹底化,指出功能分化底下,個別功能系統有他們自己篩選訊息或溝通的方式,不一定要關聯到個別個人。
系統論在理論上將個別個人與社會切離,也分析出人作為身心系統與社會溝通系統的差別。這延續了社會學(以及德國實證主義法學)反心理主義的觀點,〔128〕不再把個人的心理當作一切社會行為的歸因或規範評價歸責的最終依據。系統論區分開人(Menschen)與人格(Person),把前者描述成與社會切離開來的生物身體與心理系統;而認為後者是社會溝通的產物。一方面,人經由系統論「系統與環境區分」的想法,被描述成社會系統的環境,被當作一種「黑箱」(black box)來看待,〔129〕社會無法完全清楚地察知個別個人的心裡到底在想什麼;另一方面,個別個人的心理系統與社會系統也不會是「一個口令、一個動作」的刺激反應關係,也難以期待個別個人可以完全整合入社會系統之中。〔130〕
由於系統論切離了人與社會,也批評了過去主體概念的問題,從而一開始,系統論對於人權問題的討論,就不會想把人權的基礎建立在道德主體上。由於反對一種永恆的道德主體或人性本質的想法,系統論也不會認為人權是一種具有永恆正確性的觀點,而是認為它就是社會演化到一定階段後,為了解決特定問題的產物。〔131〕而雖然系統論並不像一般所評價的那樣忽視道德的重要性,但是,系統論並不認為道德是每個功能系統所重視的首要問題。相反地,功能系統有自己的理性脈絡,這不是道德所能處理的。所以,系統論反對把道德當作各個功能系統運作標準的看法;〔132〕反過來說,系統論強調,道德在社會上有其重要的地位,並不能化約到各個功能次系統的運作過程中,也就是說,功能系統的運作是無關道德的。〔133〕在討論人權問題時,系統論並沒有把人權跟道德聯結在一起,也就是說,系統論不會把人權的問題當作一種道德的問題。
託依布納將一般所說的人權區分成人權(Menschenrechte)與基本權(Grundrechte)兩種。〔134〕不管是人權還是基本權,都是為了因應功能分化之後所產生的問題而出現。人權這種演化的成果,主要的功能有二:一個是透過人權,法系統的溝通與運作與一個個人相聯結,經由人權,個人的心理系統可以構成對於法系統的擾動,特別經由訴訟這個法系統的溝通,個人心理所選擇出來的訴訟與否的運作,可以影響到法系統,促成法系統的變動與演化。也就是說,人權成為對於法系統環境的感知方式。〔135〕人權這種功能,跟正義的功能相當類似。現實上,我們也常常看到許多正義的宣稱,是建立在人權上。也就是說,正義可以透過人權(這是已經建制在法系統中的合理性論述),把過去不被感知的環境訊息引入法系統的溝通中。〔136〕
第二個功能,則是避免法系統與政治系統過度擴張與膨脹,導致法系統與政治系統用自己的理性邏輯,破壞其他功能次系統與環境(特別是作為社會系統環境的人),導致社會的功能分化為之崩解。託依布納強調人權有一個重要的目的,要去阻止個別功能系統或法體制過分擴張,從而破壞了作為社會溝通環境的生命與心理系統。〔137〕託依布納對人權的討論,著重在對於身體與心理系統整全性的保障。藉由這個觀點,他也進一步反駁了「系統論是反人文主義者」的批評。〔138〕
由於系統論區分開生命系統、心理系統與社會系統,因此,人權的議題並不是直接來自人本身,而是在人感知到自己身體或心理的痛苦(或痛苦可能性)後,藉由心理系統與社會溝通系統的結構連結,影響到社會系統的溝通。〔139〕也就是說,人權並不是直接屬於外於社會系統的人。然而外於社會系統的人,所擁有的身體與心理整全性的保障,屬於人權的探知對象。任何對人所帶來的身心痛苦,都有可能通過人權的論述,影響到法系統,並且藉由人權對合法非法決定論證的地位,促使其他社會系統在考慮到法系統(作為其他功能系統的環境)時,必須考慮到人權的問題。〔140〕
由以上的討論,我們可以看到,託依布納將人權與個人身心系統區分開來的做法,並沒有忽視了人的存在。相反地,這樣的做法反而提供了將人權普遍到世界社會溝通的基礎。只是這種普遍性並非因為人權建立在道德主體或人性本質而產生,〔141〕而是來自社會共同面對的問題。特別是隨著在歐洲社會所發展出來的國家典範(權力集中之組織暴力)擴散到全球,從而當初歐洲社會所面對的重要問題也隨之成為全球性的問題。這個問題就是國家想用自己的政治理性與權力邏輯,來處理解決區域內的所有問題,並將所有政治系統的環境(包含其他功能系統與人)都納入政治系統的處理範圍,進而導致破壞了其他系統的理性。這種政治系統過度擴張的趨勢,不僅破壞了社會其他功能系統的分化與獨立性,也嚴重威脅了人之身心整全性。國家可以很隨意地傷害人的身心整全性,或利用人來達成它的目的。〔142〕而這正是人權所要防止的趨勢。〔143〕
由於人權保障的對象是前於社會的人之身體與心理整全性,而這個對象是所有(外於社會的)人都共同擁有的。因而它自然具有一種超越社會、超越各區域不同文化的特性。我們並不能認為,因為歷史上人權的論述來自部分西方民族國家疆界內的區域文化,所以我們就拒絕接受人權的論述,或認為人權論述只是西方帝國主義的工具。相反地,應該要注意到人權論述所要保護的對象(人,或說人的身心整全),前於社會系統而存在,不會隨區域文化的不同而不同。因此,人權是普遍的。它的普遍性並不是基於人權來自先天或超越的普遍理性,而是來自人權所要保護的「人身體與心理整全性」是一個超區域文化,具有普遍性的現象。〔144〕
基本權,從系統論的角度來看,目的也是要防止社會功能系統過度擴張自己理性的傾向。盧曼在早期思想中,著重將德國法上的基本權(人權)解釋成防止政治系統侵害社會其他系統的制度性權利。這種想法在當時或多或少受到德國公法學界與社會學的制度論所影響,〔145〕但是盧曼已經注意到這些不同制度是功能分化的產物。〔146〕託依布納的系統論,延續盧曼的說法,指出基本權的重要功能就是要防止社會某個次系統的理性過度擴張,進而破壞了其他次系統的自律。這種功能不僅針對國家(政治)理性的過度擴張問題,〔147〕也針對了非國家、非政治的次系統理性。後面的問題就涉及所謂的「基本權第三人效力」。德國公法學所討論的「基本權第三人效力」,係指國家透過基本權,介入私人之間的紛爭,防止私人侵害他人的基本權。〔148〕託依布納擴大這個概念的運用範圍,他認為,「基本權第三人效力」係指基本權的功能也要防止各個非國家政治的次系統或法體制過度限制其他系統的自律。〔149〕「基本權第三人效力」的出現,並不是基於特定的價值秩序觀點,〔150〕而是因為系統理性或法體制的理性,基於其自主性,有一種不斷自我擴張的傾向,而這種傾向會帶來破壞社會多元理性的結果。這是功能分化社會中普遍存在的問題,必須加以克服。〔151〕基本權的功能就是為了防止此一問題。
基本權的第二種功能則是提供個人進入功能系統,保證個人可以利用功能系統(包含)。如同前面提到,功能系統與個人的身心系統是不同的,個別的功能系統並不是由個人組成,為了避免個人完全被驅除出功能系統,需要由基本權來保障個人進入系統的能力。例如為了避免個人無法進入政治系統,參與集體決定的制定,所以規定了政治上的基本權,讓個人可以透過選舉權、被選舉權等政治權利,進入政治系統中。〔152〕由於個人可能被功能系統排除的問題,是一個功能分化社會中普遍存在的問題,因此,基本權也必須普遍運用到全球社會。
總之,託依布納的理論強調,人權或基本權的普世性,並不是因為人權或基本權來自道德主體、來自普遍人性,而是來自全球社會已經以功能分化為主導,民族國家的政治分化方式,已經是政治體的主流。基於這個社會現實,有許多問題必須要透過人權或基本權這種溝通媒介來解決。除非一開始我們就要否定人的痛苦不是我們要保障的對象,要否定社會的各個次系統或法體制,都可以自動不想無限擴張自我理性(並造成其他次系統或區域文化的損害),否則(國際)人權與基本權就是一個需要普遍運用在各地的一種機制。藉由這種方式,託依布納要去克服「(被批評作為世界帝國幹預工具之)普世人權對抗(被批評作為防止民族國家的異議者)民族自主文化價值」之間(虛假)的對立。〔153〕
(三)從「實質的民族憲法觀」到功能的全球公共憲法(Zivilverfassung)
託依布納對人權與基本權的重視,主要是根據他對於社會秩序的想法。如同前面提到,託依布納指出了現代社會走向功能分化社會,社會個別的次系統各自有自己的理性標準與功能,相互無法取代(否則就不需要分化);然而,託依布納也一再指出,功能分化的社會無法產生一種前定和諧,功能系統彼此之間不會自然地相互協調,相反地,因為功能系統一直主要依據自己的理性來觀察所有事物,從而很容易產生一種不斷自我擴張的特性,不斷地想用自己的理性來解決所有社會上應該由其他功能系統來處理的問題,這個發展會造成功能分化秩序的崩潰,進而破壞整個社會。〔154〕為了處理這個問題,所以必須要設法在功能次系統內安下一個機制,防止它不斷自我擴張的傾向。這種機制,最典型的例子就是政治系統中的憲法(立憲主義的意義)。〔155〕託依布納進一步將憲法與政治系統(與國家)區分開來,不再認為憲法一定只能指政治憲法或民族國家的憲法,他認為,所有的功能次系統與非國家的法體制都可以有憲法存在。這些部分憲法或社會憲法,名目上不一定叫做憲法,但是可以發揮憲法的功能。〔156〕
分析託依布納所採用的憲法概念,他認為憲法有三種功能:限制、構成與統合。〔157〕這三種功能都可以在立憲主義意義下的憲法找到對應。限制,就是限制功能系統的過度自我擴張;〔158〕構成,則是希望藉由各次系統的自我憲法,讓系統的運作能考慮到環境存在的多種不同系統理性,而不是單純地想依據自己的理性來處理系統內的運作,也就是讓系統的自我憲法扮演一種後設符碼(Meta-Code),讓系統可以知道自己的理性並非是社會內唯一的理性。〔159〕
託依布納在文本中,只提到憲法的限制與構成之功能。但是如果我們仔細觀察託依布納的憲法理論,可以看到他其實還是強調憲法的統合功能。只是他所說的統合併不是由一個功能系統來統合全部其他次系統,也不是設想一個民族社群來整合所有分化(如「實質的民族憲法觀」),〔160〕而是讓個別次系統與法體制能依據自己的憲法,形成一個能處理彼此衝突的機制,也就是衝突規則(Kollisionsnormen)。〔161〕基於系統與法體制的自主性,這些衝突規則並不是由某個次系統或法體制所提出,也不能想像有被所有系統與法體制所接受的上位階規範。〔162〕託依布納認為,衝突規則只能由各個次系統與法體制之自我憲法中發展出來,但是,可以透過前面提到的社會民主與人權(基本權)機制,讓個別次系統與法體制的自我憲法之間,慢慢形成一個網絡結構,彼此注意到其他部分憲法的存在,將自己的衝突規則發展成能納入其他衝突規則的內容。〔163〕以這種網絡式相互聯結的方法,社會各個部分憲法可以組成一套公共憲法,往公共性、公共法的方向發展,〔164〕在世界社會中追求所有理性妥協共存,維護社會的功能分化秩序與個人的身心整合不受傷害。〔165〕
如同前面提到的,託依布納一直強調一種生態學式的理性觀與生態學式的人權觀,這種生態學的說法並非只是單純的隱喻,而是希望真的讓社會去追求一個多元共存的理念,因為社會的多元性不僅是一種現實,也是對社會來說必要的理想。由這種生態學的概念,託依布納進而用永續發展的原則來說明正義的概念:正義就是一種在社會溝通中所需要的永續發展原則,藉由正義,讓各種環境訊息引入系統之中,並且帶動系統去注意到社會上多重理性的存在,不再貪婪地去想要擴張自己併吞一切。〔166〕
託依布納透過他的「跨國社會立憲構成論」的理論,提出了全球公共憲法的理想,反駁了「實質的民族憲法觀」的社會秩序理論。援用託依布納對憲法概念的分析,我們可以看到「實質民族憲法觀」並不足以達到憲法的三個功能:「實質的民族憲法觀」雖然沒有反對(至少是沒有明顯反對)立憲主義的憲法觀,也就是認同憲法條文對於政治的限制意義(規範意義的憲法),〔167〕但是他們真正想做的事情是把民族國家與民族的社會生活結合在一起,進而形成民族社群(或保障既有民族社群的存在),這個過程等於是讓民族國家的政治控制力變強,強化了政治對社會的控制。〔168〕即使在第二次世界大戰結束後,持「實質的民族憲法觀」的學者也認同並接受德國基本法的自由民主秩序,但是無論是主張「基本權客觀價值秩序」的學者,還是反對「基本權客觀價值秩序」的學者,他們所依據的「實質的民族憲法觀」,仍讓他們在一些具體個案的判斷上,不是傾向於限縮國家權力。如「基本權客觀價值秩序」讓聯邦憲法法院法官在思考自由權的問題時,不是讓自由的內容交給社會溝通自行實現,而是要由憲法法院的法官想像出一個集體的人民價值,來判斷何謂基本法所保障的自由。〔169〕而反對「基本權客觀價值秩序」的學者,把基本權與民主政治相對立,從而為了實現國家的政治,認為應該將基本權限制國家權力的功能儘可能的限縮(如博肯非爾德提出的「限縮性的憲法理論」)。〔170〕這些觀點都無助於實現憲法的限制功能。
就憲法構成的功能而言,「實質的民族憲法觀」把社會的構成理想(民族社群)與民族國家相等同,因此,一方面把社會構成的問題化約成政治整合的問題,另一方面,他們對於民族社群的想法,也往往把社會內的各種多樣性視為敵人,認為國家的整合必須消除掉多樣性。這些觀點都無法真正地處理社會構成的問題,無法真正地面對功能分化所形成的社會片斷化問題。〔171〕
最後,就憲法的統合功能而言,「實質的民族憲法觀」把社會統合的問題化約成整合的問題:希望透過共同的民族理念,讓社會的多個不同的個人結合成民族社群。但是這種看法其實低估了社會統合的問題,沒有注意到功能分化社會中,所謂共同文化或共同價值觀(民族理念)往往只是一種虛擬或個人理想的投射,而多元的功能分化系統並不能併入任一功能系統,這完全破壞了功能分化之所以會出現的理由。可以說,「實質的民族憲法觀」在討論統合問題時,過度低估了社會的複雜性,而高估了政治的理性處理能力。
另一方面,「實質的民族憲法觀」要用政治來整合多種不同意見與團體的做法,往往變成輕忽多元理性的重要性,敵視多元主義。〔172〕面對民族國家疆界內的少數團體或族群時,「實質的民族憲法觀」往往只想急著將之排除,或在討論何謂「民族理念」時,明顯就忽視了這些少數族群的理念。〔173〕而表面上,這些學者喜歡強調一種「文化相對主義」,用來否定國際法的普世理想,但是他們所謂的「文化相對主義」,往往只是把歷史上某些國家成員團體的特定想法,拿來當作整個民族國家所有人都應遵守(而且國際法不得幹預)的理念。這種作法也往往忽視了民族國家本身歷史上的複雜性。〔174〕
從以上簡短的說明,我們可以看到,即使先不考慮到現代社會功能系統的跨國性質,單純針對民族國家疆界內的溝通問題,「實質的民族憲法觀」已經無法達成憲法應有的三種功能。如果我們進一步討論到跨國的溝通問題,「實質的民族憲法觀」更是無法處理。一定程度上,「實質的民族憲法觀」對於國際的問題向來只是站在民族國家的邏輯來處理,也就是儘可能地維護民族國家主權的獨立性。但是這種做法毋寧只是基於各國自身理性的考慮,沒有注意到非政治功能系統的邏輯。「實質的民族憲法觀」面對國際法(或跨國的歐盟法)與國際人權的議題時,也是一樣採用主權的觀點來思考,只接受無害於主權的國際法(也就是一種「國內法國際法二元論」)。〔175〕在基本法時期,因為基本法已經承認與歐盟共同分享主權,因此,主張「實質的民族憲法觀」的學者並沒有直接反對歐盟法在德國法中的運用,而只反對歐盟的整合。這些學者用「實質的民族憲法觀」來要求歐盟憲法,認為既然歐洲並沒有一個「價值社群」,那麼歐盟憲法也沒有存在的基礎。〔176〕但是如果我們接受託依布納的觀點,就會發現這種說法的問題,因為要達成憲法的功能,價值社群的存在並不是要件(反而有損於憲法在社會上的功能)。
五、結論:託依布納「跨國社會立憲構成論」在全球化下的意義
本文想要說明託依布納的「跨國社會立憲構成論」如何批判「實質的民族憲法觀」。這種「實質的民族憲法觀」起源於德國公法學者對於德國民主化的反省。隨著德國的民主化,傳統公法的「高權國家」為「人民國家」的概念所取代,「實質的民族憲法觀」的學者用民族精神與民族社群的概念來建立一個實質的人民國家概念,並想用民族社群的理念來當作法與政治的標準。「實質的民族憲法觀」在基本法底下仍有特定的影響力,雖然他們並沒有反對自由民主的理念。
託依布納的「跨國社會立憲構成論」,指出了「實質的民族憲法觀」的各種問題,包含了「實質的民族憲法觀」在社會理論上的不足之處,也指出不可能有統合民族國家內各種不同意見的民族社群。從託依布納的觀點來看,「實質的民族憲法觀」並沒有注意到功能分化現象造成的結果,還是一味地使用舊歐洲的觀點來思考社會問題。就民主理論的層面來說,託依布納用他的社會民主理論批評了「實質的民族憲法觀」對於民主的看法,也指出「實質的民族憲法觀」只是基於一種非歷史的文化多元主義,而無法理解社會中多元法與多元憲法的現象,而當面對國界內的少數族群時,「實質的民族憲法觀」並沒有辦法支持這些少數族群抵抗多數族群的國家暴力。
而就跨國的層面來說,「跨國社會立憲構成論」指出了世界社會的問題受到「實質的民族憲法觀」的忽視,各種跨國法的現象,不僅在現實上影響了各國法,也指出了國界並非人類意義溝通的界線。「實質的民族憲法觀」只能用「文化影響論」(社會文化影響形塑個人,所以個人不可能真地受到外來法影響)的理由,認定跨國法不足以影響到本國實質的憲法內容。但是這種靜態的文化觀,並不合乎功能分化社會的現實。「跨國社會立憲構成論」運用系統論「個人身心系統與社會溝通系統互為環境」的說法,指出人並不會受到生長地域的文化所決定,並且指出,基於功能分化的全球化,如何不讓各個功能系統傷害到其他功能次系統的發展或個人的身心整全,是一個普遍於全球的問題,從而人權與基本權應該普遍適用到各個民族國家的疆界內,以免社會的構成秩序遭到破壞。
最後,「跨國社會立憲構成論」提出了憲法的三種功能,並希望用這三種功能構築出一個新的憲法觀,取代以民族社群或價值社群為基礎的「實質的民族憲法觀」。從憲法的限制、構成與統合功能來看,「實質的民族憲法觀」無法真正達成憲法的目的,反而容易帶來破壞功能分化社會秩序的後果。
託依布納的「跨國社會立憲構成論」不僅從社會理論的角度分析了全球化後,跨國法的發展現狀,也從一個法理論的角度,指出全球化後,一個功能分化的世界社會,如何在多元分化的社會中,創建一個能處理多元理性衝突問題的社會秩序。託依布納認為,相關問題的解決方式,不是去企求以特定的民族價值來整合民族國家,也不是要陷入「去殖民的民族國家與殖民的普遍人權帝國」之間的對立,而是要回到一個生態學的角度思考:藉由生態學的理性,運用生態學的人權與符合永續發展原則的正義觀,讓多元衝突的系統與各種法體制之間,能找到適當的衝突規則,確定彼此的共存與共同演化。這樣才能接受社會的多元分裂現實,但又能避免多元分裂造成的各個理性過度自我膨脹所帶來的問題。筆者無意宣稱託依布納的理論是一個不容質疑的真理,但是他的理論確實能為我們針對相關問題的思考帶來相當重要的啟發。這也是筆者為此文的用意。
目次
一、前言:社會立憲構成論——國際法與憲法問題的社會學法學思考
二、魏瑪的遺產:德國公法學「實質的民族憲法觀」的形成——從高權國家到人民憲政觀
(一)高權國家與大眾民主
(二)魏瑪:國家作為社會的自我組織——憲法的實質化
(三)魏瑪方法論爭的遺產:憲法實質化與民主的同質基礎
三、託依布納從社會理論與知識理論角度的批判:多元主義的社會立憲構成論
(一)無法包含社會的國家:系統論對國家社會關係的重構
(二)新的民主觀:對人民主權概念的重構與重視自發政治
(三)多元理性:憲法多元,法多元
四、託依布納從世界社會角度的批判:跨國跨文化的憲法,從實質到功能的轉變
(一)跨國與跨文化:從不可穿透的國家憲法觀到世界社會的法溝通
(二)生態學式的人權觀:人作為世界社會的環境
(三)從「實質的民族憲法觀」到功能的全球公共憲法(Zivilverfassung)
五、結論:託依布納「跨國社會立憲構成論」在全球化下的意義
*天主教輔仁大學法律學系助理教授、臺灣大學法學博士。
(責任編輯:賓 凱)