2002-10-30 16:01:38 | 作者：王彥
一
一直以來，筆者在所從事的行政審判司法實踐中，對涉及被訴行政行為可訴性的案件都恪守行政訴訟法第十二條（二）項的規定，不對「行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令」進行審查，而只對行政機關「在行政管理活動中行使行政職權，針對特定公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為」進行合法性審查。這一作法的理論背景源於學術界對行政行為的一種分類，即以行政行為對象是否特定為標準，可以將行政行為分為抽象行政行為與具體行政行為。一般認為，凡是行政機關就不特定的事項，針對不特定對象實施的行政行為是抽象行政行為，凡是行政機關就特定事項，針對特定對象實施的行政行為就是具體行政行為。然而，筆者發現，這種為指導人們認識行政行為的某些特徵而作出的學理分類，未畢就是實踐中人們對行政行為決定審查取捨的天然理由，恰恰相反，由於這種分類不能窮盡所有的行政行為，其一旦化為法院受案範圍的標誌，邏輯上將陷入概念不周延的誤區。正如有的學者所指出：「在行政訴訟實務中，按照傳統行政法學所提供的劃分標準，可能出現一個行政行為既不屬於具體行政行為，又不屬於抽象行政行為，或者既是具體行政行為，又是抽象行政行為的兩可情況。」在國外，雖然由於各國憲政體制不同，對行政行為進行司法審查的範圍有大有小，但都很少以「具體」或「抽象」為標準來架構其司法審查體系。法國行政法劃分行政審判權限的標準有二個，一個是形式的標準，根據這個標準，行政審判只限於行政機關的行為，不屬於行政機關的行為，不在行政審判範圍之內。另一個是實質的標準，即在行政機關範圍之內，進一步確定哪些行為屬於行政審判範圍，哪些行為屬於司法審判範圍（民事普通法院管轄範圍）。在德國，行政行為僅是「行政活動」的一種，儘管在二戰前的相當一段時期，「行政行為不僅是允許提起撤銷訴訟的前提，而且是允許進入行政訴訟程序的前提」。但自1960年《聯邦行政法院法》頒布後，所有行政行為都可訴訟，劃分行政行為的標準已經不重要了。美國對行政行為亦未作嚴格界定，在司法審查的實踐中，也都以列舉和描述方法來確定應受司法審查行為的範圍，規定除法律排除司法審查及對行政機關的自由裁量行為不能進行司法審查外，其他行政行為均可接受司法審查。當然，美國法官也會遇到法律列舉以外的行政行為使其難以取捨，但是，由於「對於行政行為的理解採取的是一種功能主義的態度，即避免對行政行為下一個抽象的定義，而是對每個案件進行具體的分析，並考察行政機關的行為是否對當事人具有拘束力，是否影響當事人的權利和利益。只要行政機關的行為對當事人的權利義務產生影響，法院就應當提供救濟的可能途徑。」無論如何，美國研究行政行為的立場和方法對我們具有很好的啟發，那就是在學術目的與實際應用發生衝突時所採取的實用主義立場。
具體行政行為作為我國行政訴訟受案範圍的一個標準（另一個標準是人身財產權標準），從其定義可以看到其調整的對象限於特定的事項和特定的人，只要行政機關就某項事務作出的決定涉及特定的人，該特定的人從決定生效之時即具有訴訟救濟權。而抽象行政行為的調整對象則限於不特定的事項和不特定的人，對這類行政行為提起訴訟的主體難以確定，似乎不能通過訴訟而只能通過權力機關的立法監督糾正其不合法性。問題在於，在具體行政行為與抽象行政行為兩個概念之間還存在著另一種行政行為，這種行政行為兼具具體行政行為和抽象行政行為的某些特徵，要在實踐中將其歸入具體行政行為或抽象行政行為的任何一類，都顯得勉為其難。如，交警在某些區域實施的交通管制行為，政府臨時劃定某個區域為煙花爆竹燃放區，縣政府為修道路而規定全縣農民每人須繳十元築路集資款，交通部門決定在某段公路設置收費站等等。這些行為共同的特徵就是並不針對特定的人但針對特定的事項，如果單純以具體行政行為或抽象行政行為的標準來判斷，這些行為在要件上都有所缺失。以交通管制為例，《人民警察法》第15條規定，縣級以上人民政府公安機關，為預防和制止嚴重危害社會治安秩序的行為，可以在一定的區域和時間，限制人員、車輛的通行或者停留，必要時可以實行交通管制。在交通管制施行的時間和區域內，所有的人員、車輛都須服從交警的指揮，否則將受到處罰。交通管制總是與一些具體的事項相聯繫，如發生「重大災害事故」，或者「緊急治安事件」等，只有特定的事項出現，交警才可能採取法律所規定的管制措施，因此，這種措施是針對特定事項而採取的。但是，在管制現場的受該管制措施約束的人的數量是不確定的，似乎象是針對一般人的抽象規則。那麼，這是一種什麼性質的行政行為呢？這種行政行為在德國行政法上被稱為「一般命令」，「一般命令原則上適用與普通行政行為相同的規定，也適用一些特別的規定：當局可以不必聽取當事人的意見；一般命令也可以公布，但是公布不是一般命令成立的必要條件。」，在德國人看來，一般命令與行政行為不同，但並不妨礙公民對一般命令提起撤銷訴訟。我國行政法理論中沒有「一般命令」概念，筆者將這種行政行為稱之為普遍性的行政措施，這個概念的法律依據有：《中華人民共和國憲法》第89條第1款：國務院「根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令。」 《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第51條第1款：縣級以上地方各級人民政府「執行本級人民代表大會及其常務委員會的決議，以及上級國家行政機關的決定和命令，規定行政措施，發布決定和命令----。」普遍性行政措施在行政執法中一般表現為命令、通知、通告、布告、決定等。但是，不是所有的命令、通知、通告、布告、決定都是普遍性的行政措施。
提出普遍性行政措施概念，意味著拋開具體行政行為與抽象行政行為的簡單劃分，真正將這種行政行為放在現實而不僅是理論的框架下進行考察，使人們可以更多地從權利救濟的角度而不僅是理論演繹去論證行政行為的可訴性。
二
關於行政措施的定義，《法學詞典》有這樣的表述：行政措施是指國家行政機關為執行憲法、法律、行政法規和履行國際條約所採取的具體辦法和步驟。以筆者理解，該定義應當包含三層意思，第一層含義指法律、法規中直接規定的並由行政機關針對特定相對人行使的措施和辦法。如，土地管理法規定土地行政主管部門對非法佔用的土地上新建的設施可以採取「限期拆除」的行政措施。這是一種具體行政行為。第二層含義指行政機關為實施法律、法規而制定的規範性文件。如，重慶市政府制定的《關於建立行政許可、審批、登記設置制度的通知》。這是一種抽象行政行為。第三層含義指行政機關就某一特定事項所作出的能產生普遍效力的行政行為。如，行政機關為保護森林資源而採取的季節性封山措施。這種措施是行政機關因具體的事由而對不特定的人所採取的臨時性、處理性行政行為，這是一種普遍性的行政措施。可見，普遍性行政措施是一種區別於具體行政行為和抽象行政行為之外的行政行為。它與前者的區別在於：具體行政行為只對特定的人產生約束力，而普遍性行政措施並不針對特定的人，它對所有人都具有普遍約束力。具體行政行為的適用範圍應是可確定的，如果在行政行為在作出的一定時間內這個適用範圍將繼續擴大，那麼，也不能算是具體行政行為。如果將抽象行政行為進一步劃分為行政立法和制定規範性文件的行為的話，普遍性行政措施與之區別在於：行政立法的依據是憲法和法律，所制定的規範性文件，屬於法的淵源，可以成為法院審理案件的依據。而制定普遍性行政措施的依據除了憲法和法律，還包括行政法規、地方性法規以及規章甚至命令、決定等，在淵源上不屬於法的範疇。行政機關制定規範性文件主體廣泛，幾乎所有的行政機關都有規範性文件的制定權，這是行政職權的天然體現。而制定行政措施的主體則嚴格由法律規定，僅限於國務院及各部委，省、自治區、直轄市人民政府及其所屬部門，省會市和較大的市人民政府及其所屬部門，其他設區的市和不設區的市、縣人民政府。在內容上，規範性文件規定的事項較籠統，內容豐富，而普遍性行政措施規定的事項單一，權利義務明確。在產生法律效果的方式上，規範性文件並不直接對人產生法律效果，要實現規範性文件所規定的權利義務一般需要另一行政行為的中介，因為規範性文件本身不具執行力。而普遍性行政措施能直接設立、變更和消滅不特定相對人的權利義務，相對人如若不履行該行政行為所規定的義務，應當作為而不作為或不應當作為而作為，將面臨行政機關的處罰和制裁。需要指出的是，普遍性行政措施許多時候在形式上表現為行政機關制定規範性文件的行為，但並不意味所有的規範性文件都具有可裁判性，譬如，規範性文件中的行政解釋性文件*7、行政指導性文件等就與行政行為意義上的規範性文件有區別。因此，筆者不贊同那種籠統要求將規範性文件納入司法審查範圍的說法。
由此，筆者將普遍性行政措施定義為：縣級以上各級人民政府為了實施法律，執行政策或上級行政機關的決議或命令，在法定權限內就特定事項規定的除行政法規和規章以外具有普遍約束力的辦法和手段。代之以現行法律用語就是「行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令」。行政訴訟法第十二條(二)項將之類同與制定行政法規、規章一樣的抽象行政行為排除在法院受案範圍之外，顯然有失周密。最高人民法院頒布的《關於執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》在對「具有普遍約束力的決定、命令」進行解釋時，使用了「對象不特定」「可反覆使用」兩個標準，但筆者在司法實踐中感到，靠這兩標準大致區分具體行政行為和抽象行政行為尚可，但要將「具有普遍約束力的決定、命令」從各種「具體」和「抽象」的行政行為中區分出來實在困難，因此，必須重新確定普遍性行政措施的法律特徵，這種特徵既不能套用抽象行政行為的特徵，也不應是具體行政行為特徵和抽象行政行為特徵的簡單相加，而應是該行政行為所獨具。筆者以為，具體性、臨時性、處理性是普遍性行政措施獨具的特徵：
所謂具體性，主要指事項的特定性(個別性)而不是人的特定性(可確定性)。即普遍性行政措施在一個具體事項中確定行政主體與不特定行政相對人之間的法律關係，是將行政法律規範具體化和付諸實施的形式之一。行政立法規定的事項在內容上比較全面和系統，一般不會專門對個別事項進行規定。如國務院頒布的《婚姻登記條例》，它調整公民、組織有關婚姻登記管理的一切行為，故該條例不具具體性。但如果某有權機關規定，凡每周五來婚姻登記機關申請登記的男女將因機關內部學習而不予登記，這就有了具體性，這個具體性是因特定事項而產生的。德國聯邦法院在一個與防止傷寒傳染病流行有關的禁售令判決中對作為一般命令的禁售令這樣描述道：「禁售令的對象是具體的實際事務，一個具體的瘟疫流行危險，禁售令僅限於對這個事務的處理，-有一點是正確的，即在禁售令發布的時候，禁售的對象範圍並不是準確確定的。」在人的個體性與事項的個別關係上，德國法院認為事項的個別性起主導作用。
所謂臨時性，主要指普遍性行政措施因特定事項的出現而生效，也因該事項的消滅(完成)而失效，適用期一般較短(但並非一次性適用)。並且，該措施只對它所針對的事件有拘束力，對爾後發生的同類事件沒有效力。例如：某區政府發布通知規定2002年元旦可以在某區域燃放煙火，但這一通知（命令行為）對2003年元旦的同一事件沒有拘束力，能否繼續燃放煙火取決於某區政府當時的命令、決定。臨時性與具體性相聯繫，沒有具體性(事項的個別性)，行政措施就會成為一般意義上的規範性文件，成為較為穩定持久的規則。
所謂處理性，指的是普遍性行政措施以設立、變更、消滅權利、義務為目的，是一種能產生具體法律效果的行政行為。譬如，交通部門為控制大橋交通流量，發布通告規定：在維修大橋期間，機動車尾號為單數的逢單日過，尾號為雙數的逢雙日過。這一通告確立了行政主體與相對人之間具體權利義務，具有具體的法律效果。如果是抽象的法律效果，那只能是法律規範的約束力，而不是行政行為的約束力。正是這種「處理性」特徵，使得因違法行政行為而造成的損害變得實在起來，也使普遍性行政措施較之其它法律規範更易成為人們訴訟的對象，一個非常明顯的例子就是，儘管人們可能對交警在某區域的交通管制不滿，但很少有人對道路交通法律規範不服。
三
關於針對特定事項的行政行為，很早就有人進行了研究，如有學者在論述行政行為時就指出：「行政行為是國家行政機關對特定的社會事實或特定的當事人所採取的具體的行為，因而區別於制定具有普遍約束力的規範性文件的抽象的行政行為，行政行為有時是對特定的社會事實而實施的，如因修理道路而決定車輛禁止通行，因舉行馬拉松比賽，決定車輛繞道通行。有時則是對特定的人或事所實施的」*9。還有學者在定義具體行政行為時，將具體行政行為定義為「行政主體對特定事件或特定人所作的特定處理」，「這裡可以分為兩種情況：一種是對特定人（可以是一人，也可以是多人）和特定事件所作的行為，如公安機關拘留公民張三；另一種是就特定事件對不特定的人作出，如因修建道路禁止車輛通行。」等等，以筆者視野所及，這些將雖不針對特定相對人但針對特定事項的行為歸入具體行政行為的論述多出現在二十世紀九十年代以前，在行政訴訟法特別是最高法院的司法解釋頒布後，具體行政行為已經變為行政機關「針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為」，而行政機關就特定事項針對不特定的人所作的行政行為成了「制定、發布具有普遍約束力的命令、決定」，被歸入與行政法規、規章並列的抽象行政行為的類別。從某種意義上講，這種劃分並不體現「具有普遍約束力的命令、決定」與行政法規、規章在性質上的同一，更多的是立法者在法院受案範圍上的策略規定，其立法時就預留了修改的空間，只待時機成熟而已。筆者提出普遍性行政措施的概念，竭力論證這個概念與抽象行政行為的差異，也不失為一種理論策略。因為抽象行政行為是否可訴，涉及到一國的憲政體制，體現立法機關、行政機關以及司法機關在國家權力結構中的地位和作用，將行政行為放在憲政層面上予以安排，更多的是一種政治決定而不是法律的要求。譬如，英國法官之所以不能對議會立法進行違憲審查，很大原因是，在與國王為代表的沒落地主階級的鬥爭中，代表新興資產階級的議會取得了最終勝利，從而確立了議會至上的原則，英國法官在資產階級國家權力結構中的地位正是階級鬥爭、妥協的最終產物。在我國目前憲政體制下，對抽象行政行為的審查並不在法院權力所及範圍內，憲法將對此類行政行為的監督權交給了立法機關和上級行政機關，國家的這種權力結構不是可以通過修改個別訴訟法就能改變的，這也是我國只有行政訴訟沒有司法審查的原因。因此，存在於具體行政行為與抽象行政行為之外的普遍性行政措施，有可能在不改變國家憲政體制的前提下變得可訴，這比直接要求法院對抽象行政行為審查解禁更具現實性，也更容易獲得成功。
筆者的這一看法在我國加入世貿組織後變得更為清晰。世貿組織奉行「在不違背一國憲政制度的前提下，每一成員國應當保持或者儘快建立切實可行的仲裁或者行政法庭或者程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出迅速審查。」在WTO的系列協議中，「措施」是一個常見且重要的概念。在服務貿易總協定、反傾銷協議、反補貼協議、與貿易有關的投資措施協定、實施動植物衛生檢疫措施的協議、保障措施協議等中都提到了成員方所採取的「措施」。譬如，《服務貿易總協定》第1條第1款規定：「本協定是用於各成員為影響服務貿易所採取的措施。」該條第3款（ａ）項規定：「『成員的措施』是指由以下機構採取的措施：（1）中央、地區或地方政府和當局；（2）由中央、地區或地方政府或當局授權行使權力的非政府團體。」這些機構採取的相關措施均應遵守有關透明度和市場準入的規則。該協定第3條第1款規定：「除非在緊急情況下，各成員應迅速並最遲於其生效之前，公布所有普遍適用的有關或影響本協定實施的措施」。我國在《加入議定書》中亦承諾「以統一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關或影響貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的智慧財產權（「ＴＲＩＰＳ」）或外匯管制的所有法律、法規及其他措施以及地方各級政府發布或適用的地方性法規、規章及其他措施（統稱為「法律、法規及其他措施」）。」至於這些「措施」兩字前並無「普遍適用」的限制，是否就此意味著具體行政行為，筆者不排除這種可能性，但如果不囿於概念的字面含義，而把它放在具體法律協議的框架裡，情況將發生變化。以我國最新頒布施行的《中華人民共和國反傾銷條例》為例，當國家行政部門(國家經貿委、外經貿部)應國內產業者申請或自主決定對有關國家的進口產品進行損害調查時，其面對的出口經營者可能是已知的，也可能是未知的，所發放的調查問卷並不能涵蓋所有的出口經營者，儘管被徵收反傾銷的對象限於「傾銷進口產品的進口經營者」，但出口經營者作為反傾銷案的「利害關係方」，無疑將受徵收反傾銷稅的「終裁決定」影響，儘管這種影響有大有小，甚至可以通過反傾銷應訴而獲得免除，但反傾銷措施的普遍約束力顯而易見。按照該條例第五十三條之規定，對依照本條例第二十五條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否徵收反傾銷稅的決定以及追溯徵收、退稅、對新出口經營者徵稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的覆審決定不服的，可以依法申請行政複議，也可以依法向人民法院提起訴訟。由此可見，對普遍性行政措施的訴訟已經開始在單行法律中出現，這一立法走向似乎並沒有引發人們對抽象行政行為司法審查禁區的疑問，畢竟，學會更多從實際需要而不是單純用概念分析來處理現實問題是我國加入世貿組織後必須取得的進步。
當然，一個行政行為是否可訴，其條件除了該行政行為由具有行政管理職權的行政主體作出以及對行政相對人的權益產生實際影響外，還取決於法律的規定。在目前的情況下將普遍性行政措施納入人民法院受案範圍不能說不存在法律障礙，除了行政訴訟法第十二條(二)項的規定外，在WTO協議中，對普遍性行政措施的審查要求也只限於「與貿易有關」，在立法本意上並沒有「推而廣之」的用意。但是，這並不妨礙我們認識普遍性行政措施的獨特屬性，也不妨礙我們在司法實踐中對其內在價值的挖掘、發揚。筆者注意到近年來中國法官對此屢有寓意深刻之作，如北京「喬佔祥狀告鐵道部2001年春運提價案」，福建「點頭隆勝萬材廠不服福鼎市人民政府行政扶優扶強措施案」，儘管從理論的角度看，法官沒有在這些案件的判決理由中真正闡明其道理，甚至另述道理(另一種智慧？)，但僅就受理此類案件來看，其意義已超出個案範疇，冀以推動我國民主法治進程，其開創精神實在可敬。要知道，美國的司法審查制度之所以令人驚訝，「固然有多種社會因素，但主要的助產士就是美國那些優秀的法學家、法律家們。的確，一項合理的制度，從歷史的角度來看或許是必然產物，但我們無法否認個體活動的創造性因素，也無法否認後來者對於傳統的重構建作用，馬歇爾大法官的政治魅力、機警和分寸感，以及他對司法技術的嫻熟並創造性運用，所有這些個人因素在美國司法審查制度中的作用都是舉足輕重的。」