來源：觀察者網
文/周遠方
編輯/莊怡
11月10日，國家市場監管總局發布《關於平臺經濟領域的反壟斷指南(徵求意見稿)》，其中提及「二選一」、「大數據殺熟」等近年輿論廣泛關注的現象，實施差別待遇，商譽詆毀、裹挾交易等違法違規競爭行為也被點名。
當天，阿里、騰訊、美團、京東、拼多多股價紛紛大跌。
中國真的要加強監管了，嗅覺敏銳的市場顯然讀出了這樣的信息。
當前大環境下要求「二選一」，合適嗎？
最近幾年，「618」、「雙11」總是成為成為「二選一」爭議的高發時段，今年，有一樁案子的戰線拉得比較長。
從今年4月份起，有部分商家反饋，專注於品牌特賣的知名平臺唯品會開始要求商家在該公司和競爭對手「愛庫存」之間做「二選一」。
唯品會官方網站截圖
唯品會依靠服飾尾貨起家，優勢品類是服裝、鞋、包等，用戶群體中女性會員超過80%，70%的GMV由服裝品類貢獻。這些特性都導致其新季度財務業績深受新冠肺炎疫情對服裝行業的衝擊影響。2020年一季度，中國服裝鞋帽、針紡織類商品零售總額同比下降32.2%，化妝品零售額同比下降13.2%。
疫情影響下，物流服務延遲、供應鏈反應緩慢及消費者對可自由選擇類別需求的疲軟等，導致唯品會2020年Q1的GMV同比下降14.5%至289億元。除了特賣之外，公司的產品銷售收入為 179.6億元，同比減少 12.2%；其他收入為8.3億元，同比減少 3.5%。
正是在這樣的背景下，8月份，更多唯品會商家受到了「二選一」的壓力。
愛庫存官方網站截圖
商家A是一家供貨商，該公司對觀察者網表示，往常唯品會有時也會有這樣的要求，但往往是「一陣風」，但8月這次是動了真格，他們使用監控軟體監測，一旦發現商家在愛庫存上線活動，立即將商家在唯品會上線的商品下架，並且要求該商家在工作溝通群中表示自願放棄與唯品會的合作。
商家A表示，目前已經被唯品會完全停止合作，自身去年在唯品會平臺上的銷售額高達五六千萬，因此損失較大，不得已作出了裁員的決定。作為供貨商來說，願望很簡單，就是希望去哪些平臺都應該由商家自己做選擇，而不是由平臺來強迫做選擇。
商家B是一名大學畢業不久的創業者，她對觀察者網反映，被迫「二選一」後，不得不在愛庫存下架，這不但使自身的銷售渠道受到損失，而且由於事出突然，非常影響自身在消費者中的信譽。
她表示，現在年輕人就業來說壓力就比較大，尤其是今年受到疫情的影響，經濟下行壓力本來就大，消費也不太好，在這樣一個情況下，本來大家都是希望能夠儘可能多找一些出路。「二選一」其實是減少了很多人的選擇渠道，雖然可能保障了唯品會部分的利益，但是對整個社會的價值可能是下降的。
愛庫存方面對觀察者網表示，已在9月11日通過郵遞的形式，正式向國家市場監督管理總局、廣東省市場監督管理局、廣州市市場監督管理局、廣州市荔灣區市場監督管理局等四家機構實名舉報唯品會強迫供貨方「二選一」。
愛庫存表示，其多次嘗試與唯品會溝通無果，自9月初遞交舉報函至今，受到影響的商家規模不斷擴大，至今已經從約400家上升到500多家，僅11月受到影響的商戶就有150家。
觀察者網24日嘗試就此事聯繫唯品會，客服接聽電話後曾承諾向公司有關部門反饋並給予答覆，但截至發稿未有進一步的回音。
現行體系下認定違法難，但監管正在從緊
適逢11月10日發布的《關於平臺經濟領域的反壟斷指南(徵求意見稿)》和10月20日發布的《網絡交易監督管理辦法（徵求意見稿）》都在公示徵求意見階段，兩部文件都提及了「二選一」現象，觀察者網就此諮詢多位法律學者和執業律師。
上海大學智慧財產權學院院長許春明教授對觀察者網表示，「二選一」行為是否違法需要作法律判斷，只有兩種情況導致違法，第一種是「壟斷」，第二種是「不正當競爭」，其中「壟斷」的認定非常嚴格，必須要求平臺已經形成了在相關市場的市場支配地位，然後他去濫用市場支配地位，限制和排除競爭，這個時候才會構成《反壟斷法》定義的的「壟斷」行為之一——濫用市場支配地位的行為。最著名的京東起訴天貓的案子，實際上最難的就是要認定天貓是不是在相關市場具有「市場支配地位」，直到現在，這個案子的焦點可能就在這一點上。
從「反不正當競爭」這個角度來說，現在還沒有明文規定「二選一」是一種不正當競爭行為。儘管反不正當競爭法有第12條的俗稱「網際網路條款」，但實際上第12條裡沒有涉及到電子商務的「二選一」經營行為，只是規範強制刪除、強制安裝等行為。所以，如果要用《反不正當競爭法》，那就要適用該法第2條的規定，這是一條原則性的一般規定，要去認定市場主體是否違背誠實信用和商業道德。實際上，在智慧財產權領域，這種獨佔許可、排他許可較為普遍，關鍵是訂立排他協議的雙方意思表示是否自由、充分、真實，最近公示的《網絡交易監督管理辦法（徵求意見稿）》裡提到「二選一」，同樣是貫徹了這樣的精神。
從目前的司法實踐來看，「二選一」這種行為雖然歷史悠久、存在普遍、討論熱烈，但官方對此始終持一種高度關注但「包容審慎」的態度，不但法院並沒有做過相關判決，市場監管部門也較少剛性執法，比較多的是對爭議雙方約談調解。
「按照《《電子商務法》的相關規定，目前的行政處罰上限是200萬元」，隆天律師事務所執行主任、合伙人王小兵律師對觀察者網表示，「這個處罰力度跟網際網路企業本身通過『二選一』這種手段所能夠獲得的利益來比是很小的一部分，對企業來講成本不高，所以一些企業會有動力去這麼做。」
王小兵律師認為，「二選一」會阻礙市場的充分的競爭，對消費者的自主選擇權也是一個損害，那麼最終如果這種行為不進行一些規制的話，會損害平臺上的一些商家商戶的利益，最終還是會由消費者為這部分損失買單。
但另一方面，市場的有序競爭狀態是一種微妙的平衡，也是一種公共利益，要維護這種平衡要講究方式方法。上海交大凱原法學院劉維副教授分析，市場經濟鼓勵意思自治下的充分競爭，這時候政府不應該隨便幹預市場；只有當某些市場主體積累了足夠的優勢而有能力扼殺競爭，反過來又傷害競爭自由的時候，政府才應當適當出手。
劉維對觀察者網表示，把「二選一」這個現象跟中國對整個網際網路治理的進程結合起來觀察，會發現一個非常有趣的現象。
我們的網際網路和電子商務發展，在90年代從0開始，起初都是一個叢林法則狀態，如果微信和支付寶在當時就遭到非常嚴格的監管，那中國的網際網路肯定不會有發展，當時我們對網際網路的治理主要持「包容審慎」的態度；但是現在20多年過去了，監管尺度實際上也一直在演化，很多規則已經慢慢確立起來，我們現在是不是還要一樣對網際網路巨頭們包容審慎？
及時預防壟斷，有利數字經濟健康發展
有意思的是，唯品會此前主張，自身是「二選一」的受害者。
2019年11月，拼多多、唯品會兩大電商向北京高院提出申請，請求以第三人身份加入著名的京東訴天貓「二選一」的訴訟。
此前，京東起訴天貓濫用市場支配地位，索賠10億元。作為「騰訊系」的唯品會、拼多多申請加入訴訟的理由高度一致，兩家電商認為，兩公司也是天貓的競爭對手，且在同一相關市場，也受到「二選一」影響。因此，京東起訴天貓的判決結果，將對兩家具有法律上的利害關係。
據公開資料，早在2014年3月10日，騰訊與京東聯合宣布騰訊入股京東15%，成為其重要股東。京東的2018年年報顯示，騰訊持股17.8%，為第一大股東，劉強東持股15.4%，為第二大股東。近年來，騰訊又分別入股拼多多、唯品會等電商平臺。2017年12月，唯品會發布公告，稱騰訊和京東以現金形式向唯品會投資總計約8.63億美元，交易完成後，騰訊和京東分別持有唯品會7%和5.5%的股份。拼多多2018年年報顯示，騰訊持股16.9%，為第二大股東。
於是，三大「騰訊系」電商京東、拼多多、唯品會抱團，意圖就「二選一」爭議在司法層面上圍攻「阿里系」天貓。
表面看似一些公司的捉對廝殺，背後實際上是派系間的互相攻伐，以及利用攻伐對新生勢力進行收編的過程。
中國網際網路十幾年高速發展中，已經出現行業高度集中和壟斷的苗頭。
《新財富》雜誌本月公布的中國前30大手機應用中，有七成都來自阿里和騰訊。「騰訊系」應用每月活躍用戶共計57.37億人次，「阿里系」則為31.28億人次。華西證券研究所的統計顯示，中國網際網路的「BAT」（百度、阿里、騰訊）三足鼎立的局面，已隨著阿里和騰訊的快速擴張，演變為「AT」二分天下。去年阿里的營收達到5000億元，騰訊接近4000億元，而百度還停留在1000億元級別。
現在出臺網際網路反壟斷措施正是時候，新加坡國立大學客座教授、原新加坡金融管理局學院院長白士泮對媒體表示，如果等到中國網際網路公司像谷歌和臉書一樣「大到不能倒」時才進行限制，就為時已晚，在中國網際網路經濟發展初期，政府一直採取較為寬鬆的監管姿態，從而促成阿里和騰訊等網際網路巨頭的快速崛起。
「現在網際網路企業的翅膀硬了，風險大了，是時候把它們關到籠子裡」，白士泮說，「如果各個網際網路經濟領域的龍頭企業數量能增至四到六家，每家佔據的市場份額不超過25%，是相對健康的發展局面。」
這與許春明教授的觀察有重合，對於壟斷現象，他認同應該提前治理而非事後打擊的觀點，並向觀察者網進一步表示，今天中國網際網路行業事實上出現了寡頭化趨勢，確實到了必須加強監管的時刻。快速發展中的包容本身是一把雙刃劍，我們先鼓勵快速發展，到一定程度，必然要加強規範和監管。現在網際網路的頭部經營者已經具備了技術優勢、數據優勢、流量優勢，這種優勢甚至已經超越了政府監管部門的監管能力，如果對其不加強監管，那就會導致網際網路權力的過分集中，這將不利於網際網路的發展。
現在出現的強制「二選一」也好，「大數據殺熟」和「定向推送」也好，都是源於數據的過度集中化和獨佔性，才會有損害消費者利益。現在在有關的文件當中也很清楚地提出，要形成政府、平臺、商家、個人多方誠信共治的網際網路治理格局，做到技術和數據的共享，首先要做到的是平臺跟政府的數據共享，再逐步做到平臺和平臺之間的數據共享。
觀察近年來中國的立法進程，也能看到明顯的跡象。除了《民法典》以外，我們的立法的重點都在網際網路領域，無論是智慧財產權領域成立了網際網路法院，還是產品質量，消費者保護，電子商務，個人數據保護等等，都是針對網際網路領域，還包括刑法的幾次修正案，關注的也是網際網路犯罪。這就說明現在整個社會治理，社會監管，正在逐步把重點就放在網際網路，其實更多關注司法實踐更能發現問題，因為大量的案件都是涉網的。
在這個過程中，政府對網際網路監管的立場也可能會從容忍，逐步向審慎，最後向嚴格過渡，因為容忍是為了讓技術、市場和模式快速發展成熟；審慎是讓它逐步規範化；到了更嚴格的階段，就會有一個常態化的發展，也說明這一種模式和技術已經成熟了。整個社會發展進程，就是這樣一種螺旋上升的過程。
許春明認為，中國未來的方向一定會像歐盟一樣，加大對網際網路數據監管，最終能夠做到讓電子商務、音視頻、新聞、社交等等一系列的網際網路秩序逐步好起來。