二級建造師合同履行

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2019年二級建造師 臨考速成

　　2040合同履行

　　合同法享有的權利，主要包括抗辨權，代位權和撤銷權。

　　2041掌握合同履行的規定

　　合同履行，是指合同當事人雙方依據合同條款的規定，實現各自享有的權利，並承擔各自負有的義務。合同的履行，就其實質來說，是合同當事人在合同生效後，全面地、適當地完成合同義務的行為。

　　一、合同履行的原則

　　1.全面、適當履行的原則

　　2.遵循誠實信用的原則

　　3.公平合理，促進合同履行的原則

　　4.當事人一方不得擅自變更合同的原則

　　二、合同履行的主體(合同內主體有效)

　　合同履行的主體包括完成履行的一方(履行人)和接受履行的一方(履行受領人)。

　　完成履行的一方首先是債務人，也包括債務人的代理人。

　　第三人的不履行債務或者不履行債務約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。

　　三、合同條款空缺

　　(一)合同條款空缺的概念

　　合同條款空缺是指所籤訂的合同中約定的條款存在缺陷或者空白點，使得當事人無法按照所籤訂的合同履約的法律事實。

　　為了維護合同當事人的正當權益，法律規定允許當事人之間可以約定，採取措施，補救合同條款空缺的問題。

　　(二)解決合同條款空缺的原則

　　「合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充;不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。」

　　(三)解決合同條款空缺的具體規定

　　1.適用於普通商品的具體規定

　　(1)質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行;沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

　　(2)價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。

　　(3)履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產的，在不動產所在地履行;其他標的，在履行義務一方所在地履行。

　　(4)履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

　　(5)履行方式不明確的，按照有利於實現合同目的的方式履行。

　　(6)履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

　　2.適用於政府定價或者政府指導價商品的具體規定

　　政府定價是指對於一些特殊的商品，政府不允許當事人根據供給和需求自行決定價格，而是由政府直接為該商品確定價格。

　　執行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執行;價格下降時，按照新價格執行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執行;價格下降時，按照原價格執行。(正常履行，按支付價，誰逾期，對誰不利)

　　二、建設工程合同履行糾紛處理包括六個方面：

　　(一)解除建設工程施工合同的條件問題

　　在合同履行過程中，由於一些條件的出現會導致合同當事人解除合同，《解釋》中對於解除合同的條件及其法律後果作出了進一步的規定。

　　1.發包人請求解除合同的條件

　　承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

　　(1)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的;

　　(2)合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的;

　　(3)已經完成的建設工程質量不合格，並拒絕修復的;

　　(4)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。

　　2.承包人請求解除合同的條件

　　發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

　　(1)未按約定支付工程價款的;

　　(2)提供的主要建築材料、建築構配件和設備不符合強制性標準的;

　　(3)不履行合同約定的協助義務的。

　　上述三種情形均屬於發包人違約。因此，合同解除後，發包人還要承擔違約責任。

　　3.合同解除後的法律後果

　　(1)《合同法》關於合同解除的相關法律規定合同解除後，尚未履行的，終止履行;已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、採取其他補救措施，並有權要求賠償損失。

　　合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。

　　(2)《解釋》中關於合同解除的相關規定根據《解釋》第10條規定：

　　1)建設工程施工合同解除後，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款;

　　2)已經完成的建設工程質量不合格的，按照下列情況處理：

　　①修復後的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;

　　②修復後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

　　因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

　　3)因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。

　　(二)建設工程質量不符合約定情況下責任承擔問題

　　導致工程質量不合格的原因很多，其中由發包人的原因，也有承包商的原因。其責任的承擔應該根據具體的情況分別作出處理。

　　1.因承包商過錯導致質量不符合約定的處理

　　因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建後，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。

　　因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持《建建築施工企業在施工中偷工減料的，使用不合格的建築材料、建築構配件和設備的，或者有其他不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的行為的，責令改正，處以罰款;情節嚴重的，責令停業整頓，降低資質等級或者吊銷資質證書;造成建築工程質量不符合規定的質量標準的，負責返工、修理，並賠償因此造成的損失;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　2.因發包人過錯導致質量不符合約定的處理

　　建設單位必須向有關的勘察、設計、施工、工程監理等單位提供與建設工程有關的原始資料。原始資料必須真實、準確、齊全。

　　發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：

　　1)提供的設計有缺陷;

　　2)提供或者指定購買的建築材料、建築構配件、設備不符合強制性標準;

　　3)直接指定分包人分包專業工程。

　　承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。

　　違反本條例規定，建設單位有下列行為之一的，責令改正，處20萬元以上50萬元以下的罰款：

　　1)迫使承包方以低於成本的價格競標的;

　　2)任意壓縮合理工期的;

　　3)明示或者暗示設計單位或者施工單位違反工程建設強制性標準，降低工程質量的;

　　4)施工圖設計文件未經審查或者審查不合格，擅自施工的;

　　5)建設項目必須實行工程監理而未實行工程監理的;

　　6)未按照國家規定辦理工程質量監督手續的;

　　7)明示或者暗示施工單位使用不合格的建築材料、建築構配件和設備的;

　　8)未按照國家規定將竣工驗收報告、有關認可文件或者準許使用文件報送備案的。

　　3.發包人擅自使用後出現質量問題的處理

　　建設單位收到建設工程竣工報告後，應當組織設計、施工、工程監理等單位進行竣工驗收。

　　建設工程竣工驗收應當具備下列條件：

　　1)完成建設工程設計和合同約定的各項內容;

　　2)有完整的技術檔案和施工管理資料;

　　3)有工程使用的主要建築材料、建築構配件和設備的進場試驗報告;

　　4)有勘察、設計、施工、工程監理等單位分別籤署的質量合格文件;

　　5)有施工單位籤署的工程保修書。

　　建設工程經驗收合格的，方可交付使用。

　　建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

　　違反本條例規定，建設單位有下列行為之一的，責令改正，處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;造成損失的，依法承擔賠償責任：

　　1)未組織竣工驗收，擅自交付使用的;

　　2)驗收不合格，擅自交付使用的

　　3)對不合格的建設工程按照合格工程驗收的。

　　(三)對竣工日期的爭議問題

　　工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發包人要求修改後通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改後提請發包人驗收的日期。

　　但是在實際操作過程中去容易出現一些特殊的情形並最終導致關於竣工日期的爭議的產生。這些情形主要表現在：

　　1. 由於建設單位和施工單位對於工程質量是否符合合同約定產生爭議而導致對竣工日期的爭議。

　　鑑定結果是合格的，就涉及到以哪天作為竣工日期的問題了。

　　建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑑定合格的，鑑定期間為順延工期期間。(歸建設單位過錯)

　　從這個規定我們看到，應該以提交竣工驗收報告之日為實際竣工日期。

　　2.由於發包人拖延驗收而產生的對實際竣工日期的爭議

　　發包人收到竣工驗收報告後28天內組織有關單位驗收，並在驗收後14天內給予認可或提出修改意見。

　　建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。

　　3.由於發包人擅自使用工程而產生的對於實際竣工驗收日期的爭議

　　建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期。

　　(四)對計價方法的爭議問題對計價方法的糾紛主要表現在以下幾個方面：

　　1.因變更引起的糾紛

　　在工程建設過程中，變更是普遍存在的。儘管變更的表現形式紛繁複雜，但是其對於工程款的支付的影響卻僅僅表現在兩個方面：

　　(1)工程量的變化導致價格的糾紛

　　調整單價時會涉及到兩個因素：一是工程量增減幅度達到多少就要調整單價。二是將單價調整到多少。

　　(2)工程質量標準的變化導致價格的糾紛

　　當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。

　　因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照籤訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

　　2.因工程質量驗收不合格導致的糾紛

　　建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第3條規定處理。也即：

　　1)修復後的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;

　　2)修復後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

　　3.因利息而產生的糾紛在實踐中，對於利息的支付容易在兩個方面產生糾紛：一是利息的計付標準，二是何時開始計付利息。

　　當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。

　　利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：

　　1)建設工程已實際交付的，為交付之日;

　　2)建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日;

　　3)建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。

　　4.因合同計價方式產生的糾紛《建築工程施工發包與承包計價管理辦法》第12條規定：合同價可以採用以下方式：

　　1)固定價。合同總價或者單價在合同約定的風險範圍內不可調整。

　　2)可調價。合同總價或者單價在合同實施期內，根據合同約定的辦法調整。

　　3)成本加酬金。合同總價由成本和建設單位支付給施工單位的酬金兩部分構成。

　　當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑑定的，不予支持。

　　(五)對工程量的爭議問題

　　1.工程結算的程序

　　1)承包方應當在工程竣工驗收合格後的約定期限內提交竣工結算文件。

　　2)發包方應當在收到竣工結算文件後的約定期限內予以答覆。逾期未答覆的，竣工結算文件視為已被認可。

　　3)發包方對竣工結算文件有異議的，應當在答覆期內向承包方提出，並可以在提出之日起的約定期限內與承包方協商。

　　4)發包方在協商期內未與承包方協商或者經協商未能與承包方達成協議的，應當委託工程造價諮詢單位進行竣工結算審核。

　　5)發包方應當在協商期滿後的約定期限內向承包方提出工程造價諮詢單位出具的竣工結算審核意見。

　　發承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日。

　　發承包雙方對工程造價諮詢單位出具的竣工結算審核意見仍有異議的，在接到該審核意見後一個月內可以向縣級以上地方人民政府建設行政主管部門申請調解，調解不成的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。

　　工程竣工結算文件經發包方與承包方確認即應當作為工程決算的依據。

　　2.關於確認工程量引起的糾紛

　　1)對未經籤證但事實上已經完成的工程量的確認

　　工程量的確認應以工程師的確認為依據，只有經過工程師確認的工程量才能進行工程款的結算，否則，即使施工單位完成了相應的工程量，也由於屬於單方面變更合同內容而不能得到相應的工程款。

　　工程師的確認異籤證為依據。

　　法律、行政法規規定或者當事人約定採用書面形式訂立合同，當事人未採書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

　　2)對於確認工程量的時間的糾紛

　　當事人約定，發包人收到竣工結算文件後，在約定期限內不予答覆，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。

　　(六)建設工程價款優先受償權問題(只對工程優先權)6個月

　　1.《擔保法》與《合同法》在工程款優先受償權問題上的衝突

　　2.建設工程價款優先受償權問題的司法解釋

　　1)人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，認定建築工程的承包人的優先受償權優於抵押權和其他債權。(銀行小於承包人)

　　2)消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項後，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。(買受人大於承包人)

　　3)建築工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。

　　4)建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

　　2042.掌握抗辯權

　　抗辯權是指在雙務合同中，在符合法定條件時，當事人一方可以暫時拒絕對方當事人的履行要求的權利。包括同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權。

　　一、同時履行抗辯權

　　(一)同時履行抗辯權的概念

　　同時履行抗辯權，是指在沒有規定履行順序的雙務合同中，當事人一方在當事人另一方未為對待給付以前，有權拒絕先為給付的權利。

　　(二)同時履行抗辯權的成立條件

　　1.由同一雙務合同產生互負的債務雙務合同是產生抗辯權的基礎，單務合同中不存在抗辯權的問題。

　　2.在合同中未約定履行順序。

　　3.當事人另一方未履行債務。

　　4.對方的對待給付是可能履行的義務。

　　(三)同時履行抗辯權的行使與效力

　　同時履行抗辨權只能由當事人行使，法院不能依職權主動適用。

　　同時履行抗辨權有阻對方請求的效力，沒有消滅對方請求權的權利。

　　二、先履行抗辯權

　　(一)先履行抗辯權的概念

　　先履行抗辯權是指當事人互負債務，有先後履行順序的，先履行一方未履行債務或者履行債務不符合約定，後履行一方有權拒絕先履行一方的履行的請求。

　　(二)先履行抗辯權的成立條件

　　1.由同一雙務合同產生互負的對待給付債務;

　　2.合同中約定了履行的順序;

　　3.應當先履行的合同當事人沒有履行合同債務或者沒有正確履行債務;

　　(三)先履行抗辯權的行使與效力

　　先履行抗辨權在當事人行使時，可採取明示或採取默示。

　　先履行抗辨權，在他方未先履行義務前，可拒絕自己履行義務，並不承擔違約責任。行使先履行抗辨權沒有消除合同的效力，在先履行方適當履行後，先履行抗辨權消滅。

　　三、不安抗辯權

　　(一)不安抗辯權的概念

　　不安抗辯權是指具有先給付義務的一方當事人，當相對人財產明顯減少或欠缺信用，不能保證對待給付時，拒絕自己給付的權利。

　　(二)不安抗辯權的成立條件

　　1.雙方當事人基於同一雙務合同而互負債務。

　　2.債務履行有先後順序且有履行順序在先的當事人行使。

　　3.履行順序在後的一方履行能力明顯下降，有喪失或者可能喪失履行債務能力的情形。

　　4.履行順序在後的當事人未提供適當擔保

　　依據《合同法》第68條，應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

　　1.經營狀況嚴重惡化;

　　2.轉移財產、抽逃資金，以逃避債務;

　　3.喪失商業信譽;

　　4.有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

　　當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。

　　(二)不安抗辯權的成立條件

　　1.雙方當事人基於同一雙務合同而互負債務。

　　2.債務履行有先後順序。

　　3.履行順序在後的一方履行能力明顯下降，有喪失或者可能喪失履行債務能力的情形。

　　4.履行順序在後的當事人未提供適當擔保。

　　(三)不安抗辯權的行使與效力

　　中止履行的一方，即行使不安抗辨權的一方負有對相對人欠缺信用、欠缺履行能力的舉證責任。

　　2043.熟悉代位權

　　代位權，是指債權人為了保障其債權不受損害，而以自己的名義代替債務人行使債權的權利。

　　因債務人怠於行使到期的債物，以債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債物專屬於債務人自身的除外。

　　代位權的特徵如下：其一，代位權針對的是債務人消極行為，即怠於行使對次債務人的債權的消極行為。其二，代位權是債權人以自身的名義直接向次債務人提出請求，這不同於債權人向債務人提出請求，也不同於債務人向次債務人提出請求。其三，代位權的行使方式必須在法提起代位權訴訟，而不能通過訴訟外的其他方式來行使。

　　二、代位權的成立要件

　　1)債權人對債務人的債權合法;2)債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害;3)債務人的債權已到期 ;4)債務人的債權不專屬於債務人自身債權(包括扶養、贍養、繼承、退休金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等是專屬債務人的自身的債權。

　　三、代位權的行使

　　(一)代位權的行使的主體與方式債權人行使的代位權，必須以自已的名義提起訴訟。必須通過訴訟程序行使。

　　(二)債權人的行使範圍以債權人的債權為限，包括如下兩方面：

　　1.債權人行使代位權，只能以自身的債權為基礎，而不應以債務人的其他債權人的債權為基礎;

　　2.債權人代位權行使的債權數額應當於與其對債務人享有的債權數額為上限。

　　2044.了解撤銷權

　　一、概念撤銷權，是指債權人對於債務人危害其債權實現的不當行使，有請求人民法院予以撤銷的權利。

　　二、撤銷權的構成要件

　　(一)債務人實施了處分財產的行為包括如下三種情形：

　　(1)債務人放棄到期債權。也就是說，債務人享有對第三人的到期債權，但是，債務人免除了該第三人(即債務人的債務人)的債務。

　　(2)債務人無償轉讓財產。這主要指，債務人將其財產贈與他人。

　　(3)債務人以明顯不合理的低價轉讓財產。諸如，以1千元的價格轉讓價值10萬元財產等。此等行為多是隱匿財產、逃避債務的表現。

　　(二)債務人處分財產的行為發生在債權人的債權成立之後

　　(三)債權人處分財產的行為已經發生效力

　　(四)債務人處分財產的行為侵害債權人債權

　　三、撤銷權的行使

　　債權人行使撤銷權的，撤銷權訴訟的原告只是債權人。

　　債權人行使撤銷權必須通過向法院起訴的方式進行，並由法院作出撤銷判決才能發生撤銷的效果，若撤銷權實現，即撤銷了債務人與第三人之間的民事行為。

　　撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

　　撤銷權的行使範圍以債權人的債權為限。

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