——記上海高院民法總則研究興趣小組 - 人民法院報

2021-01-15 人民法院報
部分興趣小組成員拿到新書後的合影。資料圖片

        這是一本偶然誕生的書,34名法律人最初只是因為興趣聚在一起研究,誰也沒想過出書,11次火藥味兒十足的興趣小組討論,114天字斟句酌的反覆修改調整,最後形成了6個專題27個章節的真知灼見。

    於是,這本書誕生了——《〈民法總則〉司法適用與審判實務》,國內第一本由省級法院一線資深法官、調研骨幹精心撰寫的關於民法總則司法實務前瞻性研究的書籍。

    「人們若是一心一意地做某一件事,總是會碰到偶然的機會的。」巴爾扎克說。

    誰也沒想過出書

    茆榮華說話聲音不大,平日裡戴著眼鏡,書卷氣十足。他是上海市高級人民法院的副院長,每周都幾乎排滿了工作,但這並不影響他對民商事審判的情有獨鍾。

    20多年前,年輕的茆榮華進入基層法院工作,他積極組織法官開展審判實務論壇,一個月一次。如今,已是華東政法大學兼職導師的他,在指導研究生的同時,仍然關注著民事立法的進程,尤其是在全國人大常委會向社會公布民法總則草案之後。

    2017年3月15日,第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過了民法總則,並定於10月1日起施行,茆榮華在欣喜的同時也感到了一絲緊迫感。

    民法總則頒布實施了,但原先的民法通則暫不廢止,民法分則的編纂又剛剛開始,在此期間,新法舊法的衝突怎麼解決?

    「我們搞個興趣小組吧,讓有興趣的同志一起來研究民法總則。」茆榮華分別同田文才、劉軍華、張錚商量,後三人是茆榮華分管的申訴審查、智慧財產權、立案三個條線的庭長,此前他們都曾向茆榮華提出能否組織關於民法總則的培訓。

    「好呀!」田文才拍手叫好。

    田文才具有豐富的審判經驗,他在上海法官培訓中心給法官們講課時常常會提到「法官的三個層次」——第一層次的法官,知道法在何處,懂得適用法律條文來審理案件;第二層次的法官,不僅知道法在何處,更知道法背後的立法背景,條文之間的相互關係,從而熟練正確適用法律;第三層次的法官,能嫻熟適用法律,知曉社情民意,當法與政策、情理等產生衝突時,知道法、情、理的融合,從而達到法律真正尊崇的公平正義。

    為了培養更多的「第二、三層次的法官」,田文才非常注重庭裡的業務學習。此次民法總則頒布,他原本打算布置庭裡的情況組結合審判監督內容進行深度調研,沒想到茆榮華提出了興趣小組的方案,田文才當即表態,申訴審查庭願意承接興趣小組的組織協調工作。

    劉軍華也是一位專家型法官,在他看來,民法的學習對法官法律思維的養成極有幫助,興趣小組模式特別適合年輕法官,他們可以通過這一平臺和資深法官進行交流研討,從立法的制度設計、價值選擇來考慮問題,從而養成將來的學術研究習慣。

    「這非常好!」劉軍華舉雙手贊成。

    「當然好!」張錚也一樣贊同。

    很快,組建興趣小組的消息傳出,各個庭的法官、法官助理、書記員們紛紛報名。

    「我們也參加!」民二庭副庭長俞巍在周六加班時聽到茆榮華說起這個消息,立即表態。

    民一庭副庭長餘冬愛則給庭裡的調研高手趙超打去電話:「趙超,明天有個關於民法總則的研討會,茆副院長牽頭,他指名要求你參加,我也一起去。」

    「好!」趙超回答。

    茆榮華曾擔任過上海高院民一庭庭長,在趙超眼裡,他是一個思路敏銳、行動果斷的人。不過,因為太熟悉茆榮華的辦事風格,趙超不禁在心裡問了一句:「是不是去了就有什麼調研任務?」

    趙超果然神算。

    5月3日,上海高院434會議室,高院民法總則研究興趣小組第一次研討活動正式開始。

    「興趣小組秉持一個宗旨、兩個導向、三個特徵。」茆榮華一開場就給興趣小組定了位。「一個宗旨,就是以鼓勵大家開展學習研究、準確理解與把握民法總則具體規定為宗旨。兩個導向,就是堅持問題導向、司法實務導向。三個特徵,就是我們這個興趣小組活動的自願性、開放性和研究性。」

    茆榮華清了清嗓子,又加了一句,「興趣小組的研究方式是提問題、領任務、做交流。」

    領任務?還沒等聽者反應過來,茆榮華打開早已準備好的一份材料,開始了主題發言。

    「民法總則的適用不僅是對法官實務工作能力的要求,也是對法官民事理論能力的考驗。根據立法規劃,民法總則通過後,立法機關還將制定物權編、合同編、侵權責任編、婚姻家庭編和繼承編等分編,力爭在2020年形成統一的民法典。可以預見,在民法總則實施後,司法適用中會有不少問題需要進一步研究。」

    茆榮華侃侃而談,聽者們忙不迭地打開本子記錄。

    「這次民法總則規定,處理民事糾紛,應當依照法律,法律沒有規定的,可以適用習慣,但不得違背公序良俗。那麼,沒有習慣的情況下能否適用法理?國家政策是否仍是民法淵源?習慣、公序良俗如何來查明……」

    整整兩個小時,茆榮華一口氣講了近30個問題。「這些問題就是我們的任務,大家現在可以結合自身審判實務和研究方向來領任務了。」茆榮華笑著布置。

    「我們現在建個微信群,方便聯繫。」田文才適時地補上一句,將所有參會者拉進了「民法總則興趣小組」群。

    小夥伴們驚呆了

    趙超有一雙大大的眼睛,笑起來很美。作為民事審判的資深法官,她一直關注著民法總則的動態,也想抽時間深入學習一下,但人有時候會莫名地產生惰性,越是重要的事情越會往後拖。

    不過這回拖不了了,茆榮華明確每個小組成員必須領任務。

    「如果必須領,那就主動一點吧。」趙超乖乖領了胎兒利益保護和監護制度司法適用兩個題目。

    「民一庭還可以再領一些,自然人這一章所涉及到的問題以及非法人組織的界定等都可以。」茆榮華不客氣地「加菜」。

    「噢,好。」餘冬愛和趙超連連點頭。

    申訴審查庭的方遴坐在一邊,看著別人一個個把任務領走,她心裡悄悄在想:「我能做哪個題目呢?」

    方遴於2006年進入上海市盧灣區人民法院,先後在民一庭、研究室、訴調對接中心工作,無論是審判還是調研,她都做得非常出色。2013年,方遴被借調至上海高院辦公室綜合科,因工作成績突出,翌年正式調入上海高院。2015年,隨著上海首批法官入額遴選工作的啟動,她成了一名入額法官,被安排到上海高院申訴審查庭工作,隨後又幸運地迎來了她生命中的第一個寶寶。

    入額、生子、換部門,初為人母的方遴還沒完全做好角色轉換,緊張的職場生涯便再次拉開,她努力適應著。

    今年3月,庭裡重新調整分工,方遴從辦案合議庭調到情況組。當興趣小組開始組建時,田文才帶著庭裡的周量、鄧永傑、徐文文和方遴一起加入了小組。

    看著別人領走感興趣的課題,方遴默默等待著。

    「讓大家先挑吧,我在剩下的課題裡找。」方遴屏息著,她的調研能力很強,但看到興趣小組裡那麼多「大V」庭長和資深前輩,她還是有些壓力。

    徐卓斌怎麼也沒想到自己會被茆榮華親自「點將」。

    徐卓斌是復旦大學國際法專業的碩士研究生,2009年進入上海高院智慧財產權庭工作,2016年他剛在職完成博士研究生的學業,並獲得中國社會科學院民法學博士學位。

    「卓斌、張俊,你們倆負責民法總則的法律適用問題研究、訴訟時效新規定的銜接適用這兩個題目,這是目前最需要迫切解決的問題,我與你們一起來合作。」茆榮華見這兩個題目沒人主動請纓,便索性親自指定人選了。

    徐卓斌頓時一緊張——條文這麼原則性,難度好大啊!

    「以後申訴審查庭負責收集興趣小組成員的選題並製作排期表,大家按照排期表來做交流,卓斌和張俊做第一講。」茆榮華說。

    第一講?徐卓斌頭上直冒汗,一場挑戰開始了。

    5月10日,茆榮華收到一份邀請函——中國法學會民法學研究會第二次會員代表大會暨2017年年會將在上海召開,主辦方邀請他出席。茆榮華一看年會研究的主題,就是民法典和民法總則。

    「我們爭取把這兩個稿子寫好,提交給年會。」茆榮華對徐卓斌和張俊下了軍令狀,三人團隊迅速運轉。5月25日,《〈民法總則〉法律適用問題研究》《〈民法總則〉訴訟時效新規定的銜接適用探析》兩篇論文準時提交給了年會。

    5月31日,興趣小組第一次「開講」。

    徐卓斌專門做了PPT,張俊也做了圖表,於是會議地點從434轉到了可以播放投影的732房間。當小組成員翻閱茆榮華與徐卓斌、張俊合作的論文時,全場驚呆了,這可是兩篇論證嚴謹、行文流暢的調研作品!

    與徐卓斌同在智慧財產權庭工作的朱佳平傻眼了。以前在學校讀研時,她參加過類似的小組研討活動,一般都是主講人作專題發言,然後進行小組討論,接著由導師點評指導,最後主講人把討論意見形成論文成果。她原本以為興趣小組也是這種模式,沒想到,還沒討論,兩位主講人就提交了這麼成熟的論文!

    「好正規啊!」她輕輕說。

    只提批評不講表揚

    6月10日,中國法學會民法學研究會第二次會員代表大會暨2017年年會會議在上海復旦大學召開,來自全國民法學界、民事法律實務界的眾多專家學者雲集一堂,茆榮華作為嘉賓出席了會議,徐卓斌在會上進行了論文交流。

    茆榮華注意到一個細節——當有人對民法總則內容提出幾十條修改意見時,有一位學者指出:「民法總則就像我們家裡的孩子,孩子已經生出來了,不管是男是女,不管胖瘦美醜,它已經是我們的孩子,我們要適應它,並且將來把它用好。我們國家的社會主義法律體系已經開始建立,我們要從研究制定法律逐漸轉到法律解釋學,今後立法的任務會逐步放緩,動不動就要求重新制定新法、修改法律是不現實的。」

    茆榮華非常認同這個觀點,身為法官,他感到了肩上的重任,法官要做的不是制定和創設法律,而是如何在現有的法律框架內針對不同案件理解好、適用好法律。

    俞巍與幾位同事也參加了這次會議,與徐卓斌不同的是,俞巍和庭裡的陳樹森、陳克等人還在緊張地撰寫稿件之中。自從領了任務回來,俞巍作為庭裡的帶頭人,打算發動調研骨幹們把民法總則的「法人」一章做系統研究,可一討論發現,要研究的問題太多,但時間卻非常有限。

    「我們還是集中精力主攻幾個問題,把這些問題講透講深,不要為了求全而只是蜻蜓點水。」俞巍最後決定。

    6月14日,「第二講」開始。

    俞巍、鄧永傑、周量分別圍繞法人解散清算制度的新發展、個人信息的民事保護、補充責任在民法典中的制度設計三個主題進行交流。

    「我給大家提個要求。」茆榮華聽了一些小組成員點評後說道,「我們的小組討論不是表彰會,是討論會。大家的時間都很寶貴,討論的時候不講讚揚的話,只提批評意見。只有這樣,水平才能提升,文章才能不斷完善!」

    所有人為之一振。

    方遴有些底氣不足了,她指望著自己的主講排在越後面越好。沒想到,負責活動排期工作的徐文文來「求」她了。原來,有一位主講人臨時有工作安排,徐文文希望方遴能夠「救場」,提前一周「頂」上來。

    看著徐文文的乞求眼神,方遴咬咬牙答應了。

    雙休日,方遴來到辦公室寫稿,寶寶還小,在家肯定沒法兒寫。

    「寶寶想媽媽了!」晚上,家裡人打電話來催。

    聽著電話裡寶寶的呢喃之聲,方遴趕緊回答:「馬上就好,再過半小時就回來。」

    接著,連續5天的下班趕稿,方遴常常寫到八九點才回家。

    6月19日,周一。方遴將初稿交給田文才過目。

    中午時分,田文才回復她:「寫得不錯,不過這次興趣小組的調研是為了解決實務問題,所以,能否結合一些案例聚焦在具體的問題上?」

    方遴連夜修改,把「代理」的範圍縮小到了「表見代理」。

    趙超也感受到了時間的緊迫性。一天清晨,剛從睡夢中醒來的趙超突然收到茆榮華微信發來的一篇文章。自從組建了興趣小組,茆榮華只要看到好的參考文章,就會發送給相關題目的主講人。

    「謝謝領導,我一定好好學習。」趙超頓時睡意全消。

    趙超最後定的題目是「非法人組織的界定及其訴訟安排」。她不敢懈怠,查了很多資料,然後針對實踐中可能存在的問題,洋洋灑灑地寫了起來。趙超寫稿子習慣「一次成型」,每次拿出來的文章必定是竭盡她所能,這次也是如此。

    考驗來了。興趣小組活動時,由於「非法人組織」的概念在以前的民事單行法中沒有使用過,此次頒布的民法總則提出這一概念是一個創新,而理論界對這個創新本來就有很多關注、甚至質疑,於是,對於這一創新的司法應對,自然成了爭議最大的問題,這也是民法總則施行後實務界無法迴避的問題。如何做好訴訟安排?討論異常激烈。

    趙超坐在那裡,對所有人的問題一一進行回應。

    「你寫到了『訴訟擔當』的理論,據我所知,我國信託法對訴訟信託持否定態度,這一點是否需要在文章中寫明?」

    「訴訟擔當理論包括法定的擔當和意定的擔當,這個理論的適用確實還沒有得到廣泛的認同,但如果有法律的明確規定,那就沒有問題,其背後其實就蘊含著法定擔當的原理。」趙超回答。

    「『非法人組織的財產不足以清償債務時,執行機構可以直接根據民法總則第一百零四條的規定,追加其背後的出資人或者設立人承擔清償義務』,這和我們現在『未經審判,不得在執行程序直接追加配偶為被執行人』原理上是否有衝突?」

    「『非法人組織的財產不足以清償債務的,其出資人或者設立人承擔無限責任』,這是這次民法總則的規定。而被執行人的債務是個人債務還是夫妻共同債務,這是需要通過審判認定的,兩者性質不同。」趙超回答。

    看著趙超胸有成竹地回答,徐文文佩服得五體投地:「舌戰群儒,簡直就是一場博士論文答辯!」

    「思辨對於一個法官來說很重要,」劉軍華感嘆,「法官的職業特點就是理性、富有邏輯,要注意擯棄那些非理性、經驗式、感覺式的內容,充分考慮體系、架構的嚴密性,只有這樣的討論,才能使思想體系化。」

    一個都不能少

    兩個月的影響是潛移默化的,聞訊而來參加興趣小組的人越來越多,彼此交流的調研論文水準越來越高。

    「只要是自己感興趣的東西,就不會感覺累。」茆榮華說。

    少年庭的徐晨平寫出了《怠於履行監護義務的民事司法救濟若干問題研究》,金融審判庭的黃海嘗試分析《通謀虛偽表示立法對金融審判的影響》,立案庭的安泰專門研究《法人住所的規定在確定訴訟管轄時的適用》,民二庭的夏青埋頭撰寫《設立中法人的主體地位和責任承擔問題研究》,智慧財產權庭的朱佳平寫的是自己非常感興趣的課題《論網絡虛擬財產的司法保護》……一篇又一篇的調研成果出爐,上海高院研究室主編的《上海審判實踐》專門為興趣小組的成果轉換開設了專欄。

    7月19日,從上海市楊浦區人民法院借調到上海高院研究室負責《上海審判實踐》編輯工作的曹書瑜也被興趣小組的氛圍感染了,他悄悄告訴徐文文,自己也想嘗試寫民法總則中的「保護見義勇為規定的理解與適用」。

    「好呀,題目我先記下,按照目前的安排,您的發言可能安排在8月9日。」徐文文迅速做出回應。

    「我們出一本書吧!」不知誰提了個建議。

    是啊,都已經初步完成了16篇調研論文。茆榮華覺得可行,立即派人聯繫。很快,出版社反饋:「我們對這本書很感興趣,希望來滬洽談。」

    興趣小組的成員們欣喜不已,茆榮華立即布置16名作者對自己的稿件做進一步推敲修改,以庭室為單位,圍繞稿件進行再研究、再討論。

    7月28日晚6時,一本厚厚的、藍色封面的《〈民法總則〉司法適用若干問題研究》論文彙編集印製出來了。

    「這是全國第一本關於民法總則審判實務的書,不如把書名定為《〈民法總則〉司法適用與審判實務》吧,爭取10月1日之前面世!」拿到「藍皮書」的出版社總編輯助理及分社長非常興奮,向茆榮華等人建議。

    申請刊號、編排、審校、印刷,分社長扳著手指數日子,最後定下書稿必須於8月25日全部發送給出版社。

    茆榮華有些糾結。一部分文章還缺火候尚需修改,還有一部分文章尚在寫作中。是全部的論文都上,還是只上其中一部分論文?最後他決定:「一個都不能少」,未完成的稿件按照出版要求進行寫作,那些相對薄弱的稿件就採用「結對」方式來進行修改。

    很快,法官助理褚豔陽得到了方遴的協助,褚豔陽所寫的《對撤銷權除斥期間的探究》雖然經過她本人多次修改,但仍然無法讓人滿意,方遴耐心地幫她逐字逐句調整。

    曹書瑜的《民法見義勇為保護條款的理解與適用》得到了徐卓斌的協助,雖然工作很忙,但徐卓斌在趕往北京研討會的火車上仍然堅持與曹書瑜溝通。

    民二庭的黃賢華周末修改完自己的《公司經理二元身份的檢討與反思》,然後把稿件發給俞巍,正在陪伴父母遊玩的俞巍立即打開微信,在茶館裡一條一條認真翻閱……

    修改、調整,再修改、再調整,各庭室的小組成員對書稿進行著交叉討論,茆榮華對每一篇稿子都細細斟酌、審校,而田文才所在的申訴審查庭更是肩負聯繫出版社的重任,徐文文幾乎每天都在聯繫、協調、校對。

    「那段日子簡直就像打仗一樣。」徐文文感嘆。

    此時,一個好消息傳來——中國民法學泰鬥、中國社會科學院學部委員梁慧星同意為這本書寫序!興趣小組的成員們頓時備受鼓舞。

    「做一名法官,越是法律沒有規定明確的地方,越是能體現你的水平,要多學習多鑽研,一輩子踏踏實實做好一件事,做到極致就夠了。」田文才鼓勵著他的年輕法官們。

    9月25日,興趣小組的每位成員提前拿到了出版社寄來的共計51萬字的《〈民法總則〉司法適用與審判實務》。

    「剛拿到書的時候,我都不敢打開!」方遴害羞地笑著。

    「真沒有想4個月裡能出一本書!」徐文文開心極了。

    「現在看這本書裡的每篇文章,我基本都能回憶得起哪部分內容被『批判』過。」徐卓斌也笑了。

    「每一次修改都可以把思路理得更清晰,看到成品,好有幸福感。」朱佳平愛不釋手。

    茆榮華坐在辦公室裡細心地給每一位作者籤名留言,他從內心深處感謝所有興趣小組成員的參與和奉獻。

    上海高院團委微信公眾號「庭前獨角獸」在第一時間向公眾推介此書,越來越多的法官、律師、公司法務對這本《〈民法總則〉司法適用與審判實務》產生了興趣……

    誰會想過出一本書呢?但是,它就這樣誕生了。人們若是一心一意地做某一件事,總是會碰到偶然的機會的,難道不是麼?

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    (一)《民法典》的組成民法典是民法的法典化,未出臺《民法典》之前,我們有《民法總則》《物權法》《合同法》《婚姻法》《繼承法》《侵權責任法》等民事單行法律,它們對社會經濟生活的有序運行發揮了良好的規範作用。《民法典》的出臺,是將以上民事單行法律予以法典化整合,邏輯性、體系性更強,必將更有效發揮其權利保障效用。
  • 王雷:論身份關係協議對民法典合同編的參照適用 | 法學家202001
    第四,《民法典合同編(草案)》二次審議稿第255條第2款後段是否堵上了有關身份關係的協議「回歸」適用《民法總則》規定的空間?該款前段所謂「其他編或者其他法律的規定」是否包括《民法總則》?第五,身份關係領域是否有參照適用民法典物權編、侵權責任編規定的可能?
  • 上海老人300萬房產贈水果攤主引爭議!律師解讀:意定監護如何落地?
    作為長期關注意定監護理論與實踐的家事律師,北京觀韜中茂(上海)律師事務所合伙人高明月律師歸納本案相關法律要點,並作簡要分析如下: 1 意定監護體現意思自治,優先於法定監護 《民法總則》第五條規定:民事主體從事民事活動
  • 湖南高院一副庭長被殺害:曾被評為辦案能手
    網傳湖南省高級人民法院審判監督一庭副庭長周春梅被人殺害,1月12日,九派新聞記者從知情人士處獲悉,此事屬實,公安機關正在偵辦中。在湖南高院2016年5月份的一份任前公示中,周春梅由湖南省高級人民法院民事審判第一庭正科級助理審判員,擬提請任命為湖南省高級人民法院審判監督第一庭副庭長、審判員。