審判實務 | 網路遊戲直播的法律問題研究

來源： 廣知法院課題組

轉自：廣東省高級人民法院

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開欄的話

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網路遊戲直播的法律問題研究

廣州智慧財產權法院課題組

編者按

針對當前網路遊戲直播訴訟中最突出的網路遊戲直播畫面是否享有著作權、屬於何種作品問題，本文通過對學者觀點的分析、司法實踐的梳理、借鑑國外的經驗，認為網路遊戲調用的資源庫如果具有獨創性，則該網路遊戲應當被認定為類電影作品。網路遊戲運行畫面是網路遊戲表達的一部分，故網路遊戲運行畫面也是類電影作品，未經許可的網路遊戲直播行為侵犯了著作權法規定的「應當由著作權人享有的其他權利」，且難以構成合理使用，解決了網路遊戲直播中的核心法律問題。本文還對網路遊戲直播中網路遊戲的權益人是否構成壟斷、網路遊戲直播平臺是否構成不正當競爭、網路遊戲直播案件中的禁令申請審查、網路遊戲直播主體的法律責任等問題進行了分析，並對解決網路遊戲直播中出現的問題提出建議。

《粵法智庫》第1期 • 調研來自廣東省高級人民法院00:0041:32

「夢幻西遊」案引起了針對網路遊戲在著作權法上應如何定性，網路遊戲直播是否屬於侵權行為，如果侵權又侵犯了何種權益等問題的廣泛討論。無疑，對網路遊戲直播相關的法律認定，對網路遊戲開發商[1]、網路遊戲直播平臺、網路遊戲主播的利益，以至對網路遊戲直播行業、網路遊戲競技行業的發展均會產生深遠的影響。鑑於此，本文擬對網路遊戲直播的相關問題進行梳理，並立足於網路遊戲行業和網路遊戲直播行業的發展，提出相關建議。

近年來，遊戲直播平臺市場規模迅猛增長，由2014年的4.3億元，增長至2017年的87億元，預計到2020年將達到246.3億元。遊戲直播平臺用戶規模由2014年的0.2億人，增長至2017年的2.2億人，預計到2020年將達到3.4億人。[2]

（一）網路遊戲直播的分類

總體上說，網路遊戲直播分為以下兩類：

1.網路遊戲競技直播

例如《英雄聯盟》《王者榮耀》等，賽事的主辦方通過直播網路遊戲競技比賽，已經形成了引人注目的商業經營模式。

2.網路遊戲平臺直播

例如虎牙、鬥魚等直播平臺已有《夢幻西遊》等劇情類遊戲，以及各款休閒遊戲、單機遊戲的直播頻道。不少用戶只是為了欣賞遊戲畫面、劇情以及主播的解說。

（二）網路遊戲直播案件的特點和成因

網路遊戲直播在興盛的同時，也引起了網路遊戲開發商的不滿，他們認為網路遊戲直播應當獲得其許可，並由此引發了訴訟。典型的有上海耀宇文化傳媒股份有限公司訴廣州鬥魚網絡科技有限公司侵害其著作權並構成不正當競爭的「鬥魚案」[3]、廣州網易計算機系統有限公司訴廣州華多網絡科技有限公司侵害其著作權並構成不正當競爭的「夢幻西遊案」[4]以及騰訊科技（成都）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司訴運城市陽光文化傳媒有限公司、今日頭條有限公司等侵害其著作權並構成不正當競爭的「王者榮耀案」[5]。

涉網路遊戲直播案件雖少，但是已經能看出訴訟相關方的利益博弈及相關的案件特點：

1.訴訟各方主體具有很大的影響力，訴訟能力強

無論是網路遊戲開發商，還是知名網路遊戲直播平臺，均有很大的影響力和很強的訴訟能力。

2.網路遊戲直播案件大多涉及不正當競爭

權利人在提起訴訟時，大多會涉及不正當競爭也是網路遊戲直播案件的典型特色。

3.要求保護權益的多元化

網路遊戲開發商既要求保護軟體，也要求保護直播畫面，還要求保護網路遊戲內的場景、音樂、劇情等。同時，網路遊戲開發商還會主張網路遊戲直播構成不正當競爭。

4.管轄法院的級別多元

從案件上看，由於當前權利人對於網路遊戲直播侵犯其何種權益的認定不一，涉網路遊戲直播案件的一審既有在基層的上海市浦東新區人民法院，也有在中級法院的廣州智慧財產權法院。

網路遊戲直播所使用的主要是網路遊戲的運行畫面，而網路遊戲的運行畫面是網路遊戲呈現給玩家的部分。因此，要確定未經授權進行網路遊戲直播是否侵害著作權，無疑先要確定網路遊戲直播畫面歸屬於哪類著作權，而這就需要進一步釐清網路遊戲的著作權屬性。

（一）網路遊戲的概念及構成

網路遊戲首先是電子遊戲。早期的電子遊戲雖然也有圖像、聲音、文字，但其核心僅是軟體代碼，明顯屬於計算機軟體。隨著計算機技術的發展和遊戲產業的成熟，電子遊戲已成為一個包括程序、音頻、視頻、圖片、文檔等的綜合體。電子遊戲作品的核心內容可以分成兩部分，即遊戲引擎和遊戲資源庫，遊戲引擎是由指令序列組成的單純的電腦程式，遊戲資源庫是指電子遊戲軟體中各種素材片段組成的資源庫，含有各種音頻、視頻、圖片、文字等文件，在遊戲運行過程中，遊戲引擎系統自動或應用戶的請求，隨時調用資源庫的素材並呈現在用戶面前。[6]

有學者認為網路遊戲可以由深到淺分為四個層面[7]，即：魂、骨、肉、皮。第一個層面是「魂」，指遊戲的類型、模式，例如消除、卡牌、格鬥、冒險、角色扮演、體育競技等等。魂決定了一款遊戲是什麼種類，也決定了在其他幾個層面中遊戲開發的大方向和可發揮空間。這是最深層也是最基礎的，屬於思想、創意的範疇，無法獲得著作權保護。第二個層面是「骨」，也就是遊戲引擎，相當於一個遊戲的整體框架。百度百科上對遊戲引擎的介紹是：「已編寫好的可編輯電腦遊戲系統或者一些交互式實時圖像應用程式的核心組件。這些系統為遊戲設計者提供編寫遊戲所需的各種工具，其目的在於讓遊戲設計者能容易和快速地做出遊戲程式而不用由零開始」。現在很多遊戲廠商都是在別人已經開發好的遊戲引擎的基礎上，加入關卡設計、建模、美術效果等，從而實現低成本、高效率地推出一款新遊戲。遊戲引擎的核心是代碼，屬於計算機軟體保護的範疇。第三個層面是「肉」，就是遊戲設計。它是在骨，即遊戲引擎的基礎上添加包括規則和玩法細節以及人物、道具、情節設置等方面的內容。第四個層面是「皮」，也就是我們常說的遊戲資源。這部分是屬於感官層面的內容，是玩家在遊戲過程中通過我們的眼睛、耳朵等器官可以直接感知、接收到的圖像、聲音、動畫、文字等內容。「肉」是將「魂」「骨」與「皮」連接起來的中間部分。我們認為，從網路遊戲的構成看，兩款網路遊戲是否實質性一樣，雖然遊戲引擎代碼的「骨」非常重要，但對於普通玩家而言，遊戲設計的「肉」和遊戲資源的「皮」更加直觀，也是區別一款遊戲與另一款遊戲的重要特徵，而遊戲設計的「肉」和遊戲資源的「皮」顯然並非軟體代碼。

（二）網路遊戲的作品種類判斷

僅僅通過軟體代碼來展現圖像、聲音、文字的網路遊戲，如現在仍然存在的一些小遊戲，其核心僅是軟體代碼，明顯屬於計算機軟體，本文不再討論。

由遊戲引擎和遊戲資源庫組成的網路遊戲，遊戲引擎構成著作權法保護的作品——計算機軟體，它的表達更多體現的是算法、公式和函數，而不是那種簡單的非此即彼表達；遊戲資源庫中的音頻、視頻、圖片、文字等素材在構成著作權法意義上的作品時，可以獲得著作權法的保護。[8] 那麼網路遊戲本身是否屬於作品呢？由於作品類型法定，很明顯，依據《著作權法》第三條的規定，網路遊戲整體如果要構成作品只能是電影作品和以類似攝製電影的方法創作的作品（以下簡稱類電影作品）或者計算機軟體。

1.網路遊戲是否屬於類電影作品

根據類電影作品的概念分析，我們認為，網路遊戲調用的資源庫如果具有獨創性，則該網路遊戲應當被認定為類電影作品；如果調用的資源庫並不具有獨創性，如一般的棋牌遊戲等，則該網路遊戲因享有著作權的僅是計算機軟體，只能獲得計算機軟體作品的保護[9]。具體分析如下：

一是表現形式上，網路遊戲「由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成」。玩家在運行網路遊戲時，呈現在玩家面前的是「由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成」的畫面。特別是，這些「一系列有伴音或者無伴音的畫面」並非是由軟體原始碼生成，而是軟體原始碼調用資源庫裡的音樂、圖像等內容構成。雖然玩家的操作形成的畫面具有互動性，但都是調用資源庫中的內容形成的畫面和音樂的呈現。而且法律並沒有限定觀眾不能對類電影的畫面和進程進行幹預，因此，玩家的操作對於畫面呈現的影響並不影響將網路遊戲認定為類電影作品。

二是製作方式上，網路遊戲存儲在一定介質上。雖然網路遊戲作品的創作方法不是「攝製」，而是「製作」，但無論是光碟還是硬碟，其仍存儲在一定的介質上，而且當前越來越多的動畫電影已使用「製作」的方式，而非「攝製」的方式創作，即使是以「攝製」的方式創作的電影，也越來越依賴電腦進行後期製作，而非單純「攝製」。

三是傳播方式上，網路遊戲「能夠藉助適當裝置放映或以其他方式傳播」。當前電影和類電影的放映或傳播方式已不局限於電影院、電視臺，也包括個人電腦、網絡點播等。網路遊戲同樣需要藉助個人電腦、移動終端等方式運行，符合「能夠藉助適當裝置放映或以其他方式傳播」的類電影作品的條件。

2.網路遊戲不屬於計算機軟體

網路遊戲開發商一般都會進行著作權登記，而登記證均為《計算機軟體著作權登記證書》，因此，有人認為網路遊戲屬於計算機軟體。如果針對上文提到的小遊戲，這種觀點認定正確，然而針對由遊戲引擎和遊戲資源庫組成的網路遊戲，則該觀點有明顯的問題。網路遊戲資源庫中的音樂、動畫等明顯並不屬於計算機軟體，也不可能通過軟體代碼編譯，而只能通過遊戲引擎調用。因此，網路遊戲並非計算機軟體，進行計算機軟體登記的只是遊戲引擎。畢竟遊戲引擎是一款遊戲的支架所在，而遊戲的資源庫則在不斷變動，逐一進行登記既不可能也沒有必要。而且，時至今日，為了縮短開發周期、節約開發成本，第三方引擎廣泛應用於電子遊戲。一款電子遊戲中，可能只有小部分的代碼是為了該款遊戲而專門編寫的。[10] 如果將網路遊戲認定為計算機軟體，保護的無疑是遊戲引擎開發公司，而非網路遊戲開發商。

3.網路遊戲不屬於彙編作品

彙編作品一般是指對他人作品進行的選擇或編排，並不包括對自己創作的作品的選擇或編排，否則將會導致對自己創作的作品產生雙重保護，並且架空了彙編作品的設置意義。網路遊戲的文字、音樂、圖形等各要素都是遊戲開發人員自己創作的，在各要素可以單獨構成作品的情況下又主張可以對其整體構成彙編作品，顯然背離了彙編作品的設置目的和應有之義。[11]

4.關於將網路遊戲認定為類電影作品與現行法律規定的協調

依據《著作權法實施條例》第四條第（十一）項的規定，電影作品和以類似攝製電影的方法創作的作品，是指攝製在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，並且藉助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。將網路遊戲認定為類電影作品與《著作權法實施條例》第四條第（十一）項的規定之間是否會存在衝突？

（1）從創作手法來看，網路遊戲運行畫面顯然沒有被事先「攝製」在一定的介質上，而是由玩家直接操作計算機調用既有遊戲資源而呈現出的連續動態畫面。對此，我們認為，當前完全利用計算機技術製作出的動畫電影已十分常見，並取得了電影放映許可。如果認為此類電影並不屬於著作權法意義上的電影作品無疑是不符合認知的。此外，依據《伯爾尼公約》第二條第（1）項，以類似電影的方法表現的作品，強調的是表現方式而非創作方法，網路遊戲本質上與電影作品或者類電影作品的表現方法相同。

（2）從傳播方式來看，「藉助適當裝置放映或者以其他方式傳播」這一要件隱含了類電影作品的傳播方式是單向式、被動式和敘事( 劇情) 式的，這一特點使其與遊戲畫面的互動性、操作性和規則性形成明顯差異。對此，我們認為，著作權法中對類電影作品的認定要件並無限定連續畫面的單向性。而且，遊戲系統的開發者已預設了遊戲的角色、場景、人物、音樂及其不同組合，包括人物之間的關係、情節推演關係，不同的動態畫面只是不同用戶在預設系統中的不同操作產生的不同操作/選擇之呈現結果，用戶在動態畫面的形成過程中無著作權法意義上的創作勞動。再次，在預設的遊戲系統中，通過視覺感受機械對比後得出的畫面不同，如具體的場景或人物動作的變化等，並不妨礙遊戲任務主線和整體畫面呈現的一致性。因此，儘管遊戲連續畫面是用戶參與互動的呈現結果，但仍可將其整體畫面認定為類電影作品。[12]

（三）網路遊戲運行畫面是類電影作品

網路遊戲是類電影作品，那麼網路遊戲的運行畫面是否就是類電影作品呢？

無玩家介入的網路遊戲運行畫面。此類網路遊戲運行畫面是不需要（或者基本不需要）玩家介入就能運行的遊戲畫面，表現形式一般為網路遊戲的初始運行畫面、掛機運行畫面等。此類網路遊戲運行畫面的形成過程是典型的網路遊戲引擎依設定自動調用網路遊戲資源庫內容的過程，所呈現的播放畫面和播放過程實質上與電影的播放畫面和播放過程並無不同。即此類網路遊戲運行畫面與網路遊戲數據是一體兩面的，是網路遊戲數據的呈現過程，此類網路遊戲運行畫面性質應為類電影作品。

有玩家介入的網路遊戲運行畫面。此類網路遊戲運行畫面是根據玩家的不同選擇來呈現的，呈現相應畫面的原因可能不僅是本地玩家的選擇，而且是全伺服器玩家不同的選擇。此類網路遊戲運行畫面需要玩家的勞動才可以最終呈現，其是否為類電影作品呢？我們認為，其仍然為類電影作品。理由如下：一是玩家的選擇勞動雖然對於畫面的呈現具有重要作用，但玩家的選擇只是影響了遊戲引擎調用資源庫內容的組合的不同，因此，玩家的作用並不是決定性的，其勞動也不是獨創性的勞動；二是類電影作品並不排斥互動性，事實上多線層、多結局的電影已有不少。網路遊戲運行畫面也不會因玩家的不同選擇，而在不同伺服器上變成不同的網路遊戲。因此，有玩家介入的網路遊戲運行畫面性質仍為類電影作品。

綜上，網路遊戲運行畫面是網路遊戲表達的一部分，網路遊戲的類電影作品的性質就已經決定了網路遊戲運行畫面的類電影作品性質，畢竟網路遊戲運行畫面只是網路遊戲數據的呈現過程，二者互為表裡，本質上是相同的。

網路遊戲運行畫面是類電影作品，未經授權使用網路遊戲直播畫面是否就構成侵權，是否可能屬於合理使用呢？

（一）未經授權使用網路遊戲直播畫面構成侵權

網路遊戲直播畫面主要有兩類，一是競技類網路遊戲直播畫面，這一般除了選手對戰使用的網路遊戲運行畫面外，還包括了雙方對戰的陣容、演播室嘉賓的解說、現場場景和觀眾等諸多畫面和聲音的組合；二是網路遊戲直播平臺的主播直播畫面，這主要是網路遊戲運行畫面和主播操作遊戲的界面的組合，還包括解說、觀眾彈幕評論等。無論是競技類網路遊戲直播畫面還是網路遊戲直播平臺的主播直播畫面，如果相應直播對畫面、聲音的選擇或者編排體現出獨創性，可能構成作品而受到保護。但無論是哪一類，網路遊戲直播畫面主要使用的均是網路遊戲運行畫面，而網路遊戲運行畫面是類電影作品，因此，網路遊戲直播畫面系對類電影作品的使用，即使構成作品，依《著作權法》的規定也不得侵犯網路遊戲運行畫面的類電影作品的著作權。

（二）網路遊戲直播不構成合理使用

未經授權進行網路遊戲直播顯然並不包含在《著作權法》第二十二條規定的構成合理使用的行為裡，因此，有學者主張可參考美國法上的「四要素」測試法，即使用作品行為的目的與性質、版權作品的性質、使用的數量與實質程度、對作品市場與價值的影響等進行分析網路遊戲直播是否構成合理使用。對此，我們分析如下：

1.使用作品行為的目的與性質

（1）網路遊戲直播時使用網路遊戲的目的對合理使用的影響

《著作權法》第四十七條、第四十八條並未規定具有商業目的或營利性是認定侵犯著作權的要件，事實上，無論是基於何種目的，客觀上在網路遊戲直播時已經使用了有著作權的網路遊戲。此外，根據《著作權法》第二十二條第一款第（二）項規定，構成「適當引用」的合理使用必須具備如下幾個要件：一是存在自己的新作品；二是目的在於介紹、評論某一作品或者說明某一問題；三是引用他人已發表作品；四是引用必須適當。然而在網路遊戲直播過程中，首先，通常網路遊戲直播系在遊戲畫面基礎上添加了解說、與觀眾互動的彈幕文字等，添加的內容較為簡單，直播畫面難以構成新作品。其次，網路遊戲直播雖然添加了解說、與觀眾互動等新的元素，但核心還是展示遊戲本身的畫面、劇情、音效、人物形象和操作技能，即使直播畫面構成新作品，其引用的量也顯然超過了適當引用的界限。故網路遊戲直播並不構成合理使用。[13]此外，對於極少數高級用戶（遊戲主播）而言，他們直播遊戲時，常常有數萬人同時在線，能夠為網路遊戲直播平臺帶來一定的商業利益。這類遊戲用戶傳播遊戲畫面的行為，具有明確的商業目的。

（2）網路遊戲直播時使用網路遊戲的性質是否構成轉換性使用

所謂「轉換性使用」，是指對原作品的使用並非為了單純地再現原作品本身的文學、藝術價值或者實現其內在功能或目的，而是通過增加新的美學內容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質，從而改變了其原先的功能或目的。因為「轉換性使用」所實現的功能與目的與被使用作品的預期功能與目的並不重合，作品不會因為「轉換性使用」而喪失其目標受眾，從而影響權利人對作品的正常使用以及其通過許可獲得的經濟利益。

可見，轉換性使用要求受眾基本不再關心原著作權的內容，使原著作權的價值喪失。誠然，有部分用戶觀看網路遊戲直播是為了學習操控遊戲中的角色和完成各種任務的技巧，但是，更多的用戶是為了觀看在高級玩家的操作下，網路遊戲能呈現出什麼樣的畫面和過場動畫、解鎖什麼樣的技能和場景。這從網路遊戲直播畫面主要是網路遊戲的畫面，而非高級玩家如何按鍵、如何點擊滑鼠的動作即可以看出，因此不構成轉換性使用。而用戶在欣賞了高級玩家如何通關後，很可能轉而去玩其他遊戲，尋求未知的刺激，特別對於劇情類網路遊戲更是如此，這事實上會造成網路遊戲用戶的流失。此外，網路遊戲的玩家是操作遊戲角色進行遊戲的，其本人並不構成遊戲畫面的一部分，也談不上為網路遊戲運行畫面增加新的美學內容。關於影響遊戲市場的問題，由於網路遊戲直播本身就是網路遊戲的衍生產業，他人未經許可進行網路遊戲直播必然會侵蝕網路遊戲開發商就網路遊戲直播領域所享有的市場份額和利益，故而並沒有「不會影響遊戲市場的情況」出現。

2.版權作品的性質

網路遊戲吸引玩家的地方在於其遊戲資源庫，而非遊戲引擎，而網路遊戲直播恰是使用了遊戲資源庫所呈現出的遊戲畫面，即使用了接近版權法所保護客體的核心範圍的作品內容，因此，使用網路遊戲運行畫面的網路遊戲直播行為並不構成合理使用。

3.使用部分佔版權作品的數量和實質程度

網路遊戲直播的時間或許相對於玩整個遊戲的時間並不長，或者只是網路遊戲多種玩法的一個方面，但是，網路遊戲直播吸引觀眾的無疑是直播網路遊戲中最精華的部分。如果一個網路遊戲主播只是在同一個地方簡單地刷怪升級，無疑是吸引不到觀眾的。因此，網路遊戲直播難以構成合理使用。

4.使用行為對作品市場或價值的影響

分析用戶傳播遊戲畫面行為對著作權人現有市場的影響時，應當考慮遊戲作品的具體類型。對於那些單純競技類遊戲而言，網絡傳播遊戲畫面對現有市場的負面影響有限。然而，僅此一點並不能滿足合理使用的要件。而對於部分並非競技類的遊戲而言，網絡傳播遊戲畫面對遊戲作品本身構成替代的可能性要更大一些，從而損害遊戲現有市場價值。這種情況下，無疑並不會構成合理使用。

網路遊戲（包括網路遊戲運行畫面）既然是類電影作品，就會涉及網路遊戲開發商禁止他人使用網路遊戲運行畫面是否構成壟斷的問題。此外，他人未經授權使用網路遊戲運行畫面進行網路遊戲直播，是否會構成不正當競爭也是當前面臨的一個問題。

（一）未經授權使用網路遊戲運行畫面進行網路遊戲直播是否構成不正當競爭

未經授權使用網路遊戲運行畫面進行網路遊戲直播是否構成不正當競爭，需要依據法律作具體的分析，而非一概而論。依據《反不正當競爭法》的規定，是否構成不正當競爭行為，應從以下幾個方面去考量：是否存在競爭關係、其他經營者的合法權益是否因涉案競爭行為受到損害、該競爭行為是否正當。

1.是否存在競爭關係

存在競爭關係是構成不正當競爭的前提條件，但該競爭關係並不需要是直接的競爭關係。在「王者榮耀案」中，法院指出，申請人騰訊深圳公司運營直播平臺直播《王者榮耀》遊戲，被申請人陽光文化公司在其運營的西瓜視頻APP開設《王者榮耀》直播專欄進行商業性直播，被申請人字節跳動公司、今日頭條公司為用戶觀看《王者榮耀》遊戲直播提供購買虛擬產品服務。申請人與被申請人的經營活動都涉及遊戲行業，兩者的經營範圍、消費群體存在重合，故可以認定雙方存在市場競爭關係。

2.其他經營者的合法權益是否因涉案競爭行為受到損害

在存在著競爭關係的情況下，未經許可使用遊戲畫面進行直播的網路遊戲直播平臺，無疑不需要支出相應的版權費用，從而在競爭中佔有優勢地位，此時，網路遊戲權益人的利益受損難以避免。

3.該競爭行為是否正當

判斷競爭行為是否正當的依據是該競爭行為是否違反了誠實信用原則和公認的商業道德。在「王者榮耀案」中，法院指出《王者榮耀》遊戲已在《用戶協議》多個條款中明確告知未經許可不得利用第三方軟體進行網絡直播、傳播等，但被申請人以有償方式召集、組織網路遊戲主播進行網路遊戲直播，使得大量主播違反用戶協議，擅自進行商業化直播，而被申請人則從直播吸引的用戶和流量獲取商業利益。被申請人的行為違反誠實信用原則和公認的商業道德。

（二）網路遊戲開發商禁止他人使用網路遊戲運行畫面進行直播是否構成壟斷

正如電影製作者有權拒絕他人未經許可播放其電影不構成壟斷一樣，網路遊戲開發商禁止他人未經許可使用網路遊戲運行畫面也不會構成壟斷。智慧財產權本身是一個壟斷性權利，網路遊戲運行畫面是類電影作品，網路遊戲開發商對其當然享有包括是否發表在內的壟斷性權利，而且一款網路遊戲也並不能構成一個市場。正如在華多公司訴網易公司濫用市場支配地位及不正當競爭糾紛案[14]中，法院指出，一方面，華多公司並未舉證證明在其所主張的相關市場中存在較為緊密替代關係的一組或一類商品，因此無法認定中國大陸《夢幻西遊2》網路遊戲服務市場這一售後市場是本案的相關市場。另一方面，《夢幻西遊2》運行呈現畫面形成的以類似攝製電影的方法創作的作品的相應著作權為網易公司所享有，即網易公司有權禁止他人未經授權直播《夢幻西遊2》網路遊戲。

（一）網路遊戲直播的模式和各主體的法律關係

網路遊戲直播的主體應如何承擔法律責任，依直播組織者與直播主播間合作模式的不同而不同。

1.網路遊戲競技賽事主辦方對參賽選手的競技進行直播

網路遊戲競技直播比賽是由賽事主辦方召集選手進行競技，一般也是由賽事主辦方進行網路遊戲直播。這種直播中網路遊戲玩家僅僅只是在玩遊戲。因此，應由網路遊戲競技的主辦方承擔相應侵權責任。

2.網路遊戲直播平臺與網路遊戲主播籤訂勞動合同

在這種模式下，網路遊戲主播實際上是網路遊戲直播平臺的員工，相應的侵權責任依法應由網路遊戲直播平臺承擔。

3.網路遊戲直播平臺與網路遊戲主播間籤訂特定合同進行利潤分成

在這種模式中，網路遊戲直播平臺與網路遊戲主播存在著分工合作，構成共同侵權，因此，需要連帶承擔侵權責任。

4.網路遊戲主播只是網路遊戲直播平臺的普通會員

這種模式下，網路遊戲主播是個人行為，應由網路遊戲主播承擔侵權責任。如果網路遊戲直播平臺明知網路遊戲主播提供直播服務，則可能承擔連帶侵權責任。

（二）網路遊戲直播侵權民事責任的司法選擇

網路遊戲直播侵權時，法院有以下幾種可能的裁判方法，我們對此逐一予以分析：

1.停止侵權，並賠償損失

這是當前最符合法律規定的判決方式，然而卻有可能阻礙網路遊戲直播行業的發展。如果除網路遊戲開發商之外的其他人無法開展網路遊戲直播，無疑對優質的直播平臺、主播還是普通遊戲玩家都是一種損失，也不利於網路遊戲直播平臺間因競爭而提供更好的服務。

2.支付補償費用後，繼續使用

這種判決方式一般是存在需要保護的第三方利益或社會公共利益才會被適用，但在網路遊戲直播中，並沒有明顯的第三方利益或社會公共利益，因此，難以成為法院的裁判選項。

3.強制許可

強制許可一般需要法律的明確規定，且在公共利益確實有需要時才可實施。強制許可能夠化解網路遊戲直播的侵權問題，也能讓雙方有一個合理的許可費用，但是目前法律並沒有相關規定。

網路遊戲直播行業的繁榮，帶來了新的法律問題，如何更好的平衡好網路遊戲開發商、網路遊戲直播平臺、網路遊戲主播、普通玩家的利益，更好地促進網路遊戲直播行業發展，我們建議從以下幾個方面入手。

（一）強化立法

網路遊戲直播中出現的法律問題，部分還是需要通過立法來從根本上進行解決，以儘快確定各方主體的權利和義務，讓其有法可依。

1.重新定義「電影作品和以類似攝製電影的方法創作的作品」的概念

如前所述，當前對網路遊戲著作權類型的爭論主要是由於類電影作品定義中規定了創作的方法為「攝製」。然而該定義將使許多利用新技術製作的視聽類作品無法納入其中。

2.重新定義「信息網絡傳播權」的概念

網路遊戲直播明顯是通過網絡進行傳播，然而現有的信息網絡傳播權定義卻難以涵蓋。隨著網絡技術的發展和三網融合，信息網絡傳播權的定義難以適應新情況。

3.適當擴大不停止侵權行為的範圍

在新技術下，由新技術帶來的權利客體的新的使用方式可能會對行業和社會的發展帶來積極的影響。一概禁止，很可能不利於社會和產業的發展。因此，可以擴大為了社會公共利益或避免雙方當事人利益產生重大失衡時，經當事人申請，可以不停止侵權行為，但要支付相應的補償金。

（二）積極適用訴訟禁令措施

訴訟禁令一直是保障智慧財產權權利人合法權益的有力武器。網路遊戲生命周期短、直播市場份額一旦喪失不易奪回的特性使得訴訟禁令對於網路遊戲直播訴訟中的權利人保障更加明顯。因此，法院在網路遊戲直播訴訟中應積極適用訴訟禁令措施，充分考慮普通遊戲玩家的利益，避免網路遊戲直播平臺在發展後再停止侵權行為給普通遊戲玩家造成損失以及社會資源的浪費。

（三）加大網路遊戲直播的賠償力度

網路遊戲直播領域的頭部效應明顯，簡單適用法定賠償或酌定賠償的方式來確定判賠數額，對於網路遊戲直播平臺的財力和收益而言無足輕重，因此，應當探尋更加符合實際的賠償金額計算方式。

（四）成立行業協會

網路遊戲直播市場是由網路遊戲直播平臺逐漸開發出來，網路遊戲開發商獨佔該市場，不僅否定了網路遊戲直播平臺的貢獻，也可能導致其他市場參與者不再有動力圍繞著作權開發新的市場，進而遏制了市場的活力。如韓國電子競技委員會在與美國暴雪公司的爭議中就提出：「如果遊戲開發商在其遊戲已經成為電子競技核心項目之後，還要主張其權利以實現其利益的最大化，將構成對電子競技產業這一面向未來的娛樂產業的嚴重威脅」。[15] 如果只有網路遊戲開發商的直播平臺可以提供直播服務，將降低網路遊戲直播市場的活力，最終，買單的普通玩家無法欣賞到高質量的直播，也不利於充分調動社會資源。因此，有必要成立相應的協會，就網路遊戲的普通許可進行授權，讓各直播平臺能自由競爭，為社會提供更好的服務，促成網路遊戲開發者、直播平臺、主播、普通玩家的共贏。

（課題組主持人：黎熾森；成員：鄭志柱、譚海華、江閩松、戴芳芳、吳學知、李博雅；主要執筆人：譚海華、吳學知）

上下滑動查閱注釋內容

[1] 本文的網路遊戲開發商包括網路遊戲的運營商。

[2] 參見《2018年中國遊戲直播市場研究報告》，於2018年10月12日訪問。

[3] 參見上海市浦東新區人民法院（2015） 浦民三（知）)初字第191 號民事判決書。

[4] 參見廣州智慧財產權法院（2015）粵知法著民初字第16號民事判決書。

[5] 參見廣州智慧財產權法院（2018）粵73民初2858號之一民事裁定書。

[6] 參見崔國斌：《認真對待遊戲著作權》，載《智慧財產權》2016年第2期。

[7] 以下內容參見楊德嘉：《網路遊戲的版權問題專題之——著作權視角下的電子遊戲保護思路》，於2018年12月19日訪問。

[8] 參見趙銀雀、餘暉：《電子競技遊戲動態畫面的可版權性研究》，載《智慧財產權》2017年第1期。

[9] 為方便表述，下文的網路遊戲均指構成類電影作品的網路遊戲。

[10] 參見孫磊：《電子遊戲智慧財產權保護的世界之旅：對於WIPO報告的深度解讀（二）》，於2019年1月24日訪問。

[11] 參見王遷、袁鋒：《論網路遊戲整體畫面的作品定性》，載《中國版權》2016年第4期。

[12] 參見廣州智慧財產權法院（2015）粵知法著民初字第16號民事判決書。

[13] 參見廣州智慧財產權法院（2018）粵73民初2858號之二民事裁定書。

[14] 參見廣州智慧財產權法院（2015）粵知法商民初字第25號民事判決書。

[15] 參見王遷：《電子遊戲直播的著作權問題研究》，載《電子智慧財產權》2016年第2期。