【摘要】耕地佔補平衡是耕地保護補償制度的重要組成部分，其中，以省（自治區、直轄市）為單位的總量動態平衡制度是耕地佔補平衡制度在宏觀上的反映。隨著部分地區耕地後備資源的枯竭，以省、自治區和直轄市為單位的耕地總量動態平衡制度似乎遇到了無法克服的障礙，亟待開展跨省域的佔補平衡。同時，業已開展的耕地佔補平衡省內指標交易在指標屬性、指標權屬、指標交易規則等重大問題上都存在理論表達不清的問題，需要予以研究和澄清。
【關鍵詞】耕地補償；佔補平衡；指標交易；指標屬性；指標權屬
由於各地經濟社會發展程度以及地理位置的差異，部分經濟發達地區的耕地後備資源接近枯竭，實現耕地佔補平衡、保護耕地的壓力日益凸顯。近年來，各地在省域範圍內開展了耕地佔補平衡指標交易的探索，但全國範圍內的市場化交易還沒有開始。《土地管理法》第33條「個別省、直轄市確因土地後備資源匱乏，新增建設用地後，新開墾耕地的數量不足以補償所佔用耕地的數量的，必須報經國務院批准減免本行政區域內開墾耕地的數量，進行易地開墾」的規定，為易地佔補平衡預留了法律空間。在《土地管理法》之後，國務院只規定國家重大工程建設項目的補充耕地任務，可在全國範圍內統籌安排①。2012年3月，國土資源部在《保發展保紅線工程2012年行動方案》中提到，要「總結耕地佔補平衡指標市場化交易實踐，出臺相關管理辦法」。2016年4月，國土資源部在《國土資源「十三五」規劃綱要》中再次提出要「開展耕地後備資源調查評價，對資源匱乏地區研究國家統籌補充耕地的辦法」。國土資源部的規定，應被視為是對《土地管理法》易地佔補平衡的合理延伸。因此，研究在全國範圍內耕地佔補平衡的實施方法，具有理論和實踐意義。
一、耕地佔補平衡指標跨省域交易的必要性
據國土資源部2005-2015年的中國土地資源公報顯示，全國通過土地復墾整理補充耕地面積為301.29萬公頃，建設佔用耕地面積為279.06萬公頃［1］。而在1978-2015年的27年間，扣除因退耕還林、建設佔用、農業結構調整和自然災害毀損等因素減少的耕地，加上復墾和整理增加的耕地，全國耕地面積還是淨減少了1270.22萬公頃（折合1.147億畝）②。這說明，2005年以後我國耕地總量未能保持平衡，耕地呈現出淨減少的態勢，這種情況在不同省際之間差異較大：
（一）耕地後備資源區域差異較大
正如一些歷史學家和發展理論學家們所注意到的那樣，經濟增長正趨向於區域化。這種區域化既表現在全球經濟發展的區域化，又表現為在同一國家內部的經濟區域集聚［2］。在我國，從北到南觀察，環渤海經濟區、長三角經濟區和珠三角經濟區是我國傳統經濟聚居區；從西到東，東部強於中部，中部又強於西部。這種經濟發展的區域差異，反映在耕地後備資源和開發難度上基本上是相反的，並且，總體形勢較為嚴峻，情況不容樂觀。
比如，2015年GDP排名第一的廣東省［3］，預計到2020年需補充耕地13萬公頃，但全省在2006年可開墾的耕地後備資源只有5.33萬公頃，遠低於規劃期間內需補充的耕地量。為了實現補充耕地的目標，只能改造坡度25°左右的園地和山坡地，廣東省的耕地後備資源已接近枯竭，佔補平衡很快就會走到盡頭［4］。 2015年全國GDP排名第6位的四川省，在2005年末，未利用地面積為441.76萬公頃，但可墾宜耕的後備耕地資源僅約8.49萬公頃，為了滿足計劃期內非農建設需佔用農用地和耕地35.6萬公頃的目標，需要補充不少於16萬公頃的耕地才能完成佔補平衡的目標［5］。2015年全國GDP排名第20位的重慶市，2005年末，可開發的耕地後備資源只有5萬公頃，但分布零散、自然條件差，開發難度較大，需要在規劃期內開發、復墾、整理增加耕地41333公頃［6］，到2020年，重慶市可開發耕地的後備資源將所剩無幾。2015年GDP全國排名第21位的黑龍江省2005年，黑龍江省糧食綜合生產能力達到700億斤以上，2008年達到845億斤，提供的商品糧佔全國六分之一，是我國農業大省和國家商品糧基地。該省耕地面積約佔全國耕地面積的十分之一，人均耕地0.31公頃，達到全國人均耕地的3倍，與世界平均水平持平。，耕地後備資源較多，全省集中連片的耕地後備資源還有27.38萬公頃，計劃到2020年通過土地開發整理復墾補充耕地9.20萬公頃，就可以完成耕地佔補平衡的目標［7］，情況相對樂觀。同樣樂觀的有2015年GDP排名倒數第2名的青海省，全省耕地後備資源約25萬公頃，現有可開發利用的耕地後備資源4.7萬公頃，計劃在2020年完成新增耕地9000公頃就可完成佔補平衡的目標［8］。最樂觀的是2015年GDP排名第25位、國土面積約佔全國1/6的新疆自治區，宜農荒地達1000萬公頃，其中二等地280萬公頃,分別是廣東省的20倍和5倍［9］。另據國土資源部統計，我國耕地後備資源主要分布在新疆、甘肅、山東、江西、黑龍江、內蒙古、寧夏、青海、江蘇、吉林等10個省（區），約佔全國的83.55%，而其餘21個省（區、市）只佔16.45%，而後備耕地資源少於全國1%的14個省（區、市）達到6.55%。因此，我國可供開發的耕地後備資源的區域分布極為不平衡［10］。
前述數據說明，我們耕地後備資源在省際之間呈現出較大的差異。經濟越發達地區，耕地後備資源越少，有的甚至已經枯竭，如廣東省。經濟發展排名中等靠前的地區，新增耕地潛力也有限，開發整理難度較大，如四川省。經濟排名中等靠後的重慶市，由於特殊的山區、丘陵的大環境，可開發耕地後備資源到2020年即將用完。新疆、黑龍江等省，耕地後備資源數量整體較大，在完成本地佔補平衡任務後還有相當充裕的耕地後備資源。
（二）耕地後備資源匱乏程度區域差異明顯
從全國範圍看，1990-1994年期間，全國農業區劃委員會組織開展了全國縣級農業綜合開發土地後備資源調查，可用於農業且未開發的荒山、荒地、荒灘和荒水（稱為「四荒地」）面積為7090.06萬公頃。經過對7090.06萬公頃的「四荒」資源進行自然適宜性評價後，全國農業區劃委員會認為宜耕地只有947.63萬公頃。張鳳榮在原國家土地管理局1996年土地利用現狀變更調查結果的基數上，經過一系列測算後得出的結論是：全國後備耕地資源為661萬公頃，其中，東北區最多，佔19.9%，西北區其次，佔15.8%，黃淮海區第三，14.4%，其餘幾個生態區佔5-10%［11］。
從省級區域看，大部分省份的耕地後備資源都已匱乏。據測算，截至2013年底，北京市宜耕後備資源約有0.47萬畝，天津市宜耕後備資源約有3萬畝，河北省宜耕後備資源已不足100萬畝，由於耕地佔補不平衡的壓力非常大，部分地區補充耕地已經由丘陵區、淺山區轉向了深山區，對生態保護造成了潛在威脅［12］。湖北省第二次土地調查結果顯示，截至2016年中實際可供開發耕地的資源僅150萬畝［13］。而福建省的耕地後備資源同樣匱乏，為了實現上級下達的年度補充耕地任務，很多地方都只能將補充耕地的地塊選擇在偏遠的山區和丘陵地帶。如福清市2013年度土地調查變更調查數據顯示，全市僅有15.95萬畝園地及39.63萬畝灘涂地可開發為耕地，而灘涂地開發又受到海洋規劃制約；屏南縣的耕地後備資源則多位於山區，不僅地塊坡度大、連片耕地面積小，而且可供開發整理的耕地後備資源極其有限。這些地塊多處於交通不便、水源缺乏、地形條件相對較差的地區，要達到建設佔用耕地的質量水平，幾乎是不可能的［14］。
在經濟社會發展的客觀要求下，一些地方建設用地指標緊缺，只能想盡辦法開墾耕地換取建設用地指標，有的甚至將生態保護區用地、牧草地、林地都開墾成了耕地，背離了耕地佔補平衡制度的初衷。研究指出，黃河流域個別缺乏耕地儲備資源的平原縣，為實現耕地佔補平衡，將農村的林地都納入了耕地開發復墾計劃［15］。一些地方大量地把一些生態環境比較脆弱的區域甚至把生態保護區開墾為耕地，雖然獲得了耕地補充，卻破壞當地生態環境，損害了生態效益［16］。缺乏生態環境評估論證的土地復墾，不僅可能引發生態環境問題，而且新增耕地本身也會受到自然災害威脅，與補充耕地保障糧食產量的初衷不相符合。
因此，大部分省份的補充耕地後備資源都存在匱乏的情況，各省呈現出極大的地區差異，傳統經濟發達地區的匱乏程度尤為嚴重，西部、東北的情況相對較樂觀，尚有一定的挖潛空間。
（三）補充耕地的成本區域差異巨大
我國提倡「積極推進土地整理，加大土地復墾力度，適度開發未利用地」的方針，補充耕地的來源應該是土地整理、土地復墾和土地開發三種方式。從補充耕地的後備潛力結構來看，土地整理可以佔到補充耕地來源的比重最高（600萬公頃），佔到45%；土地開發比重居中（586.67萬公頃），佔44%；土地復墾比重靠後（153.33萬公頃），佔11%。然而，在過去20多年間，我們過分依賴土地開發來補充耕地。研究發現，從1997年以來，補充耕地大部分來源於土地開發，土地開發佔到補充耕地總量的63%，土地整理只佔20%，同後備耕地資源的潛力結構比例很不匹配。同時，全國有23個省 （市、區）開發未利用地佔到補充耕地的50%以上［17］。
在2010年之前，相對土地整理和復墾，開發土地的周期較短，新增耕地率高，新增耕地的成本相對較低，社會的積極性更多傾注在開發土地上，對土地整理和復墾的積極性不夠，補充的耕地更多來源於土地開發。2010年以後，隨著可供開發的土地資源逐漸枯竭，補充耕地的來源逐步轉向到以土地整理為主。但因通過土地整理可以獲得的新增耕地率比較低，大約在3%到10%之間，折算為新增耕地的單位成本便很高。統計數據顯示，北京市2011年至2013年補充耕地4.17萬畝，平均每畝成本3年增長了一倍多；天津市2009年至2013年補充耕地30.02萬畝，畝均成本5年增長了2.5倍；河北省2009年至2013年共補充耕地106.55萬畝，畝均成本5年更是增加了5倍［18］。對2008年北京、浙江、廣東三省補充耕地投入成本進行比較，發現這三個省土地開發、土地整理和土地復墾的平均成本分別為每公頃12.46萬元、 73.01萬元和52.47萬元，分別為全國平均成本的2.2倍、6.2倍和4.7倍。經換算，若將這三個省的資金投入到其他土地後備資源充足的地區，將獲得2.2倍、6.2倍和4.7倍的補充耕地數量。在地多人少的新疆，根據克拉瑪依市大農業開發區經驗, 每畝土地開發投入3400元,便可完善節水灌溉體系和生態安全防護體系, 建成穩定的高產農田，為了實現生態環境長期規劃目標，新疆每年需投入35.7億元，約等於前50年總投入的1/ 5, 這是新疆財政無法承受的。「如果藉助於跨省區佔補平衡, 從東部獲取相應資金, 這一問題將迎刃而解。［19］」有學者指出，現行制度將補充耕地的範圍限定在省域內，造成部分地區用大把的資金投入換來少量的耕地，而耕地開發成本低廉的偏遠地區，由於缺乏資金投入，潛在耕地資源無法開發利用，資金和資源在全國範圍內沒有得到有效配置［20］。
各地在整治土地上的成本差異，反映到了補充耕地指標交易的價格上。如，2016年8月30日，湖北省宜昌市5000畝補充耕地指標，每畝指標均價超過6萬元［21］。2016年2月18日，廣西崇左市1530公頃補充耕地指標，每畝指標均價3萬餘元［22］。2014年12月4日，河南省首次拍賣5500畝補充耕地指標，每畝指標均價達到15.25萬元，最高達到16.22萬元［23］。2013年12月20日，安徽省3595.9455畝補充耕地指標，每畝指標最高為28500元，最低為25500元［24］。更早的2009年12月28日，成都市蒲江縣將1000畝耕地指標以2.5億元的價格交易給同為成都行政轄區的大邑縣，每畝均價2.5萬元。截至2013年4月，成都市耕地佔補平衡指標已交易16800畝，成交總價8.47億元，每畝指標均價50416.67元［25］。這說明，早年完成的土地整治成本遠低於近年的成本，工業發達地區的成本高於以農業為主的地區的成本，反映出土地整治成本的高低與耕地後備資源匱乏程度密切相關。但是，補充耕地整治成本的快速增長，是否與新增耕地的產出成正比，投資是否存在浪費，是各地在想方設法地完成耕地佔補平衡的壓力下還沒有考慮的問題。
可以看出，由於不允許跨省域佔補平衡，耕地後備資源已經或者接近枯竭的省份，迫切需要易地復墾，依靠易地整治復墾的新增耕地來實現易地佔補平衡，統籌各省的耕地後備資源，開展跨省域的耕地佔補平衡，是實現易地補充耕地的必由之路。同時，以省、自治區和直轄市為單位的耕地總量動態平衡制度已開始無法適用新的形勢要求，不同省際之間因為耕地資源稟賦的差異需要承擔不同的耕地佔補平衡義務，這在國家宏觀政策層面需要做出反映。國土資源部在《國土資源「十三五」規劃綱要》中提出的「開展耕地後備資源調查評價，對資源匱乏地區研究國家統籌補充耕地的辦法」的構想，需要以制度創新作為保障才能落實和推進。不同省際之間進行耕地佔補平衡指標易地市場化交易，以及制訂和落實耕地保護責任，是目前最切實可行的易地補充耕地的方式。
二、耕地佔補平衡指標的三個基本問題
2012年3月，國土資源部在《保發展保紅線工程2012年行動方案》中提到要「總結耕地佔補平衡指標市場化交易實踐，出臺相關管理辦法」，已將新增耕地指標的名稱統一為「耕地佔補平衡指標」。2015年12月31日，中共中央、國務院下發《關於落實發展新理念加快農業現代化實現全面小康目標的若干意見》，指出要「探索將通過土地整治增加的耕地作為佔補平衡補充耕地的指標，按照誰投入、誰受益的原則返還指標交易收益」。「誰投入、誰受益」原則的確立，當然是符合基本公平正義的，也滿足了資本逐利的需求，接下來的制度設計將會遵循這一原則展開。然而，我們從這項原則中還不能解讀出「耕地佔補平衡指標」的含義、法律屬性和權屬。而釐清這三個基本問題，是事關耕地佔補平衡指標交易制度涉及的重大問題。
（一）確切定義耕地佔補平衡指標的含義
儘管國土資源部在相關規定中對新增耕地指標的名稱統一為「耕地佔補平衡指標」，但地方性規定卻使用了不同的稱謂。如四川省稱為「補充耕地指標」［26］，江蘇省稱為「補充耕地交易指標［27］，廣東省稱為耕地儲備指標［28］等。問題不在於在「指標」二字前面附加的定語是什麼，而在於如何給耕地佔補平衡指標下一個恰當的定義，賦予什麼樣的內涵。
在百度文庫中，「指標」的含義「指的是衡量目標的單位或方法」，是「預期中打算達到的指數、規格、標準。［29］」因此，「指標」是一種衡量目標的工具和方法，它並不是目標本身。耕地佔補平衡指標既不是物理意義上的補充耕地本身，也不是補充耕地的數量，而是在土地經整治成符合要求的新增耕地後，經批准用於農用地轉用審批，衡量耕地佔補平衡的衡量工具。這裡，新增耕地的所有權仍然由原集體經濟組織所有，土地並沒有被拿走，所有權也沒有發生轉移，但經過整治新增的耕地上便產生了一個新的權利類型——新增耕地指標，這個指標是一個規模的概念。
目前，從中央到地方都未對耕地佔補平衡指標給出一個確切的定義，地方立法基本上都存在循環定義的邏輯錯誤，未揭示出「耕地佔補平衡指標」的基本內涵，讓人云裡霧裡《四川省建設佔用耕地易地佔補平衡管理暫行辦法》第三條規定：「本辦法所稱補充耕地指標，是指通過實施農村土地整治項目，由項目所在地的市（州）、縣（市）國土資源部門會同農業部門對補充耕地初驗合格後，經國土資源廳終驗並頒發《土地整理復墾開發項目新增耕地驗收證書》（以下簡稱《新增耕地驗收證書》），且通過國土資源部備案確認，可用於農地轉用審批的耕地佔補平衡指標。」《江蘇省補充耕地指標交易管理暫行辦法》第三條規定：「本辦法所稱補充耕地交易指標，是指通過土地整治新增的、經驗收合格完成報備、納入省補充耕地交易指標庫，可用於耕地佔補平衡的指標。」《廣東省耕地儲備指標交易管理暫行辦法》第三條第二款規定：「本辦法所稱耕地儲備指標，是指通過土地整理復墾開發新增的，經驗收確認並經國土資源部備案後可用於耕地佔補平衡的補充耕地指標。」類似定義還見於《廣西壯族自治區補充耕地指標交易管理暫行辦法》、《安徽省補充耕地指標交易暫行辦法》，這裡不一一而足，都反映了各地對耕地佔補平衡指標定義存在的循環定義錯誤。。本文認為，「耕地佔補平衡指標」的定義至少應反映以下基本內涵：一是這類指標是建設佔用耕地實現耕地佔補平衡的一種換算工具，跳出了循環定義的圈子，解釋清楚了其上位概念是建設佔用耕地需要補充的耕地規模。二是明確界定耕地佔補平衡指標是一種財產權利，需賦予指標持有人佔有、使用、收益和處分的權利，用物權的保護方法保護補充耕地指標，從而激勵對土地整治的社會投資。三是界定「經批准可等量用於農地轉用審批」，揭示新增耕地指標的用途和價值功能，強調等量平衡、先補後佔。據此，可將「耕地佔補平衡指標」定義為：「通過土地整治新增的並經驗收合格的一定耕地規模，經批准可等量用於農地轉用審批，能夠實現耕地佔補平衡的支配性財產權利。」
（二）耕地佔補平衡指標的法律屬性
耕地佔補平衡指標（亦稱補充耕地指標等等）是對未利用地進行整治或者對建設用地進行復墾後獲得的新增耕地規模，該新增耕地規模不具有相對性，不是基於誰和誰之間籤訂的契約而產生或者取得，它反映的是一種支配權，是一種僅僅依據自己的意思就可以實現權利目的的權利［30］，它不需要藉助於相對人的意思，也不來源於當事人的契約約定。這種法律關係對外反映的是，它不僅在當事人之間產生約束力，而且對第三人具有排斥力，即，具有對世性。因此，從物權法理的角度看，新增耕地指標是一種支配權，而支配權主要是物權。基於這一認識，建設用地指標是獨立於土地所有權和土地使用權之外的物權屬性，是一種新的獨立的物權，應通過立法將其作為一項獨立的物權確認下來，以便建立起符合法律科學的建設用地指標保護規則。
將耕地佔補平衡指標界定為一種新的物權類型，有利於設計出符合法律科學的權利內容以及具體的規則。作為一種物權，自然應該按照物權立法思路對耕地佔補平衡指標進行權利界定和制度設計。比如，從產生之日到消滅之日止（國有建設土地使用權、農村土地承包經營權等用益物權，在到期後失效是一種有期限的物權），物權是持續存在的，不存在有效期的問題。如，投資人（可能是農村集體組織，也能是企業或者其他類型的市場經濟主體）對耕地佔補平衡指標享有確認請求權；持有耕地佔補平衡指標的人，有權行使返還請求權、排除妨害的請求權與停止妨礙的請求權、消除危險的請求權和損害賠償的請求權［31］。這種制度安排可以對土地整治行為提供有效保護，激發人們投資土地整治的積極性，形成長效投資機制。
儘管將耕地佔補平衡指標界定為物權，但我們仍然需要對這項權利的行使邊界做出規定，比如，經初始登記的耕地佔補平衡指標需要在2年內上市交易，從二級市場競買的耕地佔補平衡指標需要在2年內申請落地使用。這不僅是基於土地資源的計劃管理和稀缺性出發應有的制度安排，也有利於防止囤積指標操縱市場價格。
（二）耕地佔補平衡指標的權屬
耕地佔補平衡指標是指土地經整治成符合要求的耕地後，經批准用於農地轉用審批，用于衡量耕地佔補平衡的規模。它不是物理意義上的補充耕地本身，也不是補充耕地的數量。通過土地整治新增的耕地佔補平衡指標，來源於在待整治土地上進行投資新產生的耕地，該新增耕地的規模（指標）在異地（至少不是新增耕地）被用於農用地轉用審批，被轉用的農用地變更為建設用地。這種補充耕地指標的取得以及隨後發生的農用地轉用審批，類似於起源於英國的土地發展權轉移制度，但又與該制度存在差別。
英國在1947年的《城鄉規劃法》中確定的土地發展權（Land Development Right，亦譯為土地開發權），是與土地所有權分離而單獨存在的獨立物權，具體是指申請變更土地性質（如將農地變更為住宅用地），或將土地的原有使用強度提高的權利。之後，美國繼承了土地發展權的理念並發展出了土地發展權轉移（Transfer of Land Development Right，簡稱TDR），成為美國耕地保護補償制度的重要組成部分，其內容要義是：A區的土地開發權一旦永久出讓給B區，A區的土地便不得再以任何主體以任何形式進行開發，A區的農業、景觀等價值得到永久保護，而B區便獲得兩個區的建設用地數量之和的指標數，並由此獲得了更大的開發建設空間。耕地佔補平衡指標被用於換取另一處農地轉為建設用地的一定規模，借用土地發展權轉讓的概念及其背後的邏輯，相當於轉為建設用地的農用地的土地發展權，是從新增耕地暫時轉移過來的，新增耕地承擔了轉為建設用地的原農用地的使用功能。「耕地儲備指標交易實質是土地發展權轉移的類型之一。［32］」如承繼土地發展權是與土地所有權分離而單獨存在的獨立物權的理念，耕地佔補平衡指標就應該屬於新增耕地的所有人。按照我國《憲法》和《土地管理法》確定的土地所有權制度，農村耕地的所有權人是農村集體經濟組織。那麼，與土地所有權分離而作為單獨物權存在的耕地佔補平衡指標，也應歸屬於農村集體經濟組織。
我們當然也看到，在美國的土地發展權轉移制度中，土地開發權轉移出去的地塊會永久喪失開發的權利，而我國用於耕地佔補平衡的新增耕地卻不存在這樣的限制。新增耕地在符合土地利用總體規劃的條件下，因基本建設需要仍然是可以轉為建設用地的。因此，我國的耕地佔補平衡指標交易與美國的土地發展權轉移還是存在明顯區別的，但這種區別並不影響耕地佔補平衡指標固有的法律屬性。
按照「誰投入、誰受益」的原則確定新增耕地指標的所有權，有利於調動社會資本參與土地整治的積極性，為土地整治尋找到資金來源。當然，由於土地的所有權本屬集體經濟組織，其可以自行投資將土地整治成符合要求的耕地，從而自己取得新增耕地指標，也可以引入社會資金實施整治，由雙方約定新增耕地指標的權利歸屬，這也是符合民法意思自治原則的。
三、建立完善的耕地保護責任是耕地佔補平衡指標易地交易的保障
研究表明，中央和地方政府在保護耕地方面的價值取向呈現出明顯的反差。中央政府對耕地採取最嚴格的保護策略，保護耕地的相關政策文件可謂不計其數。但作為耕地保護重要主體、肩負重大職責的地方政府出於經濟發展的考慮卻「陽奉陰違」，想方設法多爭取建設用地指標，多徵收集體土地，甚至很多地方政府已經提前5-10年用完了中央預計下達的建設用地指標。隸屬於政府的土地資源主管部門，在保耕地、保發展的「雙保」壓力下處境尷尬，在政府領導下也只能屈從於保發展。按理說，農業主管部門按照職能要求是最應該關心耕地保護的職能部門，但根據西南政法大學課題組的調研，其最關心的卻是農地流轉的量和比例，對農地流轉後是否用於耕種或者是否真正用於農業用途，卻並不關心。這反映出在市場模式下各個耕地保護主體對耕地保護的價值取向存在背離，意味著新增耕地指標一旦完成交易後，其耕地是否能真正用於農業耕種或者其他農業用途，存在較大的不確定性，需要建立新增耕地的保護責任機制。
本文認為，新增耕地的保護責任制度可以沿著這樣一條路徑展開：一是新增耕地的承包人是耕地保護的第一責任人，如未將新增耕地用於耕種或者其他農業用途，集體組織可以單方解除承包合同，另行發包；如破壞耕地構成違法犯罪的，應追究行政、刑事責任。二是集體組織作為新增耕地的所有權人，應是新增耕地後續保護的第二責任人，有權監督新增耕地是否用於耕種或者其他農業用途。三是縣（市）人民政府是新增耕地保護的第三責任人，可以賦予對不按規定用途使用新增耕地的違法行為予以行政處罰的權力。通過立法建立的這三道防線，應該起到確保新增耕地真正用於農業耕種或者其他農業用途，達到耕地佔補平衡易地補充耕地的目的。
然而，單純依靠懲罰建立保護耕地責任，效果並不會太明顯。研究認為，建立以經濟激勵為核心的耕地保護制度是解決耕地保護補償的創新方法。但是，徵地補償是運用國家強制力的單方行政手段，在經濟利益的刺激下，為政府所樂意，農民牴觸情緒強烈，是無法起到保護耕地的作用的。而實施糧食直補、農資綜合補貼、良種補貼、農機購置補貼、小麥促弱轉壯補貼等各種農業補貼，經測算表明，這些補貼總量可能是負數（國家財政支農和糧棉油價格補貼總和扣除農民實際負擔的各項稅費，再扣除農業補貼市場與邊際價格的餘額），直補補貼的金額過低，促進農民增收實際效果不明顯［33］。總體上，地方財政每年負擔的糧食方面的補貼資金佔當年財政收入的5-6%，地方財政面臨著較大的壓力，難以為繼。
成都進行的耕地保護基金實踐為我們觀察這個問題提供了樣本［34］。從2008年起，成都設立耕地保護基金，用於提高耕地生產能力和對承擔耕地保護責任的農民進行補貼，具體補貼標準為：一類耕地每畝每年360 元、二類耕地每畝每年270元，由區（市）縣國土資源局記入籤訂《耕地保護合同》的農戶和農村集體經濟組織的耕地保護帳戶。耕地保護基金來源於每年從土地有償使用費中提留給地方的部分、市、區（市）縣兩級人民政府的國有土地出讓收益的一定比例以及集體建設用地出讓收益中的一定比例。成都市、縣兩級政府每年在財政預算中安排26億元設立耕地保護基金，其中90%直接打到農民的社保帳戶上。成都各縣（區）人民政府與耕地保護責任人籤訂《耕地保護合同》，對耕地保護地塊、面積、級別、期限和補貼資金及違約責任等內容進行約定，農戶和集體經濟組織依據合同享有獲得耕地保護補貼的權利，承擔保護耕地不受破壞、不得棄耕拋荒、不得用於非農業用途的義務。如承包人非法改變耕地用途或破壞耕作層致使耕地生產能力降低的，將停發耕地保護補貼，並被責令其在規定的期限內恢復耕地生產能力；如造成耕地永久性破壞的，由國土資源管理部門依照土地管理法律法規相關規定進行處罰；構成犯罪的，依法追究其相應刑事責任。通過訂立合同給予保護耕地補貼（獎勵），不僅激發了農民保護耕地的積極性，而且讓農民從心理上接受這種你情我願的安排，降低了政府的監管成本，緩和了矛盾。
成都經驗在國土資源部2012年3月3日發布的《保發展保紅線工程2012年行動方案》中得到反映，「總結推廣成都、佛山等地建立耕地保護補償機制的經驗，在東中部經濟發達地區、國家綜合配套改革試驗區等地區選擇部分地方擴大試點」。借鑑成都的經驗，我們同樣可以拿出新增耕地保護的立法思路：由耕地佔補平衡指標的受讓人按照指標成交價的一定比例向供給方的省、自治區和直轄市人民政府提取耕地保護基金，供給方的省（自治區和直轄市）人民政府將耕地保護基金全部下撥給指標產生地的縣人民政府，縣人民政府與土地承包人籤訂《耕地保護合同》，明確土地承包人的耕地保護義務，向承包人支付耕地保護補貼等。
四、耕地平衡指標跨省域交易的幾個主要規則
（一）政府調控在耕地佔補平衡上市交易中不可或缺
從各地實踐來看，基本都對新增耕地指標交易進行控制和管理，但因各地耕地資源稟賦不同，規定也有所不同。如貴陽市對新增耕地指標實行三級管理，具體為：省國土資源廳直接投資項目獲得的新增耕地指標進入省級新增耕地指標庫，用於國家及省上重大建設項目佔補平衡；使用貴陽市財政資金實施的土地開發整理復墾項目形成的新增耕地指標，按市50%、縣（區）50%的比例分別劃入市、縣（區）兩級新增耕地指標庫；建設單位自行補充和使用縣級以下財政資金實施的土地開發整理復墾項目形成的新增耕地指標，經省、市國土資源部門驗收備案後劃入縣級新增耕地指標庫。陝西省規定，建設佔用耕地的佔補平衡指標首先在本區域內解決，在本區域內確實無法解決的，經省國土資源廳評估同意後方可跨區域協作有償轉讓新增耕地指標。其中，寶雞市為了保證全市耕地佔補平衡，開展縣（區）結對幫扶的活動，無補充耕地指標的縣（區）可與指標富裕且耕地後備資源充足的縣（區）結對，一方從土地出讓政府收益和耕地開墾費中出錢購指標，另一方投資實施土地開發整理項目新增耕地，各取所需。而江西省上饒市在耕地佔補平衡方面規定了以下原則：（1）屬地佔補原則，即一般建設項目的耕地佔補平衡由各縣（市、區）政府自行負責；國家、省交通、水利、電力等重點建設項目的耕地佔補平衡，原則上由項目所在地的縣（市、區）政府負責，若項目所在地的縣（市、區）確實無法獨立完成的，由市統籌將耕地佔補平衡任務數下達給其它縣（市、區）完成。（2）分利不分指標的原則，即各縣（市、區）政府引進或採取其它合作方式實施土地開發整理復墾項目，新增耕地指標不得分成。（3）分級入庫儲備的原則，即各縣（市、區）新驗收批覆並報國土資源部備案入庫後的耕地佔補平衡指標的10%、20%和70%分別進入省、市和縣級新增耕地指標庫，市級新增耕地指標庫的指標用於市本級城市建設耕地佔補平衡需要；市重點交通、水利、電力建設項目佔補平衡，市政府可另行調用各縣（市、區）級新增耕地指標庫指標。因此，耕地佔補平衡指標優先滿足本地需要，多餘指標經本省國土資源廳同意後才能在本省行政區域範圍內進行異地交易，是各地目前耕地佔補平衡指標交易的普遍做法，符合《土地管理法》確定的以省、自治區、直轄市為單位的耕地總量平衡制度。
上述考察樣本從不同角度反映了指標供給地對耕地佔補平衡指標的自身需求，以及在一定區域內對佔補平衡指標的統籌考慮。這意味著跨省域耕地佔補平衡指標交易，同樣需要考慮以下原則：一是為供給地的省份留足其自身發展所需的耕地佔補平衡指標；二是國家、省級重點工程項目所需耕地佔補平衡指標，不能將佔補平衡責任全部放到項目所在地的省、市肩上，而應當由國家和項目所在地省份分攤。三是由於耕地後備資源的稀缺性，土地整治不能一哄而上，需要有計劃、有步驟地進行。否則，容易引起供應失控，價格失調，既損害農民的利益，又浪費投資，政府調控不可或缺。耕地保護補償是涉及國民糧食安全的重大公共事項，耕地佔補平衡指標的自然屬性決定了必須有公權力參與控制和管理。正如劉俊教授所說：「土地自然資源屬性決定了土地權利制度設計必須貫徹公平原則」［35］。同時，公權力參與耕地佔補平衡指標市場化交易，也是對土地資源進行合理配置的有效手段。國土資源部作為全國土地管理的最高行政機關，應當對跨省域耕地佔補平衡上市交易指標制訂規劃，重點是對指標輸出省份和年度指標數量以及指標輸入省份和輸入數量進行管控，並在搭建平臺、建立補充耕地的質量標準方面起主導作用。
（二）對耕地佔補平衡指標進行確權登記
基於對耕地佔補平衡指標物權屬性的認識，可以更進一步地認識到，既然這種物權是可以進入交易機制的獨立物權，那麼，對其做不動產登記便順理成章，以完成物權公示，「提供具有國家公信力支持的、統一的、公開的法律基礎」［36］。也只有進行不動產物權登記，也才能建立起耕地佔補平衡指標變動和保護規則。
目前，一些地方開展了耕地佔補平衡指標的確認，但很不統一，缺乏規範的登記確權程序。廣東省規定耕地佔補平衡指標產生程序是：首先通過土地整理復墾開發新增耕地，再經過驗收確認，再報國土資源部備案，便產生了用於耕地佔補平衡的補充耕地指標。而在江蘇省的規定中，除了前述程序外，還增加了將指標納入該省補充耕地交易指標庫的程序。四川省的規定則具有比較明顯的物權登記含義，其基本程序是：首先進行土地整理復墾，其次由項目所在地的市（州）、縣（市）國土資源部門會同農業部門對新增耕地進行初驗，再經省國土資源廳終驗並頒發《土地整理復墾開發項目新增耕地驗收證書》，最後報國土資源部備案確認。
儘管上述三個考察樣本規定的程序和步驟不盡相同，但都包含土地整治、驗收、通過國土資源部備案確認三個基本環節，不同之處在於：四川省將驗收分為初驗和終驗，初驗由項目所在地的市（州）、縣（市）國土資源部門會同農業部門進行，終驗由省國土資源廳負責並頒發《土地整理復墾開發項目新增耕地驗收證書》。相對來說，四川省規定的初驗和終驗程序較為嚴格，有利於規避驗收環節作弊，杜絕以次充好。同時，由四川省國土資源廳頒發《土地整理復墾開發項目新增耕地驗收證書》的做法，儘管沒有明文規定這就是耕地佔補平衡指標的物權憑證，但其已具有不動產物權登記的意義，具有確認耕地佔補平衡指標權屬的作用。由於目前無上位法依據，地方立法不能在物權法之外創設新的物權類型，四川省的《土地整理復墾開發項目新增耕地驗收證書》還不能賦予其像國有建設用地使用權證那樣的物權效力，只能算是權宜之需。作為全國統一的耕地佔補平衡物權憑證，可以命名為《耕地佔補平衡指標權證》，由項目所在地的市（縣）國土管理部門核發給集體經濟組織或者約定的人，為耕地佔補平衡指標在全國範圍內進行交易奠定製度基礎。
（三）允許各類市場主體直接出讓和受讓耕地佔補平衡指標
關於出讓人和受讓人的主體資格，目前各地都或多或少地予以了限制，絕大部分省份只允許市、縣人民政府作為指標的出讓人和受讓人，不允許企業和個人作為出讓人和受讓人。個別省份儘管對出讓人和受讓人的範圍有所擴大，但要麼只允許一般企業作為出讓人，而不允許其作為受讓人，要麼允許一般企業可以受讓耕地佔補平衡指標，但又不允許其作為出讓人。總之，對企業出讓和受讓耕地佔補平衡指標，各地都採取了種種限制。如江蘇省規定：出讓人是指提供指標的市、縣（市、區）人民政府和省有關部門及企業；競買人和競得人是指為獲得指標，參與指標交易活動和交易成功的市、縣（市、區）人民政府及省以上重大基礎設施項目用地單位，一般企業是不能作為受讓人的。廣西壯族自治區規定：受讓方是指為落實建設項目佔補平衡通過有償方式取得補充耕地指標的設區市、縣（市）人民政府或建設用地單位，但只有設區市、縣（市）人民政府才能作為出讓人，企業不能作為出讓人。四川省則規定：出讓方和受讓方都只能是市（州）和縣（市、區）人民政府。那麼，究竟應該如何界定耕地佔補平衡指標的出讓人和受讓人呢？
承前所述，既然耕地佔補平衡指標屬於農村集體經濟組織或者約定的人，那麼，出讓人自然就應屬於農村集體經濟組織或者約定的人，而不應理所當然屬於市、縣（市、區）人民政府。根據現行立法，佔補平衡補充耕地是建設單位的法定義務，建設單位當然可以自行選擇以何種方式補充耕地指標，包括與村農民集體經濟組織協商投資整治宜農土地獲得耕地指標，或者出資委託他人整治宜農土地獲取耕地指標，或者直接以受讓人身份通過市場交易的方式獲得耕地指標。地方性立法強制規定指標轉出地的市、縣（市、區）人民政府為出讓人，轉入地的市、縣（市、區）人民政府為受讓人，與耕地佔補平衡指標應有的法律屬性不符。
本文提出重新界定耕地佔補平衡指標權屬的見解，並不當然否定政府也可以作為耕地佔補平衡指標出讓人的情形。在我國現行法中，政府收取耕地開墾費，專款用於開墾新的耕地，是開墾耕地的重要主體。《土地管理法》第31條第2款規定，對不能自行佔補平衡的用地單位，應按規定向各省、自治區、直轄市繳納耕地開墾費，專款用於開墾新的耕地。如《四川省<中華人民共和國土地管理法>實施辦法》第22條規定：「……耕地開墾費由批准農用地轉用的地方人民政府的本級土地行政主管部門在辦理農用地轉用報批時收取，存入財政專戶，專款用於開墾新的耕地，不得挪作他用。」這意味著，地方人民政府在將耕地開墾費用於開墾新的耕地時，便成為開墾耕地的投資人，對於投資整理的新增耕地指標，自然是出讓人。
佔補平衡補充耕地作為建設佔用耕地單位的一項法定義務，應當藉助於市場機制去落實，而不是單純依靠行政手段。目前，各地佔補平衡指標市場化交易幾乎都由項目地的地方政府依靠行政手段從交易平臺購買補充耕地指標，為建設單位填補非農建設佔用耕地的指標。地方政府將民間投資主體開墾耕地形成的耕地佔補平衡指標收歸自己手上，又作為出讓人將指標轉讓給其他需要指標的地方政府，實質是形成了耕地佔補平衡指標的交易壟斷，帶來的結果只能是缺乏市場競爭，政府牢牢控制指標價格，將所謂「耕地佔補平衡指標市場化交易」淪落為計劃供應的另一種表達。地方政府從提供耕地指標交易服務中賺取「二手錢」，不符合服務型政府的職能定位。政府或政府設立的土地儲備中心、平臺公司等都應該從耕地佔補平衡指標交易中抽身出來，而不應該「硬生生」去充當出讓人和受讓人。
（四）合理確定耕地佔補平衡指標保護價
在納入研究的樣本中，四川省規定耕地佔補平衡指標的流轉價格由出讓人和受讓人「通過協商確定」，參照標準是耕地佔補平衡指標的取得成本、耕地開墾費繳納標準、新增耕地的質量等級、合理利潤等因素。廣東省規定跨市級行政區域交易耕地儲備指標的，交易價格不得低於縣和縣級市轄區耕地開墾費繳納標準；在市行政區域內交易耕地儲備指標的，交易價格最低標準由市人民政府根據當地實際情況確定，並報省人民政府土地行政主管部門備案。成都市規定，當佔補平衡指標的成交價低於2.5萬元/畝時，由成都市土地儲備中心進行保底收購［37］。貴陽市新增耕地指標置換價在2.5—3萬元/畝之間，市土地儲備中心在收取申請方款項時加收一定比例的開墾費，其中，市級以上重點項目按協議價105%收取，其他項目按協議價的120%收取，貴陽市國土資源局從盈餘部分中提取3-5%用於指標庫運行、維護等，再提取3-5%獎勵在土地開發整理及耕地佔補平衡工作中做出貢獻的單位和個人。陝西省寶雞市的補充耕地指標轉讓指導價格為在市域縣（區）之間轉讓為1萬元/畝，在市域外轉讓為2萬元/畝。江西省上饒市的市級新增耕地指標庫中的指標，在市政府安排使用後，由市財政按1.2元/畝的價格給予補償；市重點交通、水利、電力建設項目所需佔補平衡指標，市政府另行調用縣級新增耕地指標庫指標，由項目單位按照1.2萬元/畝給予補償；市域範圍內調劑新增耕地指標調劑補償款為1.5萬元/畝；向市域外調劑新增耕地指標後致使自身耕地佔補平衡無法落實，需要調劑使用其他縣（市）新增耕地指標的，應向指標調出方支付不低於1.8萬元/畝的指標調劑補償款。因此，各地對耕地佔補平衡指標的價格採取了不同的管理方式，呈現出不同的價值取向。
對於一般經營性項目耕地佔補平衡指標的交易價格，有研究提出應由造地完全成本(P1)、指標出讓方發展權補償價格(P2)、指標出讓方的經濟獎勵(B1)組成，而重點項目和公益性項目的補充耕地指標交易價格則包含P1、指標出讓方的經濟獎勵（B1）和建設用地指標獎勵（B2）［38］。上述價格構成的提出，並沒有給出能夠讓人信服的論證，是經不住推敲的：一是指標出讓方的發展權來源於何處，應該如何設定補償價格。我國新增耕地指標，被政府等量用於另一塊農用地轉用審批時的規模考量，新增耕地的開發權並沒有永久喪失，如符合土地規劃，新增耕地還是可以申請轉為農用地的，這完全不同於美國的土地發展權轉移。既如此，指標出讓人哪來的發展權？給予發展權補償便沒有基礎。二是指標出讓方的經濟獎勵，是否是指標出讓方應獲得的必要利潤，研究也未指明。從鼓勵社會資金投資土地整治的角度看，確保指標出讓方必要的利潤是有必要的，但不應上升成一項原則，否則，土地整治就會變成一項只賺不賠的投資，社會資本將會大量湧入，並不利於耕地佔補平衡的長期目標。所以，指標出讓方的經濟獎勵必須控制在合理的範圍內，指標出讓人的投資收益還是應交給市場去反映，而不應該主要靠行政手段。三是建設用地指標獎勵作為重點項目和公益性項目佔用耕地平衡指標價格的組成部分之一，理論依據在哪裡，如何計算，同樣缺乏論證。
本文認為，對耕地佔補平衡指標確定一個交易底價，且規定交易底價不低於提供補充耕地指標所在地的開墾費繳納標準，具有合理性，可以借鑑。原因在於：如成交價低於耕地開墾費，就意味著地方財政要為這個價格缺口買單，不符合「佔用耕地的單位負責開墾與所佔用耕地的數量和質量相當的耕地」的原則。同時，由於補充耕地指標交易目前還未進入市場，離真正的市場化交易還有較長一段路要走，對補充耕地指標規定底價有利於保護土地整治的投資行為，防止價格較大波動帶來的風險。同時，四川省規定在協商確定耕地佔補平衡指標的價格時，應參考新增耕地的質量等級，是具有前瞻性的，值得提倡。但問題在於，在未建立起「以質抵量」的耕地佔補平衡規則之前，誰又願意花高價去購買價格更高的新增耕地指標呢？只有在購買價格與補充耕地的數量成正向關係時，補充耕地的質量等級與交易價格掛鈎才具有可操作性。原則上，新增耕地質量等級越高，表明可以折抵的建設佔用耕地指標就應越多，價格也就越高，反之，如新增耕地的質量等級越低，可以折抵的建設佔用耕地指標就應越少，價格也應越低。
（五）交易方式的選擇必須體現指標作為自然資源的價值
上市交易的耕地佔補平衡指標，一般情況是由若干份新增耕地規模集合而成的「指標包」，而「指標包」的大小並無一定之規，完全是人為確定的。譬如，2008年12月10日重慶農村產權交易所進行了二宗地票交易，一個是08001號地票，指標面積為300畝，成交單價為8.53萬元。另一個是08002號地票，指標面積為800畝，成交單價為8.02萬元。前後二張地票成交單價相差0.51萬元。2011年4月24日，重慶農村產權交易所發布面積達6600畝的地票8份，其中1000畝6份、500畝1份、100畝1份，規模低於1000畝以下的地票，都獲得了競買者的追捧，而上千畝的大單主要被重慶「八大投」（指重慶地產集團、重慶城投公司等國有投資集團)購買，由於競爭小，成交價自然也不高。重慶農村土地交易所成交的價格最高的一筆地票，是一單幾十畝的地票，交易價格達到了每畝30多萬元。這麼一個簡單的組合，就極大地改變了競買地票的熱情，直接影響了價格，而這個「乾坤」完全掌握在政府手中。無獨有偶，成都2010年12月推出的「持票準入」制度後的第一場地票拍賣，其將2000畝建設用地指標分為10畝、20畝、30畝、50畝、100畝、150畝、200畝共30個標的，交易異常火爆，成交均價達到了76.47萬元/畝。這說明，指標的價格跟供給方的意願關係不大，但與交易方式關係緊密，「指標包」的大小在很大程度上決定了指標的價格，「指標包」越大，所需資金就越大，有能力購買的人就越少，更多的人就被排除在競買人之外，成交價格自然就越低。反之，包越小，價格就會越高。這在一個方面反映出，指標打包方式缺乏規範約束，「指標包」就有可能成為有實力競買人場外活動的對象，從而直接影響價格，需要對指標的打包方式進行建章立制，不能人為地為某些特定主體「量身定製」，從而將成交價格變相讓由政府掌控。「應該進一步將這些大單進行拆分，不然上千畝一單的地票純粹就是為重慶儲備了土地需要指標的八大投這些國企量身定做，成交價格基本上就是掛牌價格，不利於充分讓農民獲得收益的初衷。 」［39］
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