《甘肅政法學院學報》2020年第4期要目
【本期專稿】
1.復仇的法理問題研究
——以中華法係為對象
周永坤（1）
【法學論壇】
2.大數據「選官」的法理思考
何家弘；呂宏慶（12）
3「軟暴力」的事實判斷與規範調適
陳偉；張學文（23）
4.論離岸群島適用直線基線的國際法理
——評羅奇與沃默斯利的論戰
郭中元；鄒立剛（34）
【學術視點】
5.走出個案：信用支付背景下偷換二維碼案的教義學重塑
王騰（47）
6.集體產權共有制的成員資格塑造及認定維度
——以珠三角地區為對象
王麗惠（61）
7.公共地役權在不動產利益衝突調和中的適用
孫悅（77）
【探索爭鳴】
8.論欺詐索財行為的定性
劉潤澤（88）
9.論控制性詳細規劃的可訴性及其司法審查進路
——基於相關裁判文書的實證分析
聶帥鈞（101）
10.網際網路異步審理方式的法理思辨及規則建構
林洋（115）
【法律與實踐】
11.刑事缺席審判證明標準適用問題研究
——基於訴訟構造與錯誤分配理論的分析
熊曉彪（129）
12.行政公益訴訟領域檢察調查核實權之理論證成與體系化建構
胡婧（144）
【本期專稿】
1.復仇的法理問題研究
——以中華法係為對象
作者：周永坤（蘇州大學王健法學院）
內容提要：法律中的復仇自簡單社會的血族復仇承繼、進化而來，隨著古代法律的發展而逐步退隱。在中華法系的禮法體系中，復仇取得了「禮」與「律令」的雙重存在。由於特殊的家產制社會所具有的血緣制性質、國家所有制的經濟制度、家國一體的政體、以孝為核心的意識形態，特別是禮在中華法系中的「基礎規範」性質，以禮為主要載體的復仇在中華法系中獲得了頑強的生命力。由於禮的強勢支撐，復仇在律令中雖然屢次被禁，但終清之世它一直存在。容納復仇的禮法體系是一個自相矛盾的、高度不確定的工具體系，因此無法走到現代，更無緣法治。現代法律通常不規定本質上是自力救濟的復仇，但是復仇的恢復性正義精神未滅，它實際上，也應該是裁判考量的重要情節。
關鍵詞：復仇；中華法系；禮法體系；恢復性正義
【法學論壇】
2.大數據「選官」的法理思考
作者：何家弘；呂宏慶（中國人民大學法學院反腐敗與法治研究中心；中國人民大學法學院）
內容提要：近年來，我黨在糾正「四風」工作上取得很大成效，但在幹部選任方面仍然存在諸多亟待解決的問題。我們要在總結經驗的基礎上推進幹部選任制度的改良，既要加強法律制度的保障，也要加強科學技術的支撐。幹部的民主選舉要在堅持黨的領導的前提下，逐步提高選舉的直接性和競爭性。幹部的考察任命應當利用技術手段，充分發揮大數據的資源優勢，藉助算法模型對候選幹部進行全方位考察，努力推進選拔過程的科學化、精準化、民主化和公開化，做到任人唯賢和人盡其才。
關鍵詞：幹部選任；改良；大數據；法理思考
3.「軟暴力」的事實判斷與規範調適
作者：陳偉；張學文（西南政法大學法學院；西南政法大學青少年犯罪研究中心）
內容提要：「軟暴力」已通過刑事司法解釋續造的方式進入規範表達之中，但是長期作為「非規範用語」的背景使其在規範要素和事實要素的對應中仍然存在含義混亂和界限模糊的問題。事實層面上，「軟暴力」表現為藉助「暴力暗示」或「組織暗示」來展示自身的犯罪能力以實現非法目的。但就規範層面而言，「暴力性」或「組織性」卻並非軟暴力的必要條件，而是軟暴力刑事可罰性大小的參考依據。軟暴力作為一種違法犯罪手段，本身並不是任何具體犯罪的構成要件，故其入罪仍應遵循構成要件的符合性判斷，不能肆意泛化內涵或虛化外延，應通過司法適用的規範和自由裁量的平衡實現「軟暴力」的正確認定。
關鍵詞：軟暴力；黑惡勢力；規範要素；刑法解釋
4.論離岸群島適用直線基線的國際法理
——評羅奇與沃默斯利的論戰
作者：郭中元；鄒立剛（海南省南海政策與法律研究中心，海南大學；海南大學法學院）
內容提要：離岸群島基線問題屬於UNCLOS未盡事項且涉及海域劃界爭端，因而不適用有拘束力裁判的強制程序。將離岸群島視為一個整體劃定直線基線的國家實踐滿足國家慣例的一般性要求，而進行該實踐的國家通過聲明或立法等國家行為表達了法律確信，其他國家在應做出反應且有能力做出反應的情況下若對該實踐保持沉默，根據國際法，這種「沉默」可用作已接受該實踐為法律（法律確信）的證據。擁有離岸群島的少數國家的相反做法及反對不足以阻礙這項國際習慣的形成。根據該國際習慣以及中國對南海諸島中彼此密切相關、距離較近、可視為一個整體的群島或列島間的水域享有的歷史性所有權，中國有權將那些相互距離較近的群島或列島視為一個整體劃定直線基線。
關鍵詞：離岸群島；直線基線；國際習慣；歷史性所有權；南沙群島
【學術視點】
5.走出個案：信用支付背景下偷換二維碼案的教義學重塑
作者：王騰（南京師範大學法學院）
內容提要：偷換二維碼案件的實質是銀行或第三方支付機構接收錯誤信息，並基於錯誤認識，向被告人處分自己財產的行為，理應構成詐騙罪。既有的「被告人、商家、顧客」的分析模式存在誤區。在信用支付背景下，電子支付的流程本質是，銀行或第三方支付機構接受委託，處分自己的財產以代為清償付款人債務的行為。雖然現代化支付系統不能被騙，但系統背後的職員可以被騙。職員的錯誤認識，或來自藉助機器系統認識的錯誤推斷，或來自藉助人力認知的真實性誤導。對於被害人的判斷，刑法應從民事責任分擔的泥沼中掙脫出來，以素材同一性與法益歸屬性為原則，確立刑法被害人判斷的獨立標準。自此，可以形成網絡支付財產犯罪的統一分析框架。
關鍵詞：偷換二維碼；信用支付；交易信息；素材同一性
6.集體產權共有制的成員資格塑造及認定維度
——以珠三角地區為對象
作者：王麗惠（南京師範大學法學院，中國法治現代化研究院）
內容提要：珠三角地區農村圍繞股權分紅等利益，構建了對外博弈及受行政規控、對內疊錯聯結的集體產權共有秩序。集體產權共有制塑造了成員資格認定的限定排他、多元化和弱治理的特點。在土地利益配置的內部強秩序與外部法律框定的張力下，珠三角農村成員資格認定採用「行政化解銜接行政訴訟」而非民事訴訟的模式。成員資格的司法認定嚴格適用法律，但在準入爭議判定上堅持司法謙抑、尊重村民自治；行政認定則在法律與村規民約、多數人合意與少數人權利保護間構建平衡秩序。集體產權共有制下的成員資格認定中隱喻著持續的規則微調整，利益動態調整亦有利於優化地利配置結構。當下，珠三角部分地區推行的股權固化、行政強幹預措施會導致產權共有秩序內的利益結構板結化、激化成員資格認定衝突。
關鍵詞：集體產權共有制；珠三角地區；成員資格；「三步走」
7.公共地役權在不動產利益衝突調和中的適用
作者：孫悅（南京大學法學院）
內容提要：私人不動產利益與公共利益之間的緊張和衝突日益突出，土地「利用—負擔」法律關係中一方主體的「不特定化」意味著利益形態從「個人屬性」走向「公共屬性」，進而導致不動產「利用—負擔」結構在法律關係締結、價格確定等方面產生重大結構性變化。傳統以特定私人主體關係為調整框架的地役權制度不敷適用，亟須一種新型權利關係予以有效回應。為適應這一變遷，兩大法系通過立法、司法判例等形式逐漸突破傳統地役權的私人框架，將公共利益作為地役權的一方，從而建立或者確認「公共地役權」制度，對特定不動產權利人與不特定的公共利益進行調整。適宜我國本土的有益的模式應該允許公權力適度介入，具體事項（如補償標準、補償方式等）通過公共地役權合同約定。公共地役權制度的本土化建構主要從設立方式、權利登記、補償方式、轉讓等方面展開。
關鍵詞：公共地役權；新型權利；用益物權；公共利益；補償標準
【探索爭鳴】
8.論欺詐索財行為的定性
作者：劉潤澤（清華大學法學院）
內容提要：對於虛構事實索取財物行為的定性，司法實務中存在較大分歧，理論上也觀點不一。以往的學說中，想像競合說不僅在罪數與邏輯問題上具有明顯的缺陷，在實務中更是難以操作。法條競合說片面追求詐騙罪與敲詐勒索罪的共同點，而忽視了二者本質的區別，難以準確認定案件事實。單單從被害人角度思考這一問題，必然陷入司法恣意的泥潭。從行為人角度出發，以分立說的基本立場認定為一罪則更為合適。具體的判斷方法，可以採取兩階層的模式，先判斷虛構的事實是否具有促使行為人履行交付義務的正當依據，其次判斷是否使用了敲詐手段索取財物。在虛構事實屬於正當依據，且並未使用敲詐手段索取財物的場合，成立詐騙罪。反之，如果虛構的事實具有敲詐的性質，或是之後的索財行為使用了敲詐手段，應當成立敲詐勒索罪。依此兩階層的判斷方法，對各種類型的欺詐索財案件，均可得出較為清晰的結論。
關鍵詞：詐騙罪；敲詐勒索罪；欺詐索財；交付義務的正當依據
9.論控制性詳細規劃的可訴性及其司法審查進路
——基於相關裁判文書的實證分析
作者：聶帥鈞（上海交通大學凱原法學院）
內容提要：控制性詳細規劃是我國地方政府行使城市規劃權的一種重要方式。將控制性詳細規劃納入行政訴訟受案範圍是全面推進依法行政的必然要求。通過考察司法實踐中關於控制性詳細規劃的裁判文書，可以看到我國各地法院普遍將控制性詳細規劃定性為一種內部的、過程性或具有普遍約束力的行政行為，並以此為由否定其可訴性。當然，也有少數法院認為控制性詳細規劃在具備針對特定相對人、涉及相對人權益、權利義務實際影響、明確性與效力外化等四個構成要件的情形下，具有行政法上的可訴性。而且，通過歸納這些控制性詳細規劃可訴的司法案例，可以從審查強度、審查路徑、審查基準和判決方式四個方面為法院以後審理類似案件提供程式化模板。
關鍵詞：控制性詳細規劃；可訴性；法律性質；實際影響；司法審查
10.網際網路異步審理方式的法理思辨及規則建構
作者：林洋（西華大學）
內容提要：網際網路異步審理方式作為新生事物，未經深入論證便直接應用於司法實踐。該種審理方式既有優勢也有劣勢，其優勢體現為間斷性一日或兩日的審理安排，既不會侵害集中審理原則，又提高了庭審效率，其劣勢體現為「交互式對話框」的交流方式侵害了言辭原則，其採自由發問和辯論的方式，違背了庭審中的法定順序要求。以「異步」為核心構建的網際網路審理方式僅能適用於案情簡單的涉網民事案件，並應以規範出髮型訴訟構造為基礎。因案件簡單，該審理方式中的法庭辯論採用書面審理，因法庭調查屬於必要口頭辯論，該審理方式中法庭調查只能採用「視頻留言」方式。此外，庭審各階段的第一輪陳述必須遵照訴訟責任承擔主體先行陳述、對方當事人後置陳述的規則，在特定時限內設置適時提出攻擊防禦的訴訟義務，以保證網際網路異步審理方式高效落實。
關鍵詞：網際網路異步審理方式；言辭原則；「視頻留言」；法定順序
【法律與實踐】
11.刑事缺席審判證明標準適用問題研究
——基於訴訟構造與錯誤分配理論的分析
作者：熊曉彪（吉林大學，中國政法大學教育部證據科學重點實驗室）
內容提要：完全的控、辯、審三方訴訟構造為證明標準的適用提供了嚴格的證明程序、有效對抗和親歷對比判斷等必要前提。基於訴訟構造的不同，可將刑事缺席審判劃分為實質三方訴訟構造與形式三方訴訟構造兩種類型。只具有控、審兩方訴訟主體的情形不屬於刑事缺席審判，也不具有適用證明標準的空間。刑事證明標準承擔著準確性與錯誤風險分配的政策目標，其內在功能是作為一種分配判決錯誤的機制，其尺度取決於一個社會所能接受的兩種錯誤判決成本之比率。而對抗性強度、證明的嚴格程度以及證明標準的具體評價方式，也都會影響證明標準的具體尺度設置。據此得出以下結論：實質三方訴訟構造缺席審判中一般適用「排除合理懷疑」證明標準，特殊情形適用「清晰且令人信服的證據」標準；形式三方訴訟構造缺席審判典型情形適用「清晰且令人信服的證據」標準但評價方式有所不同，例外情形適用「排除合理懷疑」證明標準。
關鍵詞：刑事缺席審判；類型劃分；證明標準；訴訟構造；錯誤分配
12.行政公益訴訟領域檢察調查核實權之理論證成與體系化建構
作者：胡婧（重慶工商大學法學與社會學學院，重慶廉政研究中心）
內容提要：由於我國現行法律對行政公益訴訟領域檢察調查核實權尚未作出明確規定，因此，理論和實務界對於行政公益訴訟領域檢察機關是否享有調查核實權具有較大分歧。調查核實權是檢察機關實現行政法律監督功能，平衡檢察機關與行政機關、審判機關之間「功能秩序」，發揮維護行政公法秩序和救濟公共利益最大制度績效的重要手段，理應得到法律確認。為彌補行政公益訴訟領域檢察調查核實權法律依據之缺失，部分規範性文件嘗試作出規定，但在適用中因違背功能適當原則而存在諸多弊端，不利於檢察調查核實權在實踐中展開。為解決這一難題，應在推進國家治理體系和治理能力現代化的背景下，圍繞功能適當原則和行政公益訴訟制度邏輯，從頂層設計出發，通過立法在行政公益訴訟領域確立檢察調查核實權，並根據權力確立—運行—保障的程序機制，從權力結構、核實標準和強制性三個方面系統建構檢察調查核實權體系。
關鍵詞：行政公益訴訟；調查核實權；功能適當原則
《甘肅政法學院學報》是由甘肅省教育廳主管、甘肅政法學院主辦的法學類學術期刊，創刊於1985年，原名為《政法學刊》，1994年改為現名，1995年經國家新聞出版總署批准公開發行，現為雙月刊。本刊創辦指導思想是：以鄧小平理論和「三個代表」重要思想為指導，貫徹落實科學發展觀，堅持質量至上，遵循辦刊規律，突出創新，突出特色；為擴大學校學術影響服務，為推動法學研究和學科建設服務，為促進社會主義法治現代化建設服務。辦刊宗旨和目標是：注重問題意識，追求卓越質量；倡導學術創新，恪守學術規範；弘揚人文精神；推動法治進步；以學術品位為根本，以專業特色求發展。通過不懈努力，把《甘肅政法學院學報》辦成國內有重要影響的法學核心類學術期刊、品牌學術期刊。
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責任編輯 | 石小寧
審核人員 | 張文碩
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