書接上回,在周二的推送文章中，我分析了當事人決定提出非法口供排除需要審視權衡的三點考慮。
但是，當事人和律師對於排除非法口供只有申請權，至於程序的啟動權和審查的決定權，最終是由司法機關判斷掌握。
對於認定是非法口供排除的納入標準，從高到低有三層：
口供的非法性源自獲取手段的違法性，從重到輕有三類：
實務中，當事人、辯護人與司法機關屢屢出現衝突分歧，核心本源是對於違法性和應當排除的判斷標準的不一。
無論是案外人、當事人還是法律人，對於訊問不能打人、假的不能採信，大都沒有爭議。
但是，對於誘供、騙供，一方認為是非法取證，一方認為是訊問策略。
至於刑訴法規定之外的情形，一方認為足以證實案件沒公正辦理，一方覺得瑕疵不在法定情形之列。
矛盾由此產生，談不攏，一方掀了桌子捅給媒體，另一方說掀桌子要挨打。
按照現代國家的司法理念，警察執法是「合法的暴力和必要的邪惡」，是代替受害一方對違社會背契約的公民剝奪權利，以防止社會陷入「所有人對所有人」的戰爭。
我從法學院出來做了律師，每天都能聽到人權、法治的詞彙和理念，聽得多了，看破案是不是容易忽視「合法的」、「必要的」，只剩「暴力」與「邪惡」？
同樣，警察每天看多了哭哭啼啼的被害人、抵賴狡辯的傳喚人，是不是也會不自覺地放寬了「合法」和「必要」的尺度？
同樣，檢察官、法官對於有悖公正、無礙大局的灰色手段，是不是也容易從「看多了」變成「看慣了」？
屁股決定腦袋，有時會妨礙我們探索世界的另一面。
回想一下，無論是法學院課堂討論，還是司法考試的案例分析，都是要求我們站在法官視角，原因簡單：看問題，要中正。
在是不是非法口供、是排除還是瑕疵補正的問題上，如果永遠各持己見，不走進對方的世界看看，永遠找不到正確答案。
記得幾年前與一位資深刑警隊長交流，談及非法證據排除，有一句話我印象深刻，「我確信人是有罪的，為了辦這個案子撇家舍業幾個月，我那一歲多的小兒子都快不認識他爸爸了，如果隨便就提非法證據排除······」
這番話未必邏輯嚴謹，但也不是完全話糙理糙，對我觸發很大。我想，辦案人員的生活、接受的教育對我來說確實是近似完全陌生的世界，如果走進去了解一下，是不是看問題更加中正全面。
於是，作為辯護律師，我常常去看犯罪學、犯罪心理學的書籍，翻翻公安警校的偵查訊問教材。
有時候，偏方治大病。
有時候，正確答案在關聯學科裡。
從心理學上講，不願意承認自己的錯誤，是人的本性。所以一個人去認錯說對不起，是一件可以用「勇敢」這個詞形容的事。
而訊問，是要求對方承認自己犯罪，一旦承認，代價不止於名聲狼藉，還會失去自己的人身自由乃至生命。
一如疫情期間回國人員，其選擇更多的是趨利避害的本能，我們可以理解，也可以嘲諷，但不能否認事實規律本身的存在。
同理，客觀地講，無論是在刑事偵查學還是心理學上，訊問後的供認不存在心理學意義上的完全自願，或多或少都存在精神強制成分。
以德服人、感化悔罪，可以是最高追求，但大多數時候，和錢鍾書筆下的方鴻漸一樣，是圍城裡最好的，但大多數時候無用，甚至可疑。
十六年前的昆明中院，那個叫馬加爵的人一審被判死刑，因悔罪伏法沒有上訴，不是還有記者以此主張這是有精神病的根據嗎？
可見，我們大多數人的潛意識裡，生死比對錯重要。那些空唱高調的人，不是走錯了片場、看錯了社會，而是不敢正視自己。
所以，如果一個人真的自始至終平靜從容地供述，甘願引頸受戮，訊問人員反而要考慮是不是有代人頂包的可能性。
訊問中，心理學意義上的強制可以有，但不能過了度，法律概念上叫「不能足以壓制犯罪嫌疑人的意志自由」。
禁止刑訊，道理在於此。如貝卡利亞所說，「想讓痛苦成為真相的試金石，似乎不幸者的筋骨和皮肉中蘊含著檢驗真相的尺度，這種方法能保證強壯的罪犯獲得釋放，並使軟弱的無辜者被定罪處罰。」
疲勞審訊和強烈的精神痛苦，在本質上和刑訊無異。
有爭議的取證手段如何界定處理，道理其實也在於此。
犯罪心理學上在對犯罪人進行分類時，有情感型與非情感型的區別。
絕大多數的犯罪人是情感型，在犯罪之後都會經歷愧疚、悔恨、痛苦、糾結，有「不安的良心」。
只有極少數的非情感型犯罪人，比如反社會人格障礙、大腦皮層喚醒水平較低等，才能夠在訊問時象徵性、輕度地否認犯罪，並且可以輕鬆停止，滿足於讓訊問人員說話，並且置若罔聞，不帶感情波動的維持自己防禦性、封閉性的姿勢狀態。
即便從訊問學的角度，建立在疲勞和強烈的精神痛苦基礎之上的訊問，其最大錯誤在於：偵查人員一開始就忽視了「犯罪嫌疑人」中的「嫌疑」二字，把詢問對象當成了「犯罪人」，而且是「天生犯罪人」。
於是，訊問不是一場智力遊戲，而成了一場耐力競賽。
車輪戰、劇烈的精神痛苦固然縮短了比賽時間，卻犧牲掉了比賽結果的正確性。
拋開道義正當性，即便是從最終結果上：
對於極少天生犯罪人而言，以意志力和毅力對抗可能是一種樂趣；
而對於大多數普通的犯罪嫌疑人來講，刑訊、疲勞審訊、強烈的精神痛苦，不僅沒有任何訊問心理學上甄別對象有罪、無罪的意義，反而是讓清白的嫌疑人誣陷自己的大殺器。
從心理學的角度，訊問的本質是一場交易。
與一場商務談判類似，偵查人員和訊問對象各取所需。
因此，有些類似騙供、誘供的方法確實作為訊問技巧寫進了刑偵教材，只不過這些技巧具有嚴格的限制。
在這一點上，訊問學與刑訴法有重合之處，有些規定，既是人權保障、疑罪從無的要求，也是訊問技巧的規範使用。
比如，《刑事訴訟法》第一百二十條規定，偵查人員訊問犯罪嫌疑人的時候，應當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪情節或者無罪的辯解，然後向他提出問題。
在訊問心理學上，有「強迫性沉默」一說，具體來講，偵查人員戰略性沉默，通過氛圍環境儘可能做到讓訊問對象持續的說話。目的很簡單，審查話語中是否有欺騙的症狀，對訊問對象可信度高低、嫌疑大小做初步測評。
但是，即便是「詐」、「誘」的這些技巧可以用，在適用對象、強度上有嚴格的限制：
其一，與誘供、騙供相類似的偵查技巧，只有在通過旁證確認訊問對象即是犯罪人的充分把握之下，才可以作為撬開訊問對象嘴的最後手段。否則，小則受眾不對導致技巧無意義，嚴重地還容易讓有罪的嫌疑人從一開始識別騙局和證據缺陷，頑抗到底。
其二，誘供、騙供不能以免除法律後果未承諾，否則無法區分訊問對象有罪與否。從客觀功利性角度考量，無罪者完全可能為了避免判刑後果而低頭。
讓我們來反思一下，實務中被稱為「訊問技巧」的爭議方式中：
有沒有「撂了放你回家」、「辦他不辦你」的不當表述
是不是「沒有其他可疑證據先拿口供」的手段倒置
是否在「誘供」、「騙供」中摻加了「查封財產」、「抓家人」的「逼供」
······
法律、司法解釋之外，偵查學、心理學等關聯學科，其實也禁止瞎搞。
辦案機關主體不合法，多表現為管轄和迴避問題。
之所以產生爭議，在於立法、法理和現實的失調。
一方面，對於國家機關來講，「法無授權即不可」，對於執法機關來講，師出無名、知法違法更不可原諒容忍，訊問主體與訊問手段相比，問題更具有源頭性。
可另一方面，《公安機關辦理刑事案件程序規定》第三十七條規定，被決定迴避人員作出迴避以前所進行的訴訟活動是否有效，由作出迴避決定的機關根據案件情況決定。辦案主體不合法與訊問上的手段違法相比，又確實存在間接性，立法多少有點不一棍子打死的意味。
法律沒有一刀切，裁決的時候很難辦。
案外批示也一樣。自2015年起，中共中央辦公廳、國務院辦公廳先後出臺了《領導幹部幹預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究規定》、《司法機關內部人員過問案件追究責任規定》，兩高出臺了一系列落實規定和實施辦法。
但關鍵是，規定和發文多針對認定幹預插手的標準、記錄匯報機制和相應人員處分後果，對於證據如何處理未做規定。
是不是非法證據、應不應當排除，又落到刑事訴訟法律法規，法律法規沒有明文規定，兜兜轉轉問題又回到了法庭。
一方說可能不公的證據不能用，一方相信我們的同志能頂住壓力秉公辦案，單純的爭論又陷入了死循環。
當我們覺得一件事近似中立、褒貶不一、認否兩難的時候，不妨去探尋下背後的動機傾向和關聯行為。
辦案人員有沒有受影響，行為動機是否公正，體現在一言一行，這是第一層判斷。
如果言談失當、行為失據，這種行為是否影響到了筆錄客觀公正，這是第二層判斷。
作為律師，我們可以講辦案人動機不純、傾向偏頗，口供不能呈堂，但如果第二層判斷也能說，還是把它點透。
業內經常以辛普森殺妻案的世紀審判為例，主張程序公正的絕對標準。可當我們真的去研究夢幻律師團的法庭辯護，會發現辦案警官的場外「黑鬼言語」雖然被媒體大眾廣為關注，但真正打動陪審團的，是警官和檢驗人員的具體而微的嚴重違規行為，所謂居心不良和證據可能有假，均源於此。
如同一段訊問錄像，如果辦案人員列舉了種種領導指示，讓被訊問者絕望地認為已是四面楚歌，此時圍城必缺式地提出主從犯區分或者刑期承諾，黑雲壓城城欲摧之時，是否只有有罪的訊問對象才會認罪、無罪的對象可以不為所動？
將心比心，換位思考，如果我們處在犯罪嫌疑人的位置，會不會基於功利而非公正，做出壯士斷腕的選擇？
可能真應了趙本山老師的那句話：你跺你也麻······
一如貝卡利亞在《犯罪與刑罰》中論述的，「在法官判決以前，一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已侵犯了給他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護」。
再好的訊問技巧，始終是把中立的劍，用對了，斬妖滅魔，用錯了，畫地為牢。
世事滄桑，不在天，在人。
知刑軒
刑事領域、知行合一
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我們也願靜坐書軒一角
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