吳小龍
自上世紀八十年代以來，法律界開始了一波研究用自動化工具進行審判的熱潮，儘管各自理念體系和方法各有不同，但在基礎研究和設施相對薄弱的環境下，取得了一些有益的經驗和成果。當下，人工智慧浪潮來襲，作為這個大時代大趨勢的一部分，人工智慧審判再次被前所未有的重視程度對待。法律的生命在於經驗，在於社會豐富的實踐，而機器不可能進行實踐，並不是社會的一個主體，因此不少人認為，人工智慧「計算」精巧精密也無法代替法官。但自然科學的巨大成就，讓法學這一門學科必須直面自己，充分發揮科技進步對司法工作的促進作用。
有限應用：作為輔助地位的人工智慧工具
我國部分地區開始了各具特色的先行先試的人工智慧審判模式,例如,上海法院的刑事案件智能輔助辦案系統，「206」系統和貴州法院政法大數據系統，這兩者很大程度上是「辦案平臺」的性質，這也體現了面對技術革新時積極穩妥的精神：成熟一步，應用一步，建立一個全流程的證據審查，程序保障體系，兼具對司法人員的指導性和監督性，對於辦案人員統一掌握證據標準和證據規則，彌補人為造成的疏忽，校驗單一證據和證據鏈邏輯分析判斷，並通過案例大數據對辦案人員的裁量活動進行提示。
國務院印發的《新一代人工智慧發展規劃》明確指出：「圍繞行政管理、司法管理、城市管理、環境保護等社會治理的熱點難點問題，促進人工智慧技術應用，推動社會治理現代化」「建設集審判、人員、數據應用、司法公開和動態監控於一體的智慧法庭數據平臺，促進人工智慧在證據收集、案例分析、法律文件閱讀與分析中的應用，實現法院審判體系和審判能力智能化。」人工智慧時代的到來，為實現司法現代化提供了重大戰略機遇，人工智慧在司法領域的深度融合是實現司法現代化的必由之路。
哈貝馬斯在其著作《作為意識形態的科學與技術》中說到「工具的活動按照技術規則來進行，而技術規則又以經驗知識為基礎；技術規則在任何情況下都包含著對可以觀察到的事件（無論是自然界還是社會上的事件）有條件的預測」，及時地對人工智慧技術劃好範圍、紮上「籬笆」，是每一個法律工作者的責任。在國家戰略層面，對於人工智慧技術的應用支持，反映了工具理性的要求，從前瞻性角度出發，考量人工智慧技術與司法的結合完全符合司法現代化建設的需要，可以滿足治理體系和治理能力現代化的需要。
反思：人工智慧審判何以可能
（一）人工智慧審判的追求：現代的「器物」還是「精神」
近代以來，人們對於西方舶來之物，每有「器物」和「精神」的思考。「器物」說，是看中人工智慧審判給實務層面帶來的替代勞動和便捷化，互聯化的應用技術。所謂「精神」一說，是追求裁判準確無誤、同案同判，具備可檢驗性和可追溯性，從這個意義上說，不但要從技術倫理來檢視人工智慧審判技術，更有趣的是，觀察人工智慧審判的出現到底滿足或者迎合了人們對於司法現狀的哪些渴求、旨趣，在研究智慧法院的各種暢想的時候，就像閱讀浪漫主義文學作品，理論和實務界都在苦苦追尋，這樣的「治癒」究竟是急於服下一味萬能「良藥」，還是循序漸進等待水到渠成？人工智慧體在機器語言的支配下，與人的思維和情感有巨大差異，是否能像人類一樣具備生物智能的變幻和未知，絕對邏輯的支配是否是對自然語言的挑戰？當我們的司法、執法活動真正做到「不聽招呼」「不通人情」，是於司法大環境是福音還是隱患？司法現代化與人工智慧能否達成某種價值上的耦合？
從「精神」方面解析，如果將人工智慧引入審判的終極原因是對人自身的懷疑，對於拜科技教，筆者認為，從理想化的角度來說，人工智慧在審判領域的運用將成為理性追求的產物，公平、公正是「現代性」的要求，防範冤假錯案、提高司法效率、對於法律邏輯和語言運用的完美主義者，建立機器語言下的邏輯縝密是對審判理性追求，在價值上，無論人工智慧技術是否可能，我們都要恪守這種理性和縝密。
馬克思曾說，「人的本質不是單個人所固有的抽象物，在其現實性上，它是一切社會關係的總和」，法律，歸根結底是一門「人學」而非自然科學，作為一類特殊的社會觀念，有賴於在社會環境中交互作用碰撞，摩擦才能形成，並經過系統化加工、組織、完善，正如霍姆斯大法官所說：「法律的生命在於經驗而不在於邏輯」，指望靠邏輯分析處理紛繁蕪雜的社會事務，未必不是一種激進的嘗試或冒險。
從「器物」層面來看，機器輔助審判，人工智慧是研究開發能夠模擬人類智能的科學技術、方法理論及應用系統，在機器信息輸入層面，是會聽（語音識別、機器翻譯等）、會看（圖像識別、文字識別等）、會學習（機器學習、知識表示等），信息輸出層面是會說（語音合成、人機對話等）、會行動（機器人、自動駕駛汽車等）會思考（人機對弈、定理證明等）。
從「器物」層面觀察，法律專家系統在法規和判例的輔助檢索方面確實發揮了重要作用, 它將律師從簡單勞動中解放出來，從而有時間研究真正的疑難案件，去思考真正的難題，比如「法律人的明天會怎樣」這樣的前瞻性問題。早期專家系統專注於法律數據的檢索工作，20 世紀 90 年代以後，人工智慧法律系統迎來了被稱為「知識工程」的新階段，知識工程是指能在計算機上對知識進行處理,研究表達和運用知識的技術手段, 以期構造更加高級的人工智慧技術。例如，法律專家系統首先在英美判例法國家出現，英美法系的大前提得出依賴大量的「質料」，分析，綜合，歸納, 在浩如煙海的判例案卷中整理出判決所需要的信息，如果沒有計算機彙編、分類、查詢,在追求效率和準確的法治發達國家，如果演繹推理的「質料」都無法保證供給，會導致法律體系的無法正常運作的後果。如今，不僅是英美法系,用三段論和成文法的大陸法系的律師和法官也要為檢索有關的法律、法規和司法解釋和判例耗費大量的精力和時間,於是各種法律科技公司出現，提供案例檢索、法規檢索等服務。
由於生命體自身機能的限制，人腦的認識、記憶和處理能力有限, 難免檢索不全面、記憶不準確。人工智慧法律系統有強大的記憶和檢索功能, 在目前人類智能的狀況之下，可極大地提高自身的信息處理能力, 幫助律師和法官從不需要太多參與的初級事務中解脫出來, 使其能夠集中精力從事更有意義、更需要人類獨有智慧的法律思維深度思考活動。
康德說：「我不得不揚棄知識，以便為信念騰出地盤」，這樣「道德性的學說就保住了自己的地盤，自然學說也保住了自己的地盤」。作為一種道德性的判斷，司法判決向社會輸出的不僅僅是法律知識大前提所推導出來的結論，作為一種複合體，道德、習慣、習俗等，同樣是屬於「大前提」的，在「治理能力和治理體系現代化」的呼喚之下，判決的要求是更加精緻，更加符合「利益無涉」要求的邏輯綜合體來解決紛繁複雜的問題。
（二）潛規則（unwritten rules）：人工智慧認知和表達的困境
在《邏輯哲學論》中，維根斯坦嚴格限定了「可說」之「說」的內涵， 他認為，「 其一，只有判斷或命題才可能對世界有所言說，才是意義的承擔者，只有有意義的命題才有真值；其二，有意義的命題是事實性的、表象性的邏輯圖像：在存在論上，它是事實的邏輯投影，在語義學上，它最終可以根據邏輯而被完全分析；其三，他強調邏輯的重要性，只有正確理解了邏輯，正確理解了語言、思想、世界之間的關係，才能夠正確地理解語言，澄清對語言的誤解和誤用。」
很多的規範處於「不可言說」的狀態，例如在「於歡案」「張扣扣殺人案」中，都有殺死「辱母」者、「殺母」者的情節，這與中國古代一度存在的為親屬復仇不受法律追究的「禮法一體」的道德法觀念有關，我們無法依託機器和數據來感知和計算人類的道德觀念,以及在知識論提供的大前提和行為特徵小前提都類似的情況下,把為母復仇這樣富於情感和非理性色彩的更大的知識背景。還有「杭州保姆縱火案」，一再被公眾關注的是保姆所處的境遇，在得知僱主絲毫沒有虐待保姆的情節，輿論一面倒地傾向於認為保姆是「恩將仇報」，同樣，法院審判中也將這些「人情世故」納入到了審判的視野，這與《紅色娘子軍》中吳瓊花反抗南霸天的「革命文化」似乎有著某種關聯，均聚焦於是否存在「壓迫與反抗」的因果關係，是一種獨特的法律文化和大眾心理，在我們給人工智慧體信息植入的時候，怎樣告訴它這些從未公開，卻統治和規訓我們的理念？
這些「潛規則」只有充分了解和挖掘中國的古代文化有益成分、革命文化、現代民主人權思潮等等作為一種似乎「無處不在，卻無處安放」的擴展命題，在「公平正義」深入人心，在權力日益尋找「正當化」資源的當下，一紙判決背後的民意基礎似乎受到格外的關注。吳思先生也從歷史研究的角度闡釋了「潛規則」的存在，這些有巨大影響力甚至是支配力的大量「潛規則」的存在，使得規範的成文化表述成為一種困難，大量的信息「民間化」地存在，儘管有許多被總結為公序良俗，但仍然不是一個周延的概念，這與一個機器化地結構規範、運用規範的人工智慧審判是無法匹配的。
不能主張理性選擇理論能夠為社會規範或者合作行為找到一種完美的解釋，認知和情感並非無關的因素，只是它尚未被法學家充分理解，情感擾動固然讓法學界和社會公眾對於司法判斷的不穩定性產生苦惱和擔憂，人工智慧可能讓我們的法律語言走向縝密深刻、作出好的分析所必備的冷酷無情。
例如，在著名的「洞穴奇案」當中，在十幾個法官的論證形成富勒對於沉沒於海平面之下的冰山基座的認知，讓人們明白法官在面對個案的時候裁判的路徑可以有很多種，審判的過程是不斷優化路徑的過程，而在我們的輿論中，人們在邱興華、林森浩、張扣扣等案中討論的是「殺與不殺」的極簡思維，對於這些案件所代表的倫理道德、治安情勢、司法狀況、刑事政策相對隱形的要素，則在研究視線的邊界。在中國，人們也希望有像包公的「三把鍘」那樣「鐵面無私」的訴訟論證，單純考慮「事實、規範—邏輯—結果輸出」案件的內部證成，而不考慮人情、地位等因素，符合一個完美法律程序的構成要素。但包公都是在皇權與司法權、人情與人性之間為難地走著「鋼絲」，即使具有高超的庭審藝術，對於政治生態、人情世故有著某種「神」一樣的洞察力的包公尚且在「艱難地抉擇」，何況毫無人性的機器？
正如卡多佐法官在《法律的成長》中講到的那樣：「…深深地植根於習慣的形式、商業與人際關係的方式…盛行的衡平與公正的信念以及我們今天成為道德觀念的繁複信仰和實踐之中。他們也許缺少官方的圖章，但這不能阻礙我們心安理得地假定在情勢需要時，忽略他們的行徑將得以糾正。」
（三）淵源之疑惑：知識的來源
作為一名合格的職業法官，需要接受至少數年的專業的法學學習（目前為止，受過全日製法學教育仍然並非法官的強制性要求，而美國大法官也有此類情況），在法學院系統地學習法律知識、法學理論、法學思維方法。對於人工智慧，通過大數據分析、編程器編程及其不斷地更新存儲，可以做到更新知識系統從而勝任審判工作。
法律淵源是指具有法律效力、法的權威性或具有法律意義並作為法官審判依據的規範或準則之來源，由此定義，法的淵源至少有以下幾種含義：其一，它可以指一個法律規範具有一定內容的事實原因。其二，它可以指關於法律規範內容的知識淵源。其三，它可以指法律規範的「效力淵源」。為了儘可能地證成一個法律判決，法律適用者必須衡量以下的考量因素：其一，對一些法律概念的分析；其二，實質理由，如一些道德原則；其三，法律的權威理由，如制定法。正式淵源有憲法、法律、行政法規、地方性法規，非正式淵源有權威法學理論、公平正義等公認的價值觀念，就中國而言，非正式淵源有習慣、判例、政策。
如何讓作為審判依據的「大前提」足夠完備、及時充分，在「大前提」正式淵源與非正式淵源之間，以及他們各自內部如何「加權」（weight）使得規範的配比做到合理，接近於人在決策中處於博弈境地時的最優選擇，出于謹慎的樂觀，筆者認為人工智慧還難以做到這類複雜案件處理過程的平順（smooth），價值觀念的養成需要與法律一起成長，即使在我國這樣一個成文法國家，演繹推理的大前提並非絕對封閉，絕非一成不變的現成「質料」，而是不斷更新、不斷發展。對於人工智慧體，如果所給的大前提不周延，而且需要在博弈條件下進行各個方面的加權判斷，法官是社會觀念的詮釋者，這些唯獨具備社會性的人才能做到，而機器顯然難以勝任。
（四）可能的進境：達致「超越法律」
早在中世紀，人們便發明了求助「超自然」力量的神示證據制度，似乎在超自然的權威面前，才能保證一種「價值無涉」「利益無涉」的超然物外的狀態，人工智慧體似乎滿足了人類對於「萬知萬能」「無知之幕」的需求。作為一個推理體系，法律的問題在於，在一個多元社會中，法律不僅僅是做到法律形式主義所說的「邏輯自洽」，而要有強有力的、解決分歧的技術去實現「定分止爭」。
（作者單位：廣西師範大學法學院）