作者簡介：李永軍，中國政法大學教授。北京 100088
內容提要：儘管民法與行政法分別屬於私法與公法，其調整對象和調整手段不同，但行政主體在「依法行政」管理國家事務的過程中，與民法上的法律行為及權利「相遇」的情形卻難以避免，而且在當代各國越來越多。我們必須承認，行政法是民法的法源，而且在民法典的體系構建中，對於內部體系有著重要的影響。行政審批對於合同效力的影響，應當區分審批主體的「身份」以甄別其為「物主審批」還是「行政審批」，因為從國家到各級政府，都可能是民法上的所有權人或者被授權人，為民法上的「特別法人」，同時也是行政機關。另外，要區分其審批是對於「基礎合同」的審批還是「履行行為」的審批，本文認為應該是後者。另外，行政機關在管理國家事務的過程中。其行為可能僅僅產生民法上的後果，如指定或者擔任監護人、婚姻登記、物權登記等，但其行為究竟是民法上的行為，還是行政行為，要從行為的目的、糾紛解決的方式及承擔責任的性質來區分。當然，當行政行為與民事行為或者權利衝突時，應獨立救濟，但在立法和司法中，應該相互協調——不能把民事法律行為的效力及權利建立在違反行政法的基礎之上，反之亦然。
關 鍵 詞：民法典/行政法/行政審批/登記/法源/
標題注釋：國家社科基金重大項目「民法典編纂的內部與外部體系研究」(18ZDA 141)，國家社科基金重點項目「民法典分則立法的外在與內在體系研究」(18AFX014)。
我國正在編纂自己的民法典，而且肯定能夠在2020年3月份通過。這將是新中國成立以來第一部頒布施行的民法典，將對我國的經濟建設、人民生活和社會管理產生深遠的影響。按照法治國的思想，行政必須依法，並且在「政治國家」的範圍內運行，而民法應在「市民社會」中存在。政治國家治理的質量(即「行政」運行的質量)直接關涉市民社會的安全與穩定，因此，民法典與行政法具有天然的關係，故政治國家與市民社會的關係一直是一個重大的理論和實踐課題。行政法與民法的規範範圍的相互滲透本就是一個自然的現象，因此，在這種水乳交融的情況下，行政法與民法典的關係就存在很多爭議，例如：(1)在民法典的體系構建中，行政法對於民法典體系產生如何的影響？其影響主要在內在體系還是外在體系？(2)在具體法律的適用方面，行政法(規)是否屬於民法的「法源」？《民法總則》第10條的規定中是否包含之？(3)「行政主體」在民法上的行為之性質如何判斷？這恐怕是最有爭議的問題之一。因為，各級人民政府當然是行政主體，其存在的使命就是依法行政來管理國家事務和公共事務。但其同時也被我國民法典賦予了「特別主體」，可以充當民事主體而從事民事行為，享有民事權利並承擔民事義務，並在民法典上作為所有權主體被規定。那麼，其所享有的所有權是民法上的「所有權」嗎？如果是，那麼其對所有權的處分或者使用是民事問題還是行政問題？例如，它與一般民事主體籤訂的國有土地使用權出讓合同，是民法問題還是行政法問題？以國有資產出資建立的混合所有制公司是什麼性質？其出資行為及籤訂的公司發起合同是行政合同還是民商事合同？甚至有些行政法學者將農村土地承包合同也作為行政合同對待，似乎已經走得太遠了。(4)有些行政機關，在民法上充當「補充角色」，例如，民政部門充當監護人的角色，其行為是行政行為還是民事行為？造成被監護人損害時的賠償責任是民事賠償還是行政賠償？(5)民法上有許多行政許可、批准行為，其性質是什麼？對於被批准的民事法律行為產生什麼影響？是對負擔行為的限制還是對處分行為的限制？(6)民法典上有許多登記，如不動產登記、動產抵押登記、結婚與離婚登記等，該登記行為是行政行為還是民事行為？因登記錯誤造成損失對於受害人承擔民事賠償責任還是行政賠償責任？
以上這些問題不僅在理論上存在爭議，在實踐上也影響巨大。在民法典編纂的今天，特別是在民法典頒布後的法律適用過程中，有進一步釐清和研究的必要。
一、民法典體系構建中的行政法因素
在包括我國民法典在內的各國民法典的體系構建中，最基本的方法是通過內在與外在體系的「二維構造」來完成的。那麼，什麼是民法典的外在體系與內在體系呢？
「外在體系」是法律形式上的構造，是對(以法律概念為基礎)法律材料的劃分。①用拉倫茨的話來說，外部體系是指依形式邏輯的規則建構的抽象的一般概念式的體系。此種體系是許多法律，特別是民法典的體系基礎。此種體系的形式有賴於：由作為規範客體的構成事實中分離出若干要素，並將此等要素「一般化」，由此等要素可形成「類別概念」，而借著增減若干規定類別的要素，由此形成不同抽象程度的概念，並因此構成體系：借著將抽象程度較低的概念涵攝於程度較高的概念之下，最後可以將大量的法律素材歸結到少數「最高」概念上。此種體系不僅可以保障最大可能的概觀性，同時亦可保障法的安定性，因為假設這種體系是完整的，則於體系範圍內，法律問題僅借邏輯的思考即可解決。它可以保障由之推演出來的所有結論，其彼此之間不相矛盾。②也就是說，民法典的外在體系實際上是一個邏輯體系，借著邏輯的技術方法——內涵與外延的方法，形成不同內涵與外延的類別概念，將外延較小(內涵較大)的概念涵攝於外延較大(內涵較小)的概念之下，由此形成規則的遞進而構成的體系。這種體系對於法律解釋和適用的好處是：體系內的推演結論在邏輯上達到一致，從而避免結論矛盾及防止法官適用法律的任意性。
法律的內在體系是法的內部構造，是一致的價值判斷體系。③德國學者認為，民法典的內在體系是由不同位階的諸原則所構成的價值體系。內部體系實質上是由表達「法律思想」的諸原則所構成的體系。此類原則有：法治國原則、尊重人性尊嚴的原則、自主決定及個人負責的原則。以法治國原則為例，其無疑包含一系列的下位原則，諸如依法行政、法官獨立、恣意侵害個人權利的禁止、負擔性法律溯及既往的禁止等。而法治國思想無疑是主導性思想，是所有下位原則的基礎，指示後者的方向。④內在體系實際上就是民法典的「思想體系和原則體系」，是民法典的靈魂，是對外部體系的評價體系。
那麼，行政法是在外在體系還是內在體系上影響著民法典呢？如果從民法典外部體系的技術來看，僅僅從邏輯涵攝的視角觀察，行政法是很難發揮影響作用的。但是，從內在體系看，行政法原則卻可以對其產生重大影響。因為，從功能上看，法律的內在體系對於外在體系起著實質的制約作用，是評價性工具，故「依法行政」原則對於民法典的評價體系就會產生重大影響：行政主體在法律規定的範圍內依法行使職權、管理國家及社會事務。那麼，這種「管理」就會對民法上的行為與權利產生影響，例如，有些合同需要行政審批、有些類型的法人設立需要行政批准、有些權利經過登記才能生效等等。另外，對於法律行為或者侵權的「違法性」要件的評價也包含行政法評價。
民法典的內在體系與外在體系是相互制約的：內在體系保障法律的「善」，任何邏輯結果必須要與時代的倫理道德及主流的社會評價觀念相適應，防止「惡法亦法」的情形；而外在體系則是保障法律的安定性，防止評價體系「漫無邊際地外溢」。其實，在民法典的體系構建中，有許多連接外在體系與內在體系的「功能性概念」，通過它們，內在體系與外在體系有機結合。例如，「法律行為」就是一個最典型的「功能性概念」：一方面，它是民法典外在體系中的一個基礎性概念；另一方面，它同時也包含「私法自治」的基本思想和原則。在這一概念中，行政法因素無疑會影響私法自治，因為它為自治劃出了界限。再例如，像「權利能力」這樣的功能性概念，在賦予「團體」時，在很多時候與行政許可分不開。
加之，我國民法典已經明確將「公序良俗」作為民法的基本原則，⑤其中的「公序」當然是「公共秩序」的簡稱，而「公共秩序」當然包括「行政管理秩序」。我國立法機關有人認為，公共秩序，是指政治、經濟、文化等領域的基本原則和根本理念，在以往的民商事立法中被稱為社會公共利益，在英美法上也被稱為公共政策。⑥但德國學者拉倫茨和梅迪庫斯都認為：公共秩序涉及公共安全與外部秩序，適用於所有國際私法領域，它被作為外國法在本國適用的界限。所以，人們應該把公共秩序限制在這一範圍。⑦其實，按照德國民法典制定時學界的理解，公共秩序是指一切憲法性的原則，這些原則是社會秩序、政治秩序的基礎；善良風俗是指對私道德的要求和交易上的誠實的一般評價。第二次起草委員會刪去了公共秩序，只剩下純粹以經驗為基礎的善良風俗，即廢除了雙重標準。立法者認為把過於廣泛、過於不確定的公共秩序標準授權法官使用未免危險。⑧因此，現在的德國民法典上，只有善良風俗的規定，而沒有公共秩序的規定。與德國法不同，法國民法典保留有公共秩序的概念，這就是《法國民法典》第6條的規定：「不得以特別約定違反有關公共秩序與善良風俗的法律。」在法國法上，公共秩序反映和保護國家與社會的根本利益，表現了國家對社會生活的積極幹預。其淵源大多數來自公法，如憲法、行政法等；也有些規定來自私法。根據其內涵不同，可將公共秩序分為政治公共秩序與經濟公共秩序。
政治公共秩序的目的在於保護社會的基本結構，使之免受合同當事人個人意志的侵犯，其保護的目標以國家、家庭和社會公共道德為主。政治公共秩序與財產及勞務的交換，即市場的活動無直接關係，因為市場經濟活動應由當事人依照契約自由的原則為之。政治公共秩序僅在於防止對國家和家庭秩序的損害。經濟公共秩序，是指為了調整當事人之間的契約關係，即對當事人之間的財產或交換進行幹預，其目的在於使雙方當事人的交換關係更為平等，或者是為了更好地維護社會整體利益。而從方法上看，這種幹預不僅表現為禁止當事人訂立某些合同，而且更重要的表現為立法者對法律關係常常直接予以支配，即通過頒布具體的實體法，直接規定某些合同的法律後果。⑨例如，關於消費合同立法，關於勞動合同的規定等。
就政治公共秩序與經濟公共秩序的區別而言，大體有以下兩點：首先，就目的而言，政治公共秩序的目的不是為了直接調整財產與服務的交換關係，而是為了保護經濟利益之外的利益，即文明社會的基本原則；而經濟公共秩序則直接調整財產或服務的交換關係。所以，在具體規範上，前者往往是消極的，即主要是禁止性規範；而後者主要是積極的，也即主要是命令性規範，其目的不在於阻止當事人訂立某些合同，而在於強迫當事人按照法律的規定訂立合同。例如，勞動合同中的最低工資待遇及休息的權利等。其次，由於政治公共秩序在於保護文明社會的基本原則，這些原則變化較為遲緩，故政治公共秩序規範具有相對穩定性的特點，而經濟公共秩序則相反，其必須適應不斷變化發展的經濟條件，故其具有多變性。
因此，可以說，行政法因素通過對民事法律行為的評價、民事權利的制約滲透到民法典編纂中，影響民法典的內部體系，並藉助於「功能性概念」將行政法因素貫徹於具體的民事法律制度中，例如，對於「法律行為」的「合法性」審查就包括行政法、侵權行為中的「不法因素」當然也包括行政法在內。總之，在民法典的體系中，行政法的作用是顯而易見的。因為，無論是民法典還是行政法，都是國家整體法律體系中的有機組成部分。
二、作為民法「法源」的行政法
我國《民法總則》(民法典首編)第10條明確規定了民法的法源，其中的「法律」當然應該包括行政法律法規，這是我國學者的主流觀點。⑩立法機關中的學者也持有這種基本觀點。(11)有學者詳細統計了我國《民法總則》中提到的有關「行政法」的規定，指出，《民法總則》使用了83次「法律」、15次「行政法規」、57次「依法」、10次「合法」、2次「非法」等。這些條款明示或者默示大量的行政立法權。從規範表達上大致可以分為兩類：一是行政立法權確定的條款，採用「法律、行政法規」的表述，只將行政法作為法源；二是行政立法權不確定的條款，籠統採用「法律」「依法」等表述。(12)
必須指出的是，由於行政法與民法的基本使命不同，因此，並非任何違反行政法規的行為都會在民法上產生「民事後果」。例如，違反《公司登記管理條例》第35條的規定，公司沒有在登記事項發生變更後的30日內申請變更登記的，僅僅會在行政處罰上發生效果，但對於與公司變更事項有關的法律行為並不產生影響。因此，我國《民法總則》第153條明確規定：「違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。」那麼，在民法上，如何認識和界定「導致民事行為無效的法律、行政法規的強行性規定」呢？對此，學者之間存在爭議。許多學者主張，強制性規定可以分為效力性規定和管理性規定(或者稱為取締性規定)，違反前者將導致合同無效，而違反後者只是對違反者進行制裁，而不否認其效力。(13)有學者進行了非常有意義的分類，即「三分法」。其中，王利明教授和王軼教授的「三分法」具有代表性。王利明教授認為，(1)法律法規規定違反該規定，將導致合同無效或者不成立的，為當然的效力性規定；(2)法律法規雖然沒有規定違反該規定將導致合同無效或者不成立，但違反該規定若使合同繼續有效將損害國家利益和社會利益，也應屬於效力性規定；(3)法律法規沒有規定違反該規定將導致合同無效或者不成立，違反該規定若使合同有效並不損害國家利益和社會利益，而只是損害當事人利益的，屬於取締性規定。(14)王軼教授的「三分法」是從對象入手的，即從強制性規範的對象來看，可以將其分為三種：(1)禁止性規定禁止的是某一類型的合同行為，當事人不得為該合同行為，只要相應的合同行為發生就會損害國家或者社會公共利益的；(2)禁止性規定禁止的是市場準入的主體、時間和地點問題，它與合同行為無關，相應的合同行為本身依然為法律所允許；(3)禁止性規定禁止的是合同的履行行為，合同本身依然有效，不能履行要承擔違約責任。其中，(1)是效力性的強制性規定，(2)和(3)則為學者所稱的管理性規定。(15)
筆者認為，「強行性規範」是與「任意性規範」相對應的概念，是指當事人不能依意思自治排除其適用的法律規定。但是，強行性規範僅僅是必須適用而不能排除的法律規範，並不都是指向合同效力的。因此，並非違反任何強行性規範都將導致合同效力在民法上的病態。以下五個方面的問題是在判斷效力性強行性規範時應當注意的標準。
第一，判斷何為「效力性強制性規定」的核心問題是規範的目的。任何規範都有目的，如果規範的目的在於對當事人意思自治的否定，則屬於效力性強制。否則，就不應影響私法意義上的合同之效力。例如，史尚寬先生舉例說，有的國家對營業時間在法律上有強制性限制，但立法目的僅僅是保護受僱人，而不是禁止交易行為效果的發生，屬於取締性或者管理性規定。(16)因此，即使在法律禁止營業的時間內交易，也不影響合同效力，但會引起對營業主的處罰。我國《公務員法》第53條對公務員經商的限制，也是為了加強對公務員的管理，但對於其已經從事的交易並不否認其效力。
第二，合同涉及的利益主體。一般來說，合同是雙方當事人之間的事情，如果不涉及第三方利益，法律一般不會否定其效力。但是，如果合同涉及國家利益、集體利益或者第三人利益，特別是損害其利益時，就會引起無效。
第三，注意區分「物權行為」效力與「債權行為」的效力。我國法上是否存在物權行為與債權行為的區分，儘管在學理上存在爭議，但在立法和司法解釋中卻始終都不能忽視。因此，我們必須區分效力性強制性規範是針對物權的，還是針對債權的，後者即所謂的合同效力方面。例如，我國《房地產管理法》第35條規定：「房地產轉讓、抵押，當事人應當按照本法第五章的規定辦理權屬登記。」第44條第2款規定：「商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門登記備案。」這裡的要求是針對債權合同的，還是針對物權的？在區分物權行為與債權行為時，顯然登記或者備案都屬於物權問題，而不是債權合同的問題。因此，我國最高人民法院《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條規定：「當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。」我國《物權法》第15條也明確規定，登記與否不影響合同效力。
第四，結合其他因素的綜合判斷。不能機械地套用標準進行判斷，而是要結合其他因素綜合判斷。例如，同樣是涉及「市場準入的主體」問題，法律效力可能會不一樣，有的是效力性強制，有的則不是效力性強制而是管理性強制。例如，違反金融管理法規，未經批准從事金融業務，那麼，就屬於被否定效力的行為。違反《公務員法》第53條對公務員經商的限制，與他人進行一般商業性合同交易，就不屬於被否定合同效力的行為。因為，前一種交易違反了國家的金融經濟秩序，需要否定其效力。而後一種一般性商業交易，並不違反市場秩序或者國家利益。因此，最高人民法院《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發[2009]第40號)規定：「人民法院應當綜合法律規範的意旨，權衡相互衝突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及所規制的對象等，綜合認定強制性規範規定的類型。如果強制性規範規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的『市場準入』資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某種合同行為人民法院對於此類合同效力的認定，應當謹慎把握，必要時應當徵求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。」
第五，在對違法進行判斷時，要區別「量」上的違法與「質」上的違法。所謂量上的違法，是指當事人所訂立的合同的某些條款在量上違反了法律規定，如民間借貸合同的利息高於36％；所謂質上違法，是指合同內容在根本上違反了法律規定，例如，賭博合同。量上違法將導致合同部分無效，而質上違法將導致合同全部無效。
三、行政法對於法律行為性質和效力的具體影響
行政主體「依法行政」，在其行使行政管理職能時，必然涉及與民事法律行為的交錯問題。最典型的就是行政審批與法律行為的效力之關係問題，具體來說，就是未經審批的法律行為(主要是合同)效力如何的問題。同時，在我國有些行政管理主體本身也是民法物權法上的所有權人，且有價值最大的物權(如土地所有權)，其具有雙重身份：一是行政主體，二是作為所有權人的民事主體——特別法人。其以土地為中心(例如，土地使用權)的交易是民事問題還是行政問題？這些問題一直是學者之間爭議的重大問題，在今天編纂民法典的重要關頭討論這些問題仍然具有現實意義。
(一)法律行為與行政審批的關係
關於法律行為與行政審批的關係(行政審批對法律行為效力的影響)已經有大量的研究，不僅在民法學者與行政法學者之間，即使在民法學者之間也存在很大的爭議。(17)綜合學者觀點，大致有以下幾種：(1)未生效說(效力待定)；(18)(2)生效說；(19)(3)區分說。(20)其中在區分說中，又區分為單方行為與雙方行為的區分、在雙方法律行為中區分為基礎行為與履行行為，行政審批的效力在這兩種區分上是不同的，應當區分。(21)
我國學理上有上述不同觀點，那麼，判例是何種觀點呢？有學者通過大數據分析，總結了我國法院在司法實踐中對於法律要求行政審批而未審批的合同的判例態度，大致8種：
第一，法院將當事人之間籤訂的合同定性為預約合同，目的在於促成本約合同，由此認定該合同報批前即發生法律效力，當事人受該合同的約束；第二，法院以行政審批並不是合同法中有關合同應當報請批准才生效的必備要件，主張是否經過主管部門批准應屬負有義務的一方當事人自行履行行政報批程序的範疇，而不是當事人之間籤訂的合同是否生效的要件，欠缺行政審批的，不足以影響合同的有效；第三，以新法優於舊法、上位法優於下位法適用為由，主張《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第15條規定優於《合同法》《探礦權採礦權轉讓管理辦法》，而且《物權法》第15條的法律除外條款非指行政法規。由此認為當事人之間訂立的合同應當依據《物權法》的規定自合同成立時生效；第四，以合同籤訂於法規頒布之前為由，主張合同雖未經審批，但於《企業國有資產監督管理暫行條例》頒布之前已經籤訂並履行，不應受該行政法規的制約。第五，以合同已實際履行為由，主張一方取得了採礦許可證，並給予對方一定的補償，應當認定合同有效；第六，以行政法規不屬於效力性強制規定為由，主張根據最高院的《合同法解釋(二)》第14條的規定，違反《探礦權採礦權轉讓管理辦法》第15條的法律後果是承擔行政處罰責任，而不是合同無效；第七，在礦業權糾紛案件中，經審理，法院發現合同不以變更採礦權主體為目的，或者發現有其他理由可以不認定涉訟合同為礦業權轉讓合同的，為促成合同有效，均將合同的性質不認定為礦業權轉讓合同，以此排除「行政審批」條款的適用；第八，更有法院甚至完全忽視是否經過批准的問題，只要當事人沒有異議，均認定合同有效，並責令當事人補辦相關手續。(22)
學者的上述研究頗有價值：為什麼《合同法》第44條看起來有明確的規定，而法院卻不願意(當然不是全部)認定「合同無效」呢？這是一個值得關注的問題，實際上反映出法官的價值取向——在意思自治領域儘量排除行政幹預的基本思想。我們應該重視並加以總結，因為，大陸法系當今同行的觀點，「法官法」(適用中的法律)而非「立法」(立法機關頒布的法律)才是真正的和最重要的法律。正如一位奧地利學者所言，在飛速發展、複雜的工業社會，尤其是在私法領域，只有快速老化的法典可供適用，這使得超越法律的法官造法即使在我們這個制定法優先的歐洲大陸「民法體系」中，也成為愈加重要的因素。(23)德國學者茨威格特也認為，《德國民法典》與《法國民法典》一樣，其全部領域都穿上了鮮明的法官法的外衣，以致人們現在已經不再能夠從法典條文的單純閱讀中簡單地領悟現行實際法律。(24)因此，法官對於民法內在體系(價值體系)的認同才是最值得關注和研究的。
從法官法的態度，可以看出其基本傾向，也看出他們的觀點需要強有力的理論支撐。而在上述各種觀點中，真正能夠支撐法官這種傾向的，只有「區分說」。只有區分說，能夠從理論、法典外在體系和內在體系結構上對此提供合理的支持。
先來看第一個「區分」——區分單方法律行為與多方法律行為而分析行政審批的效力。對此，有學者指出，單方法律行為僅需單方作出意思表示即可成立與生效，理論上可將單方法律行為分為兩種類型，形成性的單方法律行為(einseitig-gestaltendeRechtsgeschafte)和其他單方法律行為，前者指會對其他法律行為或法律關係以形成性的方式產生影響的那些單方法律行為，例如撤銷、解除、抵銷等，後者則包括遺囑、懸賞廣告(Auslobung《德國民法典》第657條)等。由於在不需要其他主體參與或同意的情況下，形成性的單方法律行為即可對涉及他人的法律關係直接產生效果，因此，在法律規定單方法律行為需要批准時，一方面需要儘量使當事人間的法律狀況清晰地確定，而效力待定的狀態會增加這種不確定性，另一方面又要儘量減少對相對方的法律狀況可能的影響，將批准前單方法律行為規定為無效能最大程度地避免幹預相對方的法律狀況。因此，《民法總則》應在原則上將須審批的單方法律行為在審批前規定為無效。只有在例外情形時，對諸如遺囑等在性質上更接近於合同的單方法律行為，例外性地規定為效力待定(未定的不生效)。(25)
這種區分筆者基本上贊成，但其問題可能在於：僅僅在理論說明上具有意義，而在實際生活中卻十分罕見：很難想像民法上什麼樣的單方法律行為需要行政審批？因此，這一「區分」可能也就僅僅具有理論上的價值。研究和討論行政審批的意義主要在於多方法律行為，而在多方法律行為中，以雙方法律行為最為典型。
其次，再來看「第二個區分」。這一區分實際上是按照民法典的體系結構，將法律行為區分為「基礎行為」(主要是合同等直接產生請求權的行為)和履行行為(直接產生權利轉移的行為)，再來分析行政審批對於這兩種行為的不同影響。如果法律規定作為基礎行為的合同須批准，則原則上批准前合同效力為待定的不生效；如果法律規定履行行為須批准，則原則上批准前合同已經生效。(26)實質上是，若合同已經成立，只要不違反有效的法律，則審批前的合同就已經具備法律效力，只是履行的效力處於未生效狀態，須待完成行政審批手續後，合同的履行效力才能發生。也就是說，行政審批所針對的，僅僅是因合同履行引起的權利變動，而不是合同效力。(27)並認為，如果能夠達成以上共識，則長期困擾人民法院的關於行政審批與合同效力的關係問題，當能得到圓滿的解決。(28)
筆者認為，這種思路是可行的，但是，要為這一思路提供正當性論證，必須解決的兩個基本問題：(1)行政審批的性質和目的是什麼？審批的身份和對象是什麼？對「產生請求權」的「意思自治」的審批，還是對產生「權利轉移」的「意思自治」的審批？(2)我國民法上承認「分離原則」(負擔行為與處分行為)嗎？
首先來看審批的性質。我們在民法上必須要區分清楚「行政審批」與「物主審批」。(29)我國學理長期以來對於國家以及其授權的各級機關的所有審批都等同於「行政審批」的做法值得反思：它究竟是以「管理者」(行政者)的身份所進行的審批還是以民法上「所有權人」的身份進行的審批？對此，有學者指出，在紛繁複雜的法律、行政法規，以及司法解釋中，如果對行政審批的規定進行類型化區分，可以分為兩類：第一類是對國有資產為標的合同的行政審批，其中包括對國有企業資產，以及國家所有的礦藏、海洋石油等自然資源為標的合同的行政審批。第二類是對非國有資產為標的合同的行政審批。其中又包括對市場準入資格合同的行政審批和股權(權利)變動合同的行政審批。市場準入資格的行政審批儘管審查的目的是批准否合同主體的市場準入資格，但通常以合同、章程為主要審查對象，並決定合同是否有效。如，企業得否設立、得否頒發許可證等。股權或權利變動合同的行政審批儘管批准合同有否效力，但也關乎主體的市場準入資格，譬如，外商投資者不得經營的領域，或不得作為外商獨資企業經營的領域，外商投資者作為股權受讓人的合同，不予批准，外商投資者因此而不具有市場準入資格。鑑於此，我們將二者歸入一類，統稱為非國有資產為標的合同的行政審批。考察發現，非以國有資產為標的合同行政機關的審批有嚴格的法律規定可以適用，行政機關需要按照法律的規定嚴格進行審查，以確定是否批准。決定合同是否批准的，與其說是行政機關，不如說是法律的明確規定；而以國有資產為標的合同，除礦業權轉讓合同的審批有明確的法律可以適用外，主管機關代表國家以所有權人的姿態，以保護國家利益為目的，以自己的意志作出批准與否的決定。決定合同是否批准的，與其說是國家主管行政機關，不如說是國家所有權人，在作者搜集到的自2013至2015年的209各案例中，這種審批佔到了88.52％。(30)在合同行政審批問題上，現行法存在的偏誤是將國有資產為標的合同的審批等同於一般合同的行政審批。這樣的立法態度對民法理論的研究方向產生了一定誤導。學界多認為行政審批是合同的形式要件，於是便有了欠缺形式要件合同的「無效說」、「未生效說」、「有效說」等不同學說，所有這些學說都是建立於「審批」是公權力對經濟生活幹預與管制的理論基礎之上的。未來民法典應當將這部分合同的「審批權」還原於私權本身，這不是公權力對私的生活的幹預，不是法律行為之外需要成就的形式要件，而是私權行使過程中基礎合同的重要一環，是合同主體或者標的物所有人意思表示的特有方式，也是意思表示的重要內容。這種特有方式實際上早已為法律予以肯定性表達，《全民所有制工業企業法》《企業國有資產監督管理暫行條例》《物權法》《公司法》等法律、法規在將對國家財產的佔有、使用、經營和依法處分的權利賦予企業的同時，將收益權與依法處分以外的處分權保留給自己。(31)有時，行政機關是以管理者的視角並為公共利益或者國家安全進行的審批，例如，文物出口和技術出口合同，無論其所有者或者擁有者為何人，都要受到「行政審批」，這是國家機關或者被其授權機關的行政的範疇。但中國大量的合同審批，確實與資源「所有者或者擁有者」的身份有關。即使在國有資源的轉讓或者出讓合同審批中，部分屬於行政審批，而有的則不屬於行政審批。例如，對於建設用地使用權的出讓合同的審批，可能就是行政審批，因為涉及公共利益問題。但如果僅僅是害怕國有資產被「賤賣」的審批，則屬於非行政審批，屬於「所有權人(包括其授權機關)的審批」。
其次，再來看審批的目的。這其實就是在追問：我們是對「什麼」進行審批？是對當事人的「意思自治」進行審批嗎？這其實也是「第二個區分」的核心問題：是對基礎合同進行審批還是對該合同的履行進行審批？簡言之，行政審批和控制的是「是否允許當事人意思自治」(基礎合同)還是權利或者資源的轉讓？例如，《探礦權採礦權轉讓管理辦法》第10條規定：「申請轉讓探礦權、採礦權的，審批管理機關應當自收到轉讓申請之日起40日內，作出準予轉讓或者不準轉讓的決定，並通知轉讓人和受讓人。準予轉讓的，轉讓人和受讓人應當自收到批准轉讓通知之日起60日內，到原發證機關辦理變更登記手續；受讓人按照國家規定繳納有關費用後，領取勘查許可證或者採礦許可證，成為探礦權人或者採礦權人。批准轉讓的，轉讓合同自批准之日起生效。不準轉讓的，審批管理機關應當說明理由。」對於該條規定，從本條來看，至少第一部分(分號之前)這種審批顯然不是對「基礎合同」的審批：作出允許轉讓的決定後就可以立即辦理變更手續，顯然是對於能否辦理變更手續即履行的審批。結合《礦產資源法》第6條(32)的規定，顯然是對轉讓行為(履行行為)的審批。另外，如果解釋為「對基礎合同」進行審批，則對於當事人的意思自治幹預顯然過寬。因此理解為對於「履行行為」進行審批更符合公法與私法的劃分的法律體系及審批的基本目的。
接下來的問題是：這種「區分」在我們國家民法典中是否存在基礎？也就是說，我國民法學理和民法規範是否承認「負擔行為」與「處分行為」的「二元區分」？如果根本不存在這種區分，那麼，這種解釋思路顯然在我國沒有生存的土壤。對此，在2007年以前，民法學理上分歧很大，因此分為截然不同的兩派：肯定派與否定派。(33)但隨著2007年《物權法》的頒布和2012年《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的出臺，我國理論和實踐基本承認了區分原則。(34)因此，可以說，在我國，承認區分原則為這種審批的「區分說」提供了合適的土壤。
另外，特別應該引起注意的是，正在編纂的民法典關於「合同」的概念，也發生了巨大的變化：我國1999年《合同法》規定的「合同」屬於典型的「債合同」，但民法典將要改變這種現狀。從民法典體系的視角看，法律行為包括單方法律行為和雙方法律行為，而雙方法律行為肯定就必須有「合意」。但雙方法律行為並非僅僅是指「債權合同」(也就是我國合同法上的合同)，收養協議、離婚協議、監護協議等都是雙方法律行為，都有「合意」，僅僅是不產生「債權效果」。如果我們僅僅把「合同」的規則規定在債法或者合同法中，特別是將合同成立的方式和程式——要約與承諾規定在《合同法》部分，特別是像現在的《合同法》第2條明確排除「收養、離婚、監護等身份關係的協議」使用《合同法》的可能性，體系化的疑問當然就是：除了債權合同以外的合同(協議)去哪裡尋找適用的規則？與《合同法》比較，現在的《民法典各分編(草案)》第255條第2款已經不堅決排除非債權協議適用合同法規則，這意味著所有協議都可以適用《合同編》關於合同的規則。這更加為「履行行為」解釋為「合同」留出了空間。因此，「合同經批准生效」，就可以解釋為「處分合同」(履行行為)。
按照「區分說」，未經批准的合同的具體法律效果是什麼呢？這種合同應該是合同已經生效，但不能履行(經過批准後才能履行)。但既然合同已經生效，產生什麼樣的請求權呢？由於未經批准，當然不能產生履行合同主要義務的請求權(因為雙方都知道履行主要義務需要批准)，僅僅產生按照基礎合同的約定或者法律的規定具有報批義務的一方承擔報批的義務。義務人的相對方有此請求權。如果負擔報批義務的一方依約正確履行了報批義務，但未獲得批准，合同因履行不能或者目的不達，雙方都具有合同解除權。這時一般不發生締約過失責任，除非在締結基礎合同時，一方承諾承擔報批義務而且保證獲得批准，或者以其他方式欺詐對方籤訂基礎合同。相反，如果負有報批義務的一方不履行或者不正確履行報批義務，或者因利益關係阻止合同履行批准，導致合同不能獲得批准的，對方可以解除合同，要求賠償損失。這裡的損失，就不僅僅是締約過失的賠償責任，而是包括《合同法》第113條的期待利益的賠償。
(二)民法典編纂中的其他行政法因素
民政部門作為政府機關，在我國民法典中「監護人」制度中，起著十分重要的地位。我國《民法總則》規定的「監護制度」中與民政部門相關的條文有6條：第27條、(35)第28條、(36)第31條、(37)第32條、(38)第34條-36條。(39)
無疑，民政部門作為政府機關，在這裡履行的這些「民法領域」的職責或者義務一定與其「行政」有關，但仔細分析，卻不一定全部屬於行政行為，亦即出現糾紛不一定屬於「行政糾紛」。在筆者看來，第27條、第28條、第31條看起來很像行政行為，但卻屬於民事行為。因為無論是「指定」還是「同意」，如果當事人不服，直接依照民事訴訟請求撤銷，而非依行政訴訟請求撤銷。
關鍵問題在於：當民事部門作為監護人，在不履行或者不正確履行第34條及第35條規定的職責，或者具有第36條規定的情形時，是否應當承擔第34條規定的責任？應當承擔什麼責任？行政責任還是民事責任？因為，第34條僅僅是說承擔「法律責任」，但並未明確是什麼責任。
如果對比民事立法的歷史，就可以發現其變化。1986年《民法通則》第133條規定：「無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。」該條不僅明確應該承擔的責任是「民事責任」，而且明確「單位」擔任監護人的不承擔民事責任。但2009年的《侵權責任法》對此進行了修改，該法第32條規定：「無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人賠償。」顯然，「單位」作為監護人依《民法通則》第133條規定的「豁免」在這裡被取消了。顯然，如果按照《侵權責任法》第32條的應然解釋，自然，民政部門擔任監護人時，如果具備第32條規定的要件，應當承擔民事責任。那麼，對於《民法總則》第34條規定的「法律責任」是指什麼責任呢？學者一般認為是「民事責任」。(40)立法機關中《民法總則》起草的參與者也認為，該「法律責任」屬於「民事責任」。(41)我贊成以上關於「民事責任」性質的觀點，並且，在這裡應該將民政部門理解為《民法總則》第96條規定的「特別法人」，如果出現糾紛，應理解為民事糾紛，適用《民法總則》《侵權責任法》之實體法規則，並按照民事訴訟程序進行。
(三)民法上諸多「登記」的性質
民法典上有各種各樣的登記，例如，物權登記、身份登記、工商登記、債權登記等。這些登記都會產生非常重要的民法後果，有的只有經過登記才產生民法上的權利，例如，房屋所有權轉移的登記、婚姻登記、不動產抵押登記、預告登記等；有的則經過登記具有對抗效力，例如動產抵押登記、不動產役權登記等。那麼，登記行為屬於私法上的民事行為，還是公法上的行政行為？對此，有不同見解：「行政行為說」「私法行為說」和「折中說」(雙重性質說)。(42)筆者認為，民法典上的各種登記應屬於行政行為，這是因為：(1)主體為行政機關；(2)這些「登記」與行使政府管理職能有關，因為這些登記事項事關重大，要麼是重大財產或者權利，如不動產登記、身份登記，關係到社會穩定和秩序，故有社會公共事務的性質，儘管它直接產生民法上的後果；(3)如因登記錯誤進行賠償，行政機關應承擔行政賠償責任而非民事賠償責任。
四、行政救濟與民事救濟的衝突
在有的情況下，被行政許可的事項可能侵犯了他人的民事合法權利，這種情況無論在國內還是國外，都非常普遍，尤其是在建築領域，非常典型。因為幾乎在世界任何一個城市，建築必須符合整體規劃，行政許可是必不可少的。就如德國學者所言，在對一項建築辦理建築許可時，立即與民法上的相鄰關係法緊密相連。(43)例如，被行政許可建築的房屋，影響了鄰居依據民法典享有的採光權。在此情況下，雙方的權利如何協調及如何救濟，就是現實生活中實際存在的問題。因此，德國學者指出，相鄰法、建築法和環境法的並行可以說是公法與私法相互作用的典型。(44)
為了說明這種交叉和衝突，德國學者舉了兩個例子作為分析的材料：(1)主管行政機關依據《聯邦排放保護法》第4條以下的規定，批准在某居民區附近建一個屠宰場。當地居民要求停建，因為這不符合當地通行性要求，理由是牲畜的叫聲和它們發出的氣味將嚴重妨害本小區。其請求能否被接受？(2)所有權人E的建築規劃得到了行政許可，在開挖工作開始之後，他的鄰居N依據《民法典》第909條要求E立即停止施工，因為在E的不動產上的開挖活動導致N的房屋開裂。E則堅持認為，它的建築規劃得到了行政部門的批准，因此，N無權禁止他的開挖活動。誰的主張合法呢？(45)
這其實涉及對於受到侵害的人的公法救濟與私法救濟的獨立性與協調性。我們首先必須肯定當事人的行政與民事救濟的相互獨立性。這種獨立性表現在兩個方面：第一，無論是第(1)個案例還是第(2)各案例，某小區的居民或者N都有權要求行政救濟而提出行政撤銷之訴。就如德國學者施蒂爾納所言，雖然建築許可頒發程序，首先調整行政機關與建築意向人之間的關係，也就是說，建築許可頒發行為是一項授益性行政行為，但與此同時，該許可又加負擔於鄰人。而許可反對之訴，就是要給鄰人提供排除該負擔的可能性。如果鄰人在該訴訟中獲勝，建築行政機關可依據建築治安法上的基本原則，作出排除該建築的命令。(46)沃爾夫則指出，如果行政機關為所有權人頒發了建築許可，而該許可違背了公法上的遵守有關邊界距離規定的話，那麼其鄰居可以針對行政機關的建築許可提起撤銷之訴，理由是行政機關許可違背了某個公法上的條款。同樣，如果行政機關的許可違背了《聯邦排放保護法》中保護鄰居的規範，尤其是《聯邦排放保護法》第5條，也可以考慮提起撤銷行政許可之訴。(47)針對這種情況，在我國，從最高人民法院及地方法院的判例看，當事人提出撤銷行政許可的訴訟很多，而且從法院作出撤銷行政許可或者不撤銷的基本理由，也是要看該許可是否違反了公法規範，(48)而不是私法規範。
第二，民事救濟獨立於公法(行政法救濟)。德國學者指出，只要法律沒有規定行政機關可以對私法上的請求權作出決定，而當事人又可以提出行政訴訟，那麼，行政機關的決定將不涉及私法上的請求權。因為如果假設不是這樣換的話，將違反司法裁判原則。因此，按照各州的法律的建築許可，僅當在保留第三人的私權的前提下才能授予。在案例(1)中，當地居民的停建要求不會被滿足，因為《民法典》第1004條、906條的不作為請求權已經被《聯邦排放保護法》第14條取消了。行政機關已經實現對私法上的抗辯進行了審查。當地居民可以依據《民法典》第1004條及906條要求補償。在案例(2)中，鄰居N可以按照《民法典》第909條、第1004條要求不作為，行政許可並不妨礙民法典上不作為請求權的實現。(49)我國法院的判例也確認了這種原則。(50)
再來討論行政法規範與民法規範協調的問題。儘管公法與私法(行政法與民法)的規範目的不同，相互之間的衝突和矛盾在客觀上說是難以避免的。但是，我們在立法和司法中，應當儘量減少和協調這種衝突，民法上的權利及行為的效力必須在法律規定的範圍內才有可能實現或者生效，一個與行政法相衝突的權利或者行為不能具有民法上的積極效力。(51)但是，一個行政決定，除非在極其特殊的情況下，(52)也不能建立在違背或者損害私人利益的基礎之上。必須有一個標準，這也就是上面提到的「公法上的標準」(例如，我國法院行政判例在確認建築許可是否違反採光權的時候，採取的就是建設部發布的《中華人民共和國國家標準〈城市居住區規劃設計規範〉》的規定，住宅建築最低標準為每日日照2小時。(53))立法機關或者司法裁判機關在確立這些標準時應更多地與私人權利銜接，儘可能地將行政許可建立在兼顧民法典私人利益保護的基礎上，做到公法與私法的平衡。
雖然民法典是由身份平等的人所組成的市民社會的法律規則體系，「自由與自治」應該是其核心思想。但是，在任何國家，民法典上的這種自由與自治都必須在憲法和法律給定的框架內才具有正當性。因此，包括行政法在內的所有強行性法律規範都是評價民事法律行為的尺度。從這一意義上講，民法典的體系構建，特別是在內在體系上是不可能沒有行政法因素的。另外，隨著各國對於市民社會的加強管理，國家和各級政府對於市民社會事務的積極參與越來越多，民法典的許多地方都體現出行政法色彩——團體法人人格的賦予必須經過登記，有些甚至在經過批准；各種財產權利和身份權利的登記；法律行為(合同)的審批等，無不體現出這種色彩。甚至在民法典的監護制度中，政府部門直接作為特殊主體而充當監護人。因此，民法典中的行政因素是不可或缺的。
當然，也必須看到，由於國家與其政府的特殊地位，隨著其積極參與民法事務，在理論(尤其是行政法理論)上混淆其由此所形成的法律關係的性質的情況比較突出。至少從民法上看，在任何國家的民法典，國家或者政府機關一方面是行政主體，另一方面屬於民法上的民事主體——「特別法人」。因此，我們在區分圍繞其產生的法律關係的判斷方面，也要有意識的區分國家或者政府的這兩種身份——是以管理者的身份，還是以民事主體的身份出現。例如，國家本來在民法上就屬於土地所有權人，其出讓土地所有權的行為當然是民法上的主體處分自己所有物的行為(而且是掛牌出讓——誰出錢多就出讓給誰)。一個所有者買東西，也屬於行使管理或者主權行為？如此推理，國家出資與他人合資而籤訂的合同也是行政合同？一旦出現糾紛按照行政法處理？最近廣東省出臺了《無居民海島使用權市場化出讓辦法》，擬出讓無居民的海島進行市場化開發，廣東省政府將來與受讓人籤訂的出讓合同也屬於「行政合同」？這多少有些牽強。必須明白，國家治理的方式有很多種，刑法、民法、行政法等都是治理手段，而且民法的治理在任何市場經濟國家比較其他方式都是被首先選擇和採用的手段(因為它的核心思想就是自由和自治，更容易被「老百姓」所接受)。我國正處在市場經濟發展的關鍵時刻，千萬不能認為，行政手段更有效或者更能保護國家利益。
行政法與民法的關係，從國家治理的視角看，更多的是一致的關係，都在不同的領域用不同的方法規範著社會關係。但也有不相同，甚至存在矛盾和衝突的一面。應當在立法和司法實踐中，有意識地協調這種關係——不能讓一個民法上的有效的行為或者權利建立在違反行政法的基礎之上，同理，也不能讓一個行政行為的效力建立在損害他人合法權利的基礎之上。
注釋：
①[奧]恩特斯·A.克萊默：《法律方法論》，周萬裡譯，法律出版社2019年版，第59頁。
②[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2016年版，第317頁。
③[奧]恩特斯·A.克萊默：《法律方法論》，周萬裡譯，法律出版社2019年版，第59頁。
④[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2016年版，第348-350頁。
⑤《民法總則》(民法典首編)第8條規定：「民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。」
⑥張榮順主編：《中華人民共和國民法總則解讀》，中國法制出版社2017年版，第27頁。當然，公共秩序是否真的就等於我國以往的民商事立法中的「社會公共利益」，也殊有疑問。
⑦[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第514頁；卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第599頁。
⑧沈達明：《德意志法上的法律行為》，對外貿易教育出版社1992年版，第180頁。
⑨尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第173頁。
⑩參見王利明主編：《民法總則詳解》(上)，中國法制出版社2017年版，第51頁；張新寶：《中華人民共和國民法總則釋義》，中國人民大學出版社2017年版，第18頁；李永軍：《民法總則》，中國法制出版社2018年版，第81頁等。
(11)參見張榮順主編：《中華人民共和國民法總則解讀》，中國法制出版社2017年版，第31頁；石宏主編：《中華人民共和國民法總則條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2017年版，第23頁。
(12)申惠文：《論〈民法總則〉中的行政權》，載《***大學學報》(哲學人文社會科學版)2018年第6期。
(13)張谷：《略論合同行為的效力——兼評〈合同法〉第3章》，載《中外法學》2000年第2期。
(14)王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年版，第320-322頁。
(15)王軼：《民法典的規範配置——以對我國〈合同法〉規範配置的反思為中心》，載《煙臺大學學報》(哲學社會科學版)2005年第3期。
(16)史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第330頁。
(17)參見崔建遠：《不得盲目擴張〈合同法〉第44條第2款的適用範圍》，載《中外法學》2013年第6期；馬新彥：《論民法對合同行政審批的立法態度》，載《中國法學》，2016年第6期；劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業股權轉讓為線索》，載《中國法學》2013年第1期；湯文平：《批准生效合同報批義務之違反、請求權基礎與評價法學》，載《法學研究》2014年第1期；朱廣新：《合同未辦理法定報批手續時的效力》，載《法商研究》2015年第6期；李昊：《論批准法律行為在民法總則中的規範方式》，載《法學論壇》，2017年第1期；蔡立東：《行政審批與權力轉讓合同的效力》，載《中國法學》2013年第1期；吳光榮：《行政審批對合同效力的影響：理論與實踐》，載《法學家》2013年第1期；楊永清：《批准生效合同若干問題探討》，載《中國法學》2013年第6期等。
(18)王利明：《合同法研究》(第一卷)，中國人民大學出版社2002年版，第342-343頁；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第196-198頁。
(19)馬新彥：《論民法對合同行政審批的立法態度》，載《中國法學》2016年第6期，第274-275頁。這種觀點與「區分說」的不同在於：其否定區分說，直接認為合同未經行政審批也生效，合同是否生效應當遵守私法邏輯。這種主張也稱為「行政行為要件說」。
(20)李昊：《論批准法律行為在民法總則中的規範方式》，載《法學論壇》2017年第1期；劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業股權轉讓為線索》，載《中國法學》2013年第1期。
(21)李昊：《論批准法律行為在民法總則中的規範方式》，載《法學論壇》2017年第1期。
(22)馬新彥：《論民法對合同行政審批的立法態度》，載《中國法學》2016年第6期。
(23)[奧]恩特斯·A.克萊默：《法律方法論》，周萬裡譯，法律出版社2019年版，第204-205頁。
(24)[德]K.茨威格特&H.克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第280頁。
(25)李昊：《論批准法律行為在民法總則中的規範方式》，載《法學論壇》2017年第1期。
(26)李昊：《論批准法律行為在民法總則中的規範方式》，載《法學論壇》2017年第1期。
(27)劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業股權轉讓為線索》，載《中國法學》2013年第1期。
(28)劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業股權轉讓為線索》，載《中國法學》2013年第1期。
(29)許多民法與行政法學者的爭議可能源於此，有些行政法學者不作區分，甚至混淆這種區分。因此產生了很多不必要的爭議。
(30)馬新彥：《論民法對合同行政審批的立法態度》，載《中國法學》2016年第6期。
(31)馬新彥：《論民法對合同行政審批的立法態度》，載《中國法學》2016年第6期。
(32)該條規定：「除按下列規定可以轉讓外，探礦權、採礦權不得轉讓：(一)探礦權人有權在劃定的勘查作業區內進行規定的勘查作業，有權優先取得勘查作業區內礦產資源的採礦權。探礦權人在完成規定的最低勘查投入後，經依法批准，可以將探礦權轉讓他人。(二)已取得採礦權的礦山企業，因企業合併、分立，與他人合資、合作經營，或者因企業資產出售以及有其他變更企業資產產權的情形而需要變更採礦權主體的，經依法批准可以將採礦權轉讓他人採礦。前款規定的具體辦法和實施步驟由國務院規定。禁止將探礦權、採礦權倒賣牟利。」
(33)反對派以王利明教授為代表，參見王劉明：《物權法研究》(上冊)，中國人民大學出版社2013年版，第257-260頁；肯定派以孫憲忠教授為代表，孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，第130-221頁。筆者屬於肯定派，見拙著：《我國民法上真的不存在物權行為嗎？》，載《法律科學》1998年第4期。
(34)我國《物權法》第15條規定：「當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。」第106條規定：「無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：(一)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；(二)以合理的價格轉讓；(三)轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。」《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2012]8號，2012年3月31日最高人民法院審判委員會第1545次會議通過)第3條規定：「當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同並主張損害賠償的，人民法院應予支持。」以上這些規定顯然屬於承認區分原則的法律規範。
(35)第27條規定：「父母是未成年子女的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)其他願意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。」
(36)第28條規定：「無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：(一)配偶；(二)父母、子女；(三)其他近親屬；(四)其他願意擔任監護人的個人或者組織，但是須經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。」
(37)第31條規定：「對監護人的確定有爭議的，由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門指定監護人，有關當事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監護人；有關當事人也可以直接向人民法院申請指定監護人。居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院應當尊重被監護人的真實意願，按照最有利於被監護人的原則在依法具有監護資格的人中指定監護人。依照本條第一款規定指定監護人前，被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益處於無人保護狀態的，由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規定的有關組織或者民政部門擔任臨時監護人。監護人被指定後，不得擅自變更；擅自變更的，不免除被指定的監護人的責任。」
(38)第32條規定：「沒有依法具有監護資格的人的，監護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監護職責條件的被監護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。」
(39)第34條規定：「監護人的職責是代理被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。監護人依法履行監護職責產生的權利，受法律保護。監護人不履行監護職責或者侵害被監護人合法權益的，應當承擔法律責任。」第35條規定：「監護人應當按照最有利於被監護人的原則履行監護職責。監護人除為維護被監護人利益外，不得處分被監護人的財產。未成年人的監護人履行監護職責，在作出與被監護人利益有關的決定時，應當根據被監護人的年齡和智力狀況，尊重被監護人的真實意願。成年人的監護人履行監護職責，應當最大程度地尊重被監護人的真實意願，保障並協助被監護人實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。對被監護人有能力獨立處理的事務，監護人不得幹涉。」第36條規定：「監護人有下列情形之一的，人民法院根據有關個人或者組織的申請，撤銷其監護人資格，安排必要的臨時監護措施，並按照最有利於被監護人的原則依法指定監護人：(一)實施嚴重損害被監護人身心健康行為的；(二)怠於履行監護職責，或者無法履行監護職責並且拒絕將監護職責部分或者全部委託給他人，導致被監護人處於危困狀態的；(三)實施嚴重侵害被監護人合法權益的其他行為的。本條規定的有關個人和組織包括：其他依法具有監護資格的人，居民委員會、村民委員會、學校、醫療機構、婦女聯合會、殘疾人聯合會、未成年人保護組織、依法設立的老年人組織、民政部門等。前款規定的個人和民政部門以外的組織未及時向人民法院申請撤銷監護人資格的，民政部門應當向人民法院申請。」
(40)參見王利明：《中華人民共和國民法總則詳解》(上冊)，中國法制出版社2017年版，第157-161頁；張新寶：《中華人民共和國民法總則釋義》，中國人民大學出版社2017年版，第66-68頁。
(41)張榮順主編：《中華人民共和國民法總則解讀》，中國法制出版社2017年版，第103-106頁；石宏主編：《中華人民共和國民法總則條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2017年版，第74-77頁。
(42)參見王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2013年版，第301-302頁；尹飛：《不動產登記行為的性質及其展開》，載《清華法學》2018年第2期。
(43)[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第562頁。
(44)[德]曼弗雷德·沃爾沃：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第187頁。
(45)[德]曼弗雷德·沃爾沃：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第187頁。
(46)[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第562頁。
(47)[德]曼弗雷德·沃爾沃：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第190頁。
(48)參見：甘肅省高級人民法院行政判決書([2018]甘行終字第76號)；廣東省高級人民法院行政判決書([2018]粵行再字第3號)；最高人民法院行政裁定書([2018]最高法行申字第3000號)；最高人民法院行政裁定書([2017]最高法行申字第4361號)等。
(49)[德]曼弗雷德·沃爾沃：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第191-193頁。
(50)山東省高級人民法院民事判決書([2013]魯民提字第131號)；河北省高級人民法院民事裁定書([2018]冀民申字第4699號)；最高人民法院民事裁定書([2012]民再審字第132號)等。
(51)這一點，在我國立法及司法上基本能夠實現。
(52)例如，《物權法》第42條規定的徵收，就是在極其特殊的情況下，強行讓私人利益符合公共利益。
(53)見山東省高級人民法院民事判決書([2013]魯民提字第131號)。