來源：國是直通車
如何監管？
電商平臺「二選一」問題再次引發輿論戰。這一次是唯品會和愛庫存。
愛庫存3日稱，唯品會強迫商家「二選一」，要求商家不得與愛庫存合作並強令商家下架在愛庫存上的所有商品和活動，還對商家商品進行日常巡檢，一經發現在愛庫存上繼續有售，唯品會即對商家進行通告懲戒，甚至直接下線商家在唯品會上的所有在售商品。
頗具戲劇性的是，唯品會曾與京東聯手抵制過天貓的「二選一」行為。2017年唯品會、京東聯合發聲明稱，天貓濫用市場優勢地位裹挾商家，涉嫌違反《反不正當競爭法》，嚴重侵害商家的自主經營權和消費者的選擇權，扼殺了公平競爭的市場環境。
有網友感嘆，唯品會終於活成了自己最討厭的模樣……不過，唯品會隨即向媒體表示，愛庫存的指控不屬實。
「二選一」法律適用難題待解
所謂「二選一」，是指一些電商要求入駐商家只能在該平臺提供商品或服務，不得或者變相要求商家不得同時在其他平臺經營。
其實「二選一」或者「獨家交易」現象，網絡行業普遍存在，國美和蘇寧、京東和蘇寧、京東和噹噹、淘集集和拼多多，甚至美團和餓了麼等送餐平臺也曾為此打過口水仗。更遠則可溯至騰訊和360公司的「3Q大戰」。
圍繞「二選一」論戰，被「二選一」方的指控總離不開對方涉嫌違反《中華人民共和國反壟斷法》。
愛庫存指控唯品會的行為涉嫌違反《中華人民共和國電子商務法》《中華人民共和國反壟斷法》《中華人民共和國反不正當競爭法》等相關法律法規，違背了市場經濟公平競爭的基本原則。
唯品會在被天貓「二選一」時，也指控天貓利用市場壟斷地位，濫用市場優勢地位裹挾商家，涉嫌違反《反不正當競爭法》。
但電商平臺強制商家「二選一」是否觸及法律底線？電商平臺有自己的說法，法律專家也觀點不一。有人說這是以大欺小，以強凌弱，涉嫌違法；也有人認為，電商平臺「二選一」符合商業邏輯。
中國社科院大學網際網路法治研究中心執行主任劉曉春向中新社國是直通車記者表示，適用《反壟斷法》對電商平臺「二選一」展開調查的難度不小。
北京大學法學院副院長、電子商務法研究中心主任薛軍亦向中新社國是直通車記者表示，就對「二選一」行為的法律規制來說，《反壟斷法》的門檻更高，必須面臨異常複雜的相關市場界定、市場份額測定和對濫用行為的認定。
其實，不只在中國，全球範圍內對商業壟斷的判定都是難題。網際網路行業的複雜性更進一步增加了壟斷判定的難度，並不像多數人通常認為的那樣，某家企業佔絕對大的市場份額就是壟斷。
以著名的「3Q大戰」為例，騰訊QQ在網際網路社交領域佔有絕對霸主地位的背景下，宣布用360就不能用QQ。360遂起訴騰訊壟斷，濫用其市場支配地位。但最高法院裁決，奇虎360敗訴。
實際上，反壟斷法自誕生起，就面臨著如何對複雜經濟行為進行壟斷認定的難題。在網際網路經濟等新經濟模式領域難度更大。
武漢大學智慧財產權與競爭法研究所所長寧立志說，「二選一」規制的基本法律框架以合同為軸心。相關執法依據上，《電子商務法》第二十二條、第三十五條均指向競爭法。而依《反不正當競爭法》執法須有直接具體依據，難以涵攝「二選一」情形；《反壟斷法》實施門檻高，規制「二選一」有難度。
截至目前，中國還沒有產生一起網際網路領域的反壟斷行政執法查處案例。
況且，現在電商平臺要求商家「二選一」更隱蔽，已由開始的明確要求發展成暗示。商家不從，平臺便直接通過技術手段，對商家進行搜索降權、屏蔽等措施。
在劉曉春看來，目前判決的難點在於，要對《反壟斷法》上的一些關鍵概念作出符合網際網路特徵特別是電商交易特徵的新解讀，注入新的考量因素，甚至有可能需要創設出新的概念。比如：對市場交易產生實質影響的因素，其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度，其他經營者無法與現有經營者開展有效競爭的具體體現等。
「二選一」不能傷害商家和消費者
換句話說，相對於傳統行業，《反壟斷法》在網際網路、尤其是電商行業可能略顯力不從心。那怎麼辦？
國家信息中心分享經濟研究中心副主任於鳳霞向國是直通車表示，「二選一」侵犯了入駐商家在其他平臺上自由發展的經營自主權，也讓消費者失去了在不同平臺進行對比選擇的機會。
薛軍則對國是直通車記者強調，如果「二選一」的確帶來嚴重後果，就應該設法嚴管而不是糾結在《反壟斷法》的適用之中。「如果有非常嚴重的消極後果，就應該予以嚴管，而不需要扣上反壟斷、反不正當競爭的大帽子，才可以採取行動。」
但這需要對「二選一」有清晰的定義。劉曉春向記者表示，目前「二選一」的提法比較模糊，需要進行清晰界定。
她認為，傳統的獨家交易並不必然違法，通常事先設定的獨家交易或者限制性交易條件，屬於企業的經營自主範圍。但是如果行為涉及範圍超出了特定的限度和範圍，對於競爭和市場秩序造成了負面的影響，則有可能出現法律幹預的必要性。
薛軍亦表示，如果平臺事先有同商家進行溝通，明確如果商家「二選一」會獲得平臺的資金、流量和推廣等扶持，此類行為可視為獨家交易，難說不合法；但如果事先沒有告知，而是事後通知商家必須「二選一」，且商家在進行「二選一」後得不到平臺給予的扶持等對價交換，此類「二選一」行為就難說合法了。
換句話說，判定「二選一」是否觸及不正當競爭的底線，要看平臺有沒有事先告知商家，不「玩陰的」；還有一個「度」的問題，如果強制要求商家撤出其他平臺、對於入駐其他平臺的商家進行流量降權等不透明的處理方式，可能就超出了這個「度」。
作為《電子商務法》起草成員，薛軍認為，相較於《反壟斷法》和《反不當競爭法》，《電子商務法》第三十五條的規定，會為解決「二選一」問題提供更具有可操作性的措施。
「二選一」爭端亟待解決
2019年，國家市場監管總局網絡交易監督管理司相關負責人曾在杭州表示，將對電商平臺「二選一」依法開展反壟斷調查。
依法展開調查，對於平息持續爭議數年之久的電商「二選一」混戰意義重大。
法學專家向中新社國是直通車記者表示，相關部門如果能藉助此次電商平臺白熱化交戰，對持續縈繞在行業內的「二選一」爭端做個一錘定音，將對今後規範中國電商行業發展秩序和維護消費者利益大有裨益。