《最高人民法院關於適用時間效力的若干規定》（以下簡稱《規定》）第3條，通過「可以適用」這一表述，明確了空白追溯情況下法律適用的方法論性質，具有合理性。本文對該條加以評析，以利適用。
一、我國司法解釋對空白追溯的不同表述及性質差異
法無溯及力為原則，有溯及力為例外。法律實施前發生的案件，當時無規定而生效法律中有規定的，法律可以溯及適用於實施前的案件。這是法律有溯及力的一種例外情況，被稱為空白追溯或補缺例外。
關於空白追溯的準確表述，有三種不同意見：第一種意見認為，對於空白追溯應使用「可以適用」；第二種意見認為，應使用「參照適用」；第三種意見認為，應使用「比照」。
後兩種意見，即參照與比照，用詞雖然不同，但性質同一；在方法論上均為準用。準用是一種法定的類推適用。王澤鑑教授指出：「準用是法律明定之類推適用，而類推適用則是判例學說所創設之『準用』。」黃茂榮教授將準用定性為「授權式類推適用」，即說明這種類推適用是由立法授權之意。
既然是一種類推適用，就需要遵循類推的方法。類推的步驟分三步：首先，確定現行法律規則中的重要評價點為何；其次是積極確定，待判案件事實與已獲法律規定的事實之間，在所有的法律重要評價之點上均相同；再次是消極確定，兩類事實之間的一切不同，不構成法律上的重要評價之點。經以上三步推理後，方可類推適用。
準用或類推適用的根基，在於待判案件事實與法律已規定的事實是「不同」的。如果兩類事實是相同的，也即兩者實為一種事實，則根本就是「適用」，而不是準用或類推適用。在後者，正是由於兩類事實是不同的事實，所以才會發生鄭玉波教授所稱「準用須加以變通而為適用，性質上可用之部分則用，不可用之部分則不用」的情況，「而適用則逕行適用，不必有所變通也。」也正是因為兩類事實的不同，才需要進行類推中兩者的不同是否足以排斥相同法律評價的消極判斷。若為適用，則根本不必進行此種消極判斷，因為本來就沒有事實之間的不同。
比如，民法典第四百六十七條規定無名合同可以參照適用民法典合同編或其他法律最相類似合同的規定。顯然，無名合同與任何一個有名合同都不是同一事物，無法落入到任何一個有名合同的構成要件中去。因此，參照適用就要求在每一個個案中通過明確法律重要評價點、積極確定、消極確定的三步法，來判斷是否類似，以避免不合事宜的等量齊觀。再如，民法典第一千零一條規定身份權保護可以根據其性質參照適用人格權保護的有關規定。身份權與人格權毫無疑問不是同一事物，身份權也無法落入人格權保護規定的構成要件中去。因此必須用參照適用來為法官留下判斷餘地。這種判斷餘地既是一種靈活度，也是一項命令。法官在個案中必須進行以上方法論的思維步驟，否則就有可能將不同的事物做同樣處理，從而違背正義的要求。
二、《規定》第3條採「適用」表述的合理性
《規定》第3條處理的是「民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當時的法律、司法解釋沒有規定而民法典有規定的」情況。也即空白追溯或補缺例外的情況。這時，應採用「適用」還是「參照適用」？
比如，民法典實施前的保理合同糾紛，就典型屬於當時的法律、司法解釋沒有規定而民法典有規定之情形。關鍵在於，保理合同與民法典保理合同規定的事實，是完全相同的。保理合同完全落入了民法典保理合同規定的構成要件之中，這就是適用；這裡不存在兩類事實之間的不同是否足以排斥相同法律評價的問題，因為這裡根本就不存在兩類事實，而是同一種事實。再如，民法典實施之前的自助行為糾紛，也屬於當時的法律、司法解釋沒有規定而民法典有規定的情形。這些糾紛完全符合民法典第一千一百七十七條自助行為的構成要件，這裡只有一種事實，這就是該當規範所調整的事實適用該當規範，這就是「適用」。
如果在《規定》第3條中使用了「參照適用」的表述，會帶來以下弊端：
第一，造成混淆。若使用「參照適用」，則意味著規則設立者的基本假定是，法院面對的民法典生效前的待判事實與民法典規則調整的事實是不同的。這一假定並不正確。這種事實上的混淆造成了適用與參照適用、準用、類推適用在方法論上的混淆，並不適宜。
第二，徒增司法成本。若表述為「參照適用」，則該概念傳來的立法強制就要求法官在每一個個案中，進行明確法律重要評價點、積極確定、消極確定三層判斷。在待判事實與法律規定的事實是同一事實的前提下，以上判斷是多餘而無謂的，徒然支出不必要的司法成本。
第三，可能造成裁判不統一。參照適用就意味著可以「加以變通而為適用」，就意味著靈活餘地。然而，法律規則對落入自己構成要件內的事實，應當予以適用，不應當有斟酌是否適用的靈活餘地。法官若嚴格遵守「參照適用」的方法論強制，則會使規則適用產生不必要的鬆動，造成裁判的不統一。
綜上所述，本文認為《規定》第3條採用「適用」這一表述更具合理性，我國司法解釋今後在同樣問題上，應當做統一的處理。
三、「可以適用」中的「可以」及相關例外的理解
從文義上看，「可以適用」在文義上有「可以適用，也可以不適用」之義，也即同樣有適用上的靈活性。而且，與類推有方法論上的程序控制相比，「可以適用」的方法論性質是模糊的，更加不確定。若做如此理解，「可以適用」的效果可能還不如「參照適用」。
本文認為，這裡「可以適用」僅僅意味著不是必須適用，原因在於該條但書中還有三個例外；而允許不適用之處也僅限於這三個例外。換言之，在存在這三個例外時，不適用民法典規定；不存在這三個例外時，一律適用民法典規定。「可以」僅意味著民法典規定並非必然適用，但不適用之處僅限於法定例外，不再擴展。
這裡有必要談一下三個例外應當如何理解。
第一，明顯減損當事人合法權益。《規定》第2條規定，在「適用民法典的規定更有利於保護民事主體合法權益」時，即使當時法律、司法解釋有規定，也需溯及適用民法典規定，此即「有利追溯」。而在以往無規定時，不再要求新規定有利當事人才追溯，而僅僅要求不明顯減損即可追溯。這之間的差異需要一個正當化理由。原因在於，在當時有規定時，當事人會基於當時的規定產生合理預期，適用新規定會打破當事人的合理預期，故不應當溯及適用；除非適用新規定能給當事人帶來更大利益，方可除外。而在當時無明文規定時，當事人本就不會基於明文規定產生預期，也就談不到打破，這時只要不造成當事人利益減損即可。同時，考慮到在當時無明文規定之處適用民法典，能夠進一步貫徹民法典的立法目的，並保障此類情形中的裁判統一，因此司法解釋在該要件上再做強化，只要不「明顯」減損當事人合法權益即可。
第二，增加當事人法定義務。減損當事人合法權益與增加當事人法定義務，雖然一正一反，但卻是同理的兩種情況。故應予以同樣的法律評價。
第三，背離當事人合理預期。通常而言，在法無明文規定的情況下，當事人不會基於法律規定形成預期。但是，由於民法「法無禁止即自由」以及無具體規定時可適用概括條款的原理，在無具體規定時有時也能形成一定合理預期。比如，民法典若在某合同中增加了一種無效情形，該無效情形以往並無規定。但是，當事人有理由相信，合同一旦訂立，若不違反任何效力性規定就是有效的；溯及適用新增的無效規定就會打破當事人的這種合理預期。再如，假設民法典新增了一種無過錯責任。由於法律未規定無過錯責任之處就應當適用過錯責任，故當事人有理由認為，只要沒有無過錯責任的具體規定，自己盡到必要注意義務就不必承擔責任。此時，如果溯及適用無過錯責任的規定就會打破當事人的合理預期。該例子的結果是增加了當事人的責任，依責任乃義務之違反的區分觀念，此類情形還無法放到「增加當事人的法定義務」中處理。
當事人權益減損、義務增加兩項屬於客觀要件，背離當事人合理預期屬於主觀要件，兩類要件在事實上往往是同時具備的。但兩類要件的證明難度不同。如果當事人能夠證明權益減損、義務增加的客觀要件，則不必再去證明主觀要件，即可要求不溯及適用。如果當事人無法證明客觀要件，則可嘗試通過證明背離合理預期這一更困難的、更具理論根本性的要件，來達到自己目的。
綜上，《規定》第3條是關於空白追溯的規定。在適用該條時，特別應當注意以下兩個問題：第一，當時法無規定而民法典有規定的，適用民法典規定；這裡是「適用」，而不是參照適用、準用或類推適用；法官對落入民法典規定構成要件中的事實沒有判斷相似性的餘地和必要。第二，可以適用中的「可以」，僅指該適用並非必然，原因在於但書中尚存三個例外。但也只有在這三個法定例外的情況下，才允許不適用。
來源：人民法院新聞傳媒總社
原標題：《「民法典時間效力規定」第三條評析——以「可以適用」為中心》
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