【作者】應松年(中國政法大學)
【來源】北大法寶法學期刊庫《行政法學研究》2021年第1期「行政法總則」專欄(文末附本期期刊目錄)。因篇幅較長,已略去原文注釋。
內容提要:制定行政法總則對於推進法治政府建設,完善中國特色社會主義法律體系具有重要意義。我國制定行政法總則的時機已經成熟,我國的行政立法實踐已經走出了中國特色創新之路,黨和國家對法治政府建設的強力推動,為制定行政法總則夯實了基礎和條件保障。行政法總則的制定,應當以提取公因式的方法,將行政法律體系中已有的或應該有、可能有的共有普遍性和引領性規範提取出來,作出統一規定,既構建我國行政法律制度的基本框架,也為各分編的規定提供依據。從行政法總則到行政法典的制定,是完善中國特色社會主義法律體系的重要步驟,是促進我國建成法治政府的極為重要的舉措和通道,也是對世界行政法發展的巨大貢獻。
關鍵詞:行政法總則;法典化;時機成熟;立法設想
建設中國特色社會主義法治國家,必須有完善的中國特色社會主義法律體系。建設法治政府,同樣必須有完備完善的行政法體系。進入新時代的中國特色社會主義法律體系的一個重要特點,是立法的更加系統化、體系化;在經濟和社會生活的各個方面,都達到有法可依。在國家法律體系中,一般以刑法、民法、行政法及其相應的訴訟法,稱為三大基礎法律體系。為使法律體系在經濟和社會生活中的作用達到完善、融洽且全覆蓋,各國在開展法治過程中,都努力追求這三大法的法典化,很多國家已完成了刑法和民法的法典化。我國自改革開放以來,刑法典早已完成,經過幾代民法人的努力,民法典已經正式頒布,行政法典闕如尤為凸顯。由於行政法所規範的政府管理活動極為廣泛複雜且變動迅速,因而制定行政法典,一直是一個世界性難題,也是長期以來各國行政法同仁的願望和追求。
我國民法典的制定,分兩步走,以「提取公因式」的方法,先制定民法總則,再編纂各分則,形成民法典,這一成功經驗給行政法典制定提供了重要啟示。經過行政法學界數次探討,大家認為,我們也可以學習制定民法典的辦法,先制定行政法總則,再編纂行政法典。這一目標是完全可以實現的。
一
制定行政法總則的必要性
(一)完善中國特色社會主義法律體系
我國正處在法治國家、法治政府和法治社會一體推進的關鍵時期,要完成這一偉大的歷史使命,首先就要有完善的中國特色社會主義法律體系。在刑法典、民法典已經完成的情況下,還必須有行政法典及時跟進。要發揮法治政府對於法治國家、法治社會的示範引領作用,必須首先制定行政法總則,這既是基本建成法治政府的必要條件,更是通過法治政府建設帶動法治國家、法治社會建設的重要通道和保障。
(二)推進法治政府建設
當前我國正處於快速發展和變革轉型時期,這給整個法律制度帶來了很多的挑戰和問題,尤其是行政法,其本身就以多樣複雜為特點,牽涉領域十分廣泛。而在快速發展和變革轉型中,難免會出現有些領域存在立法漏洞或立法空白,這在行政法某些領域,比如行政協議、食品藥品規制、證券監督、「網際網路+」,以及城市治理等,更是如此。黨的十八屆四中全會提出,重大改革都要於法有據。由於立法本身具有的滯後性,有可能一時跟不上快速發展的需求,國家制定行政法總則和編纂行政法典,確立依法行政的基本原則和制度,正是為了促使政府在變革發展過程中能夠堅守公平正義的底線,確保政府公權力規範行使,保障公民權利不受侵犯,最終滿足改革發展的法治要求,加速法治政府建設。
(三)適應經濟社會發展的需要
中國行政法的現狀是,立法體制屬於多層次,其中已經制定了270多部法律,80%都是行政法。還有700多部行政法規,12000多部地方性法規,政府規章數量更多。如此龐大的行政法規範體系,一方面說明我國行政法規範已遍及各個社會領域,行政法體系已具有一定的完備性,但另一方面,也存在一些突出問題。
首先,行政法是由眾多的部門法所組成,其內容常常有交叉、重複,由於缺乏一個總體的統一的規範與約束,因而常常在實踐中引發矛盾和衝突。同樣的情況也存在於不同的地域之間。我國是中央統一領導下的單一制國家,由於缺乏一個總體性的統一規範和約束,在力求做到適應地方發展之外,也在實踐中引發中央與地方、地方與地方之間的不協調、不和諧,這必然會影響政府活動的效能性和權威性,影響公民權利和官民關係,影響經濟社會的穩定和發展。
其次,這也是一個世界性難題。無論是單一制或聯邦制國家,從行政權的行使看,都存在部門間或地域間法制不統一的問題,直接影響行政權力行使的目標和效能,因此各國都努力尋找能使行政立法得到協調和統一的途徑。18世紀以來,歐洲國家首先從程序上尋找出路,把法律分為實體和程序兩部分,預定的實體目標,要通過一定的程序才能完成。行政機關所要達到的行政目標、任務和要求是極為眾多繁複的,但在程序方面卻有某些共性。比如,行政機關凡是要做減損公民權利或增加公民義務的事,必須遵循正當程序,從而使政府的行政權力得到規範,有利於促進經濟發展,保護公民權利。至19世紀,歐洲很多國家制定了行政程序法,雖然如此,但有些實體性問題也帶有明顯的共同性,迫切需要有統一的規定,如行政行為的效力、管轄等,於是後來就把這些實體性問題嵌入到行政程序法中,這樣,行政程序法就成為行政程序加行政法總則的法律。但這樣做,仍具有不完整性和分散性,而且也沒有完全解決統一的行政法典問題。制定行政法總則,進而編纂行政法典,將使政府活動趨向統一與和諧,有利於經濟社會的發展。
(四)完成歷史遺願
我國從1949年建國時宣布廢除舊六法、舊法統,至1978年黨的十一屆三中全會實施改革開放,此間雖然制定了不少單行行政法律法規,但並不完整完善,沒有形成體系。改革開放後,經濟社會發生了巨大變化,生產力的迅速發展和社會主義市場經濟體制開始建立,也由於「文化大革命」的慘痛教訓,引發對法制建設的高度關注。黨的十一屆三中全會明確指出「為了保障人民民主,必須加強社會主義法制,使民主制度化、法律化,使這種制度和法律具有穩定性、連續性和極大的權威,做到有法可依,有法必依,執法必嚴,違法必究。」在這一基本國策指引下,我國法制建設迅速發展,首先是刑法、民法很快頒行。1986年民法通則頒行,半年後,在全國人大法律委員會顧問陶希晉的倡議和組織下,經批准,由全國人大常委會法工委領導的行政立法研究組正式成立。陶老提出,應該建立新中國的新六法。現在有了刑法、刑訴、民法、民訴,接著應該制定行政法和行政訴訟法。行政立法研究組的任務就是研究和草擬行政法和行政訴訟法,打出「毛坯」(後稱為試擬稿)交法工委「燒成磚塊」。由此開啟了我國行政立法的新篇章。陶老提出,首先要「根據憲法規定的原則,制定一部充分體現經濟和政治體制改革要求的行政基本法,哪怕是綱要式的,這將是加強社會主義法制的重要步驟」。顯然,這是一個符合法治規律的具有真知灼見的要求和目標。行政立法研究組接受了這一任務,開始研究起草一部行政法通則(或稱大綱、綱要)。由於對這一法律的目標、性質、內容、範圍等都沒有清晰的把握,更主要的是,當時中國行政立法的實踐還處於零零散散的情況,並未形成體系,且世界上也沒有一部這樣的法律可以借鑑,因此,草擬工作始終停留在討論階段,難以取得進展。
正在困惑之際,傳來1982年頒行的《民事訴訟法》(試行)將啟動修改的消息。該法第3條第2款規定:「法律規定由人民法院審理的行政案件,適用本法規定。」這為尚未建立行政訴訟制度的中國,開啟了行政訴訟的窗口。此後,行政訴訟案件逐步增加,特別是《治安管理處罰條例》將治安行政案件由原來的不能提起行政訴訟的規定改為可以提起行政訴訟以後,行政訴訟發展迅速,但按民事訴訟程序審理行政案件又難以適應,這就迫切需要一部行政訴訟法。經法工委同意,行政立法研究組轉而研究和起草《行政訴訟法》(試擬稿)交法工委按起草程序研究、徵集意見後定稿,並於1989年4月4日通過,1990年10月1日起施行。從《行政訴訟法》開始,隨後又完成了《行政複議條例》和《國家賠償法》等行政救濟法體系,接著又適應發展社會主義市場經濟和建立秩序行政的需要,繼續制定《行政處罰法》《行政許可法》和《行政強制法》等,立法機關還制定了許多專業性的法律、法規,但一直沒有回到研究和探討陶老提出的行政法通則上來。現在我們在新的歷史條件下研究和制定行政法總則和編纂行政法典,正是忠於初心,秉承當年未完成的遺願,實現當年未達成的目標。
二
我國制定行政法總則的時機已經成熟
(一)我國的行政立法實踐已經走出了中國特色創新之路
我國近30餘年來的行政立法實踐,呈現出二個顯著特點:
一是創新。對重大的行政法律制度,在研究、吸收國外成功經驗的基礎上,根據中國特點,包括中國國情和時代特點,敢於創新設計確立。我國的立法實踐已經為制定行政法總則準備了條件。
我國行政立法的第一塊裡程碑《行政訴訟法》所確定的行政訴訟體制,既不同於大陸法系設立行政法院,也不同於英美法系設於普通法院內但民事、行政不分,而是在普通法院內單設行政庭,使之既能適應行政審判的特點,又能獲得整個法院的支持和幫助(現在英國也在普通法院內單設行政庭),我國《行政訴訟法》還明確規定了舉證責任制度,凸現了行政訴訟制度在舉證責任方面的特殊性,使行政訴訟的目標更加明確。
隨後制定了《國家賠償法》。西方國家的國家賠償法只是行政賠償法,冤獄賠償已另立。
由於我國此前沒有冤獄賠償法,只有這方面的政策,因此,我們在制定國家賠償法時不能僅限於行政賠償,而是合行政賠償與司法賠償於一法,並規定了歸責原則。
在行政救濟法立法體系初步完成後,由於我國經濟社會的迅速發展和社會主義市場經濟體系建設的推進,在行政法治方面迫切需要建立和完善秩序行政的法律體系,雖然行政法的部門法內容十分豐富複雜,但是卻有幾項法律制度是所有行政管理法律所共同需要的,是建立秩序行政都要遵循的,根據世界各國秩序行政法治的經驗,也根據我國建立秩序行政法治的特點,立法機關將之概括為四部法律,即行政許可、行政處罰、行政強制和收費法。在此基礎上,制定行政程序法。
在制定處罰、許可、強制三法時,都充分研究了國外的制度和經驗,按照中國的國情和特點,創設了適應中國需要的制度體系。按當時的實際情況,最混亂的是行政處罰,因此立法機關決定首先制定《行政處罰法》,規定了行政處罰的種類、設定權和程序。行政處罰的設定權是行政處罰中最重要的規定之一,確立了極為重要的法律保留原則,並規定為絕對保留和相對保留。這是我國多層次立法體制中最重要的原則之一,成為隨後制定《立法法》的重要啟動因素之一。
《行政處罰法》有一半篇幅規定了程序。程序分為作出決定程序和執行程序,在決定程序中規定了正當程序,並引進了聽證程序。執行程序分為裁執分離與收支兩條線制度,對規範行政機關行使職權產生了重要影響。
《行政處罰法》設置的這些原則和制度,不僅是我國此後的行政單行法在規定行政處罰時都必須遵循的規則,成為規範行政處罰的共同行政行為法,而且其規定的一些原則,也成為此後行政立法時所必須遵循的原則。
《行政處罰法》在設定權方面確立的法律優先、法律保留原則,對我國這樣一個多層次立法體制的國家來說,是一項十分重要的原則。立法機關在2000年制定了《立法法》,對我國立法體制、原則、基本制度以及違憲違法的審查制度作了全面規範,使立法進一步走上了科學立法、民主立法和依法立法的道路,形成了中國特色的立法體制。
2003年,《行政許可法》頒行。改革開放前,計劃經濟時期,政府無所不管,審批、許可非常多。改革開放後,推進市場經濟,新的審批、許可制度也發展起來,再加上各部門權力分散,許可制度混亂泛濫。我國在2003年制定了《行政許可法》,這是世界上獨一無二的規範行政許可制度的共同行政行為法。《行政許可法》對可以設定許可的事項和不設許可的事項分別作了界定,明確了許可設定的範圍和限制。《行政許可法》對於許可的設定權作出規定,明確了法律、行政法規可以設定,部委規章不得設定。規章不得設定行政許可,是基於公正原則。地方政府只有在特殊情況下,經法律授權可以設定臨時許可,為期只限一年。在行政許可的程序方面,為了便民,各地設置了行政大廳,將很多許可事項納入大廳,一次性辦結,大大方便了群眾。
第三個共同行政行為法是《行政強制法》。我國《行政強制法》把行政強制分為行政強制執行和行政強制措施兩大部分。就行政強制執行而言,我國的體制在世界上也是獨一無二的。英美體制要通過訴訟決定,效率太低。大陸法系二戰前由行政機關自己執行,缺乏監督,權力太大。我國應該取長補短,公民不履行法定義務的,由行政機關申請人民法院強制執行,由法院審查決定。對某些有特別需要的,可由法律直接授權,這就是,以申請人民法院強制執行為原則,行政機關自行執行為例外。這樣,既保證了公正,又兼顧了效率。由於行政強制執行直接影響公民的權利,因此,其設定權只屬於法律。
《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》被稱為「行政三法」,這三項共同行政行為法已實施多年,在建立和完善我國的秩序行政中,發揮了重要作用。
從《行政訴訟法》頒行後,就開始了對行政程序的研究。當時國內在行政程序方面的立法,基礎十分薄弱。法律中很少有關於程序的規定。《行政訴訟法》規定了「符合法定程序」是對行政行為作合法性審查的標準之一,由此開始引發對行政程序的關注。行政三法都用很大篇幅對程序作出規定,當時《行政程序法》的試擬稿已十四次易稿,但仍感學術氣較濃,接地氣不足。為此,決定先從地方開始,興起了地方行政程序立法的熱潮。2008年,《湖南省行政程序規定》實施,迄今已有十餘個省、市、自治州制定了地方行政程序規定,在單一制國家中先由地方制定行政程序規定,這也是從中國特點出發的創舉。與此同時,國家行政程序法的制定條件也正在逐步成熟。
總之,我國在行政立法方面的一個特點和經驗,就是善於根據中國特點,創新制度設計來適應我國經濟社會迅速發展的特殊需要。而這也就為我國創新制定行政法總則和編纂行政法典作了準備,創建了可能的條件。
二是行政行為的法典化經驗。許可、處罰、強制的法律制度,世界各國都在運用,這是建立秩序行政所必須的,但都只由個別法作出規定。這是因為西方國家建立市場經濟秩序行政的過程,是一個較長的逐步發展和完善的過程,個別法逐一規範就能滿足需要。但我國經濟社會和市場經濟的發展,是一個跨越式的加速過程,這就需要把建立秩序行政所共同需要的幾項法律制度,根據中國特點,單獨統一立法,其他專業性的行政法規範,在涉及處罰、許可、強制等行為時,就以此三法為準,不得違背,此稱之為共同行政行為,實際上就是這三項重要法律制度的小法典化。政府也依此行使職權,這才能迅速建立起良好的秩序行政。實踐證明,這一判斷是正確的,由於某種原因,收費法尚未制定,但處罰、強制、許可三項共同行政行為法律制度,至今仍是我國建立秩序行政中不能須臾離開的法律制度。在行政三法上根據中國特點所做的小法典的創新,也給我們積累了行政法典化的經驗。
(二)黨和國家對法治政府建設的強力推動,為制定行政法總則夯實了基礎和條件保障
1990年的《行政訴訟法》實施後,僅時隔三年,中共中央於1993年作出《關於建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》,明確指出:「各級政府都要依法行政,依法辦事。」同年,國務院在向全國人大作政府工作報告時,提出了「依法行政」的要求,1997年黨的十五大提出了「依法治國」。這充分說明,在經濟社會迅速發展中,黨和政府善於掌握社會發展規律、推進法治建設的高度自覺,這在世界法治史上是極為罕見的。
此後,黨和政府為了推進依法行政,國務院於1999年召開全國全面推進依法行政大會,並發布了國務院關於全面推進依法行政的決定。2004年,國務院發布《全面推進依法行政實施綱要》,明確提出了建設法治政府的目標、原則和主要措施。
2007年,國務院公布了《政府信息公開條例》,政府信息的公開是建設法治政府極為重要的舉措之一。信息公開,使政府成為陽光下的政府,使政府處於全民的監督之下,成為只能為公民做好事的政府,因此可以說,《政府信息公開條例》是建設法治政府的第二塊裡程碑。
2008年,國務院又發布了《關於加強市縣政府依法行政的決定》,要求地方政府,特別是市縣政府都要加強依法行政,使法治政府建設在地方取得紮實的基礎。
2012年,黨的十八大明確提出要在2020年全面建成小康社會,並且把法治政府建設與小康社會建設聯繫在一起。法治政府建設是小康社會建設不可缺少的一個部分。在此期間,必須全面推進依法治國,總目標是建設中國特色的社會主義法治體系,建設社會主義法治國家。
2014年,黨的十八屆四中全會作出了關於《全面推進依法治國若干重大問題的規定》。
2015年,中共中央、國務院又發布了《法治政府建設實施綱要》,對法治政府建設提出了明確的時間表和具體的方向和要求。我國的法治政府建設進入了快車道。
2017年,黨的十九大勝利召開。黨的十九大確立了新時代我國社會的主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾。法治是治國理政的基本方式。法治是實現社會公平正義的根本保障。按照十九大的戰略部署,在2035年我國社會主義現代化基本實現,也包括法治國家、法治政府、法治社會基本建成。這就意味著全面推進依法治國必將更加持續、深入推進。法治政府建設亦將在法治國家建設過程中得到強力、有效推進。
全面推進依法治國是一個系統工程,必須堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進。堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設。實現科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法,推進國家治理體系和治理能力的現代化。而依法行政、建設法治政府又是建設法治社會和法治國家的重點和難點。要把經濟社會的發展與法治建設緊密結合。法治建設也必須全面推進,符合歷史發展的客觀規律。全國人民都正在黨領導下向著這一偉大目標奮進,這在世界法治發展史上是史無前例的。中國行政法的發展歷程說明,我國行政立法是適應經濟社會發展需要的,是根據中國國情和切合中國特點的、富有創造性的科學立法,在此基礎上,我們完全有能力在行政法典化的新的創新之路上作出我們的貢獻。
三
新探索:制定行政法總則
《中華人民共和國民法總則》的成功制定,為行政法開啟了一扇可資學習和借鑑的大門,民法運用提取公因式的方法,將紛繁複雜的民法規範中具有普遍性和引領性的共同性因子提取出來,包括民法基本原則、民事主體、民事權利、民事法律行為、民事責任和訴訟時效等基本民事法律制度。既構建了我國民事法律制度的基本框架,也為各分編的規定提供依據。最後形成完整的民法典。
經過三十多年的努力,我國行政法治體系已經基本形成,包括原則、主體、權利、行為、管轄、程序、代理、監督、責任、救濟等各個領域,而且有些領域已經有了創造性的發展,只是有些尚未制定法律,有些法規範尚不統一,有些則由國策性文件規定,尚需制定為法律。特別重要的是,依法行政、建立法治政府的理想和目標已成為全國人民共同的追求,應該說,在黨的堅強領導下,全國人民的共同願望就是一支最強大的力量。我們應學習民法典的編纂程序,行政法典的編纂也可分為兩步走,先制定行政法總則,再完成各分則,最後形成行政法典。現在要進行的是第一步,制定行政法總則。行政法總則的制定,也以提取公因式的方法,將行政法律體系中已有的或應該有、可能有的共有普遍性和引領性規範提取出來,作出統一規定,既構建我國行政法律制度的基本框架,也為各分編的規定提供依據,則我國制定行政法典的願望完全可以達到。這將是完善中國特色社會主義法律體系的重要步驟,是促進我國建成法治政府的極為重要的舉措和通道,也將是對世界行政法發展的巨大貢獻。
按照提取公因式的方法,以實現行政權所有環節和所有方面在法治軌道上運行為主線,行政法總則的立法結構可以涉及以下五大方面:行政法總則的總則(一般規定);行政法律關係的主體,包括行政主體、行政相對人和相關人;行政活動(即行政主體行使職權的活動統稱);行政程序;行政的監督、保障和救濟。
四
關於行政法總則構成的設想
(一)一般規定
一般規定作為第一章,屬於行政法總則的總則。行政法的內容涉及行政機關對國家經濟社會事務的管理。行政權與老百姓生活休戚相關,且具有強制性,為了保障其以人民為中心,防止濫用,一個根本的要求,就是行政權必須在法治軌道上運行。故依法行政是最基本要求,即「法定職責必須為」「法無授權不可為」。同時,行政機關的所有活動,都應當以維護國家利益、公共利益為宗旨,又要兼顧對公民權益的保護,這兩者相輔相成,不可偏頗。行政法的根本目的和任務,就是要通過行政法治,實現對行政權的規範,注重提升行政活動的效能性,以最大限度地保護公民權益為宗旨目標。第一條有關立法目的就要體現行政法治的目標導向,特別是對於推進法治政府建設、實現在法治軌道上推進國家治理體系和治理能力現代化的重要意義。
行政法的基本原則是行政主體從事行政立法、行政執法、行政監督和化解爭議的基本準則,是行政法理念和價值的濃縮。行政法律關係主體包括行政主體和行政相對人,其中行政相對人包括公民、法人或其他組織。而行政法基本原則僅僅是行政主體從事行政活動時必須遵循的基本原則,這與民法基本原則是完全不同的。行政法基本原則是在憲法指引下,對行政法規範基本精神的概括,帶有價值性、系統性和基礎性。行政法基本原則體系反映了不同維度對法治政府導向下行政權運行的合法性、效能性和人民性的美好追求,是一般規定中最為核心的條款,將規範、指導和引領所有行政活動,是一般規定中最為核心的內容。
(二)行政法律關係主體
與民法總則關於民事主體的規定不同,行政法律關係的主體要分為行政主體和行政相對人兩大類。
1.行政主體
(1)行政機關。行政機關是一個統稱,包括了各級政府和政府內所設部門。其性質、職權、編制、機構設置、活動原則、人員配備、成立、變化和撤銷的程序等,都由行政機關組織法規定。
(2)法律法規授權的組織。經法律、法規明確授權行使某一行政機關的某一項職權的組織,可以授權組織的名義行使權力,由授權組織承擔責任。
(3)公務員。行政機關對外行使職權,實際上都是通過公務員,因此,公務員的法律地位、權利義務等也是行政主體中重要的組成部分。
(4)社會組織。隨著公共行政的發展,原來由行政機關行使的部分職權,通過法律法規授權,轉由社會組織行使。這些社會組織形式多樣、種類繁多,大致包括基層自治組織、行業組織,以及企事業單位等,都應是行政主體。但當前我國的社會組織尚處於發展之中。
2.行政相對人和行政相關人
行政相對人和相關人與民法總則規定的自然人、法人和非法人組織大致相似,稱為公民、法人和其他組織。從行政法律關係而言,他們是與行政主體相對和相關的、與行政主體發生行政法上權利義務關係的一方當事人,稱為行政相對人和相關人。
3.關於職權職責和權利義務
(1)行政主體一方。行政主體一方由法律授予職權,不稱為權利。第一,職權法定。「法無授權不可為」。第二,權責一致,故又稱為職責。職權是行政主體必須履行的義務,不作為或亂作為,就要承擔相應的法律責任。
(2)行政相對人和相關人(公民、法人或其他組織)。關於行政相對人和相關人在行政法律關係中的權利,凡是憲法規定的公民基本權利,應由行政機關保證的都是行政相對人的權利,民法總則中規定的民事主體的權利,也是行政主體應予保護的權利。此外,行政相對人和相關人還依法享有知情權、參與權、表達權和監督權。行政主體應依法盡到政府信息公開的義務;在作出重大行政決策時,有義務邀請公民參加並聽取其意見,有義務接受公民監督。
關於公民、法人和其他組織在行政法律關係中的義務,凡是憲法規定的義務,都是行政相對人的法定義務,都應履行,此外還有更多單行法律規定的行政法上的義務。
4.授權與委託
行政法中也有代理行為,與民事代理有許多相似處,但重要的是行政法中的行政授權與委託,是一種廣義上的代理,與民事代理不同。
(1)授權。是指行使法定職權的行政機關以外的組織,經法律法規授權行使相應職權的制度。被授權組織可以用自己的名義對外實施管理,並自己承擔法律後果,因此也是行政主體。
(2)委託。是指行政機關根據需要,依法委託其他組織實施管理的行為。受委託者必須以委託者的名義進行管理,由此產生的法律後果由委託機關承擔。
5.管轄
管轄屬於行政法總則的特殊問題,行政主體行使行政職權,一是要按照法定的職責權限。由於實踐中行政主體行使的職責權限極為繁多,因此必須劃歸各個不同的部門,而各部門在行使職權時,必然有需要協調、協助之處,還可能有重複交叉。二是地方行政機關行使職權,是按地域劃分的,也有需要協調、協助之處,因管轄而產生的糾紛在所難免,也需設立解決機制,因此,需要在行政法總則中對管轄問題作出必要的規定。
(三)行政活動
與民事法律行為可以由民事雙方主體作出不同,行政活動是指行政主體行使行政權的所有活動的統稱。行政相對人在行政法律關係中也可以作出具有法律意義的行為,如申請許可的行為、依法要求和參加聽證的行為等,但這些行為不能概括稱為行政活動,而以具體行為名之。是行政相對人的權利。
行政活動一般情況都由行政主體作出,為單方意思表示,稱為行政處理決定。為此,必須強調受行政程序的規範。
但行政活動也有必須是行政主體與行政相對人協商、合意才能形成的,如行政協議,這就是雙方意思表示。行政協議與民事合同有共同處,但也有很大區別。目前行政協議的應用範圍正在越來越廣泛,迫切需要立法加以確立和規範。
行政處理決定的效力。行政處理決定由於是行政主體單方為實現國家利益、公共利益、保護公民權利和達成行政管理目標所作出,因此,具有公定力、確定力、拘束力和執行力,未經法定機關按法定程序改變或撤銷,不失去效力。此外,還有行政處理決定的生效、失效、無效,包括撤銷、廢止和無效,也都是效力部分應該明確規定的。
與民事行為不同,行政主體實施的行政活動,可分為抽象與具體兩大類,抽象行為是行政主體按照憲法和法律的授權依法定程序製作的具有普遍約束力的規範性文件的行為,我國分為國務院制定行政法規,國務院各部委制定部門規章和地方人民政府,包括省和設區的市政府制定地方政府規章等行為,這些行為又稱為行政立法行為,此外,所有行政機關均可以制定行政規範性文件。具體行政行為是行政主體依法作出的影響行政相對人權利義務的行為,又稱為行政執法行為。
行政活動,還可分為授益、負擔以及其他種類繁多的行政活動形式,在行政法總則中將會對實踐中已經存在的行政活動方式擇要規範。行政活動方式是立法上無法窮盡的,立法上將採用列舉加概括的方式,解決行政法總則對所有行政活動的全覆蓋和無漏洞。
(四)行政程序
與民事行為不同,行政主體行使行政權力,必須遵循法定的行政程序。行政程序是行政主體行使職權時的規範和保障,違反法定程序的,同樣構成違法,要承擔法律責任。行政法總則中,應該對行政程序的目標和意義,行政程序的基本原則和基本模式,行政程序的內容以及與行政實體法的關係等,作出規定。
(五)行政的監督、保障和救濟
對行政權的監督既包括其他國家機關對行政機關的監督,也包括行政系統內自身監督,後者是總則規定的主要內容。行政監督既要解決政府活動能否做到依法行政,也要以提升行政活動效能為目標。行政法總則中要規定的是對行政主體及其工作人員的監督,包括監督主體、方式、程序、處理,等等。對行政相對人的監督,一般都由法律、法規規定,也是行政執法的內容之一。
行政法律關係雙方當事人的法律責任是不相同的,行政主體因亂作為或不作為,應承擔法律責任。行政關係的另一方當事人——公民、法人或其他組織,依法也承擔眾多義務,必須依法履行,否則,也將承擔法律責任。但行政相對人承擔的義務和法律責任的追究,一般都由法律法規規定,構成為行政執法活動中的主要內容。因此,此處所規範的行政法律責任,主要是指行政主體在行使職責時應承擔的責任,這方面目前也已有很多單行法律規定,行政法總則應對行政法律責任的特殊內涵、內容分類、問責主體、追責程序等作出梳理和規範。
解決行政爭議和與之相關的民事爭議,是行政主體的一大任務。世界各國雖然在解決糾紛方面的機制和制度各不相同,但由行政機關承擔解決行政爭議和相關民事糾紛的任務則是相同的。我國已經建立起多種由行政機關解決行政爭議和相關民事糾紛的機制和制度,如行政複議、行政裁決、行政仲裁、行政調解、信訪,等等,但尚需行政法總則將這些機制和制度,作全面的統一的考慮,使之形成體系,以期更好地解決爭議,促成社會的穩定和諧。
結語
站在新起點,邁入新徵程。十四五時期和2035年遠景目標中,法治政府能否基本建成,對於實現與全面建設社會主義現代化法治國家相適應的法治政府建設進度以及法治國家、法治政府、法治社會一體建設的基本建成具有標誌性意義。我國已完成民法總則和民法典的制定,儘快啟動行政法總則的制定,並隨之設置行政法分則,逐一攻克,最終編撰完成統一、完善的行政法典,使法治政府建設有了最為根本可靠的基礎和保障,這將是我國在開啟全面建設社會主義現代化法治國家徵程中,根據中國實踐和現實剛需作出的重大創舉,可以說,這將成為世界法治建設史上彌足稱道的貢獻!
《行政法學研究》2021年第1期目錄
【行政法總則】
1.關於行政法總則的期望與構想
應松年(3)
2.行政法總則中基本原則體系的立法構建
周佑勇(13)
3.從規範程序到程序規範:面向行政的行政程序及其展開
譚宗澤、付大峰(26)
4.行政法治視野中的民法典
章志遠(42)
5.論行政法法典化的路徑選擇
——德國經驗與我國探索
劉紹宇(53)
【訴訟法的銜接】
6.行政訴訟中民事訴訟規範之「適用」
——基於《行政訴訟法》第101條展開的分析
章劍生(65)
7.刑事判決已決事實對民事訴訟的證明效:理論與規則
楊秀清(77)
8.涉案財物處置的行刑銜接
劉艾濤、黃有湘(92)
【學術專論】
9.論標準對法律發揮作用的規範基礎
柳經緯(103)
10.大數據時代網絡謠言的合作規制
李大勇(115)
11.行政引導下的基層合作治理
——以實證分析為視角
馬顏昕(126)
12.實然與應然:確認無效訴訟的起訴期限辨析
梁君瑜(142)
【青年論壇】
13.保護規範理論的始源形態
——布勒公權論的再認識
王世傑(154)
14.論證券行政違法行為的成立要件
馮健(167)
《行政法學研究》創刊於1993年,是由中華人民共和國教育部主管、中國政法大學主辦、《行政法學研究》雜誌社編輯出版的國內外公開發行的我國首家部門法學雜誌。本刊自2015年變更為雙月刊,目前闢有專論、法律時評、行政法制比較研究、名家論壇、案例評議、行政複議與審判指導等常設欄目,為緊密配合國家行政立法、行政執法、行政複議、行政訴訟等實踐,本刊還不定期推出一些專題研究和觀點摘編。本刊已被列入「中國人文社科核心期刊」、「法律類中文核心期刊」、「中文社會科學引文索引(CSSCI)來源期刊」、「中國社會科學期刊精品資料庫來源期刊」、「中國學術期刊綜合評價資料庫來源期刊」和「中國核心期刊(遴選)資料庫」。本刊已經加入《中國學術期刊(光碟版)》、《中國期刊網》全文資料庫、「北大法寶」法學期刊庫、中國數位化期刊群、萬方資料庫等。
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責任編輯 | 華銘章
審核人員 | 張文碩
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