《華東政法大學學報》2020年第6期要目
【專題研討 自動駕駛中的生命抉擇】
1.自動駕駛與乘客優先
陳景輝（6）
2.生命的衡量
——自動駕駛汽車如何破解「電車難題」
朱振（20）
3.痛苦最小化與自動車
翟小波（35）
4.法理學如何應對自動駕駛的根本性挑戰？
駱意中（49）
【信息社會與未來法治】
5.網絡平臺經營者「應當知道」要件之重新檢視
尹志強、馬俊驥（61）
6.作為行為不法類型的犯罪參與
——兼論非法發布深度偽造信息的行為不法
敬力嘉（73）
【法學論壇】
7.員額制之後：法院人員分類構成評析
劉忠（88）
8.中國行政壟斷的治理邏輯與現實
——從法律治理到行政性治理
李劍（106）
9.股權代持的司法裁判與規範理念
葛偉軍（123）
10.車船肇事及「逃逸」的刑法規制
趙微（137）
11.近代司法官的人際網絡觀及實踐
——以沈錫慶為線索的考察
姜增（152）
【域外法苑】
12.美國投資型保險資金運用監管及其借鑑
李敏（165）
【評案論法】
13.行政允諾的審查方法
——以最高人民法院發布的典型案例為研究對象
顏冬鈮（178）
【專題研討 自動駕駛中的生命抉擇】
1.自動駕駛與乘客優先
作者：陳景輝（中國人民大學法學院、中國人民大學未來法治研究院）
內容提要：隨著自動駕駛汽車的日常應用逐漸成為可能，由自動駕駛汽車引發的致人死亡的碰撞就成為無法迴避的實踐問題。那麼，如何在理論上回應或處理這個實踐問題呢？一個最核心的理論爭議在於，自動駕駛汽車是否需要將乘客安全置於優先獲得保護的地位？文章的討論表明，無論是基於市場論證，還是基於乘客論證，最終都未能證明乘客的優先地位，所以在自動駕駛汽車的碰撞事故中，並沒有理由給予乘客優先獲得保護的地位。
關鍵詞：自動駕駛；乘客優先；市場論證；損害；電車難題
2.生命的衡量
——自動駕駛汽車如何破解「電車難題」
作者：朱振（吉林大學理論法學研究中心、法學院，吉林大學全面依法治國研究中心）
內容提要：自動駕駛系統的碰撞倫理是一個新的理論和實踐難題，其中真正的兩難困境是人的碰撞選擇。人的碰撞選擇就是生命的衡量，這也是電車難題的核心所在。有人駕駛汽車的碰撞選擇依賴於司機的即時判斷，而自動駕駛汽車的碰撞選擇依賴於事先的算法設計，算法必須要對各種可能的情況事先做出道德與法律判斷。自動駕駛系統視角相當於電車難題中的旁觀者視角，即第三人稱視角；它既是外在觀察者，又是事件的參與者，並對結果產生根本影響。法教義學的制度設計取決於道德哲學關於價值衝突的解決方案，碰撞倫理的關鍵在於確立如下優先次序：第一，自動駕駛系統的乘客應該受到優先保護，他們不應當成為首先被犧牲的對象；第二，自動駕駛系統的算法程序不應當為避免碰撞而選擇人數更少的對象；第三，在只付出合理代價並帶來更大社會善的情形下，該算法程序也可以對乘客施加可允許的傷害。
關鍵詞：電車難題；碰撞倫理；消極權利
3.痛苦最小化與自動車
作者：翟小波（澳門大學法學院）
內容提要：自動車算法的道德設計面臨的難題主要包括兩類。第一類是道德哲學裡經常討論的失控車難題，即要撞一人還是要撞多人？第二類是保護乘客還是其他無辜的道路使用人的難題，即要自利性自動車，還是要利他性自動車？關於失控車難題的算法的道德設計，應該以功利原則為指導，選擇導致最小痛苦量的撞擊方案；功利原則要求把自動車的算法設計成利他性的。關於自動車算法道德的規範，最好是由民主產生的立法者依照民主程序來統一確定。
關鍵詞：功利主義；痛苦最小化；自動車；自利；利他
4.法理學如何應對自動駕駛的根本性挑戰？
作者：駱意中（上海師範大學哲學與法政學院）
內容提要：自動駕駛技術的應用推廣給法律帶來的挑戰體現在侵權法、刑法、道路交通安全法等領域。這些挑戰需要部門法給出具體的制度設計作為回應。除此之外，自動駕駛技術也有可能給法律帶來一種「根本性挑戰」，這需要在法理學的層面上予以回應。如果法律禁止自動駕駛程序在危急時刻，通過傷害他人來保護乘客，以此確保個體層面上道德正確的行為選擇；那麼立法將會使得這項在集合層面上能降低所有人傷害風險的技術不具有可行性。基於法律規則的性質以及「電車難題」作為一種論證方法的特質，法律應當允許自動駕駛的算法在特定場景中，優先保護乘客的安全，從而做出一個集合層面上更好的選擇。
關鍵詞：自動駕駛；根本性挑戰；可行性；電車難題
【信息社會與未來法治】
5.網絡平臺經營者「應當知道」要件之重新檢視
作者：尹志強、馬俊驥（中國政法大學民商經濟法學院）
內容提要：「應當知道」是否應為網絡平臺經營者間接侵權責任的主觀要件存在爭議，爭議主要源於「應當知道」所對應的注意義務與不負有主動審查義務之間的關係。從應然角度看，網絡平臺經營者應當承擔必要注意義務，過失應為其過錯形式之一，規定「應當知道」要件具有合理性。在我國對網絡平臺經營者間接侵權責任和安全保障義務同時予以明文規定的情況下，規定「應當知道」要件將會產生規範適用問題。由於涉及不同的責任形式，需要根據注意義務與安全保障義務的內涵並結合案件具體情況合理確定規範基礎。
關鍵詞：網絡平臺經營者；應當知道；注意義務；安全保障義務；規範適用
6.作為行為不法類型的犯罪參與
——兼論非法發布深度偽造信息的行為不法
作者：敬力嘉（武漢大學法學院）
內容提要：傳統犯罪參與理論中，犯罪參與常被視為在經驗層面當然區分的歸責類型，其規範地位在信息網絡環境下受到深度偽造技術的挑戰。以歸責理由、對象、標準區分為視角，通過對刑法中行為論的批判性考察，可以明確刑法中應採納兩階層意圖行為論，即「參與行為」是受行為人自我意圖支配的身體舉止，是歸責對象；「犯罪參與行為」是行為人自我意圖支配下，通過將他人意圖支配下的構成要件實現納入自己的行為計劃，共同完成或支持構成要件實現，是歸責結果，是行為不法類型；具體構成要件則是歸責標準。以此為理論基礎，可以明確「非法發布深度偽造信息」正犯與共犯行為的不法內涵，實現刑法對深度偽造技術的理性回應。
關鍵詞：犯罪參與；兩階層意圖行為論；非法發布深度偽造信息；行為不法類型
【法學論壇】
7.員額制之後：法院人員分類構成評析
作者：劉忠（中山大學法學院、廈門大學法學院黨內法規研究中心）
內容提要：新時期對於法律之治的重視，通過對法院的持續擴編進行體現。對於法院編制擴大，決策層主要使用中央政法編制單列和幹部身份為手段進行管控。但是，地方各級法院通過對書記員和法警的臨時聘任等手段進行編制內部的騰挪，導致法官實際編制激增。另由於助理審判員任命機制的改變和法院內工人編制的歷史存在和事業編制的擴編，幹部機制被瓦解。員額制通過職位分類，壓縮了過於膨大的法官編制規模。但是，援引美國聯邦法院使用臨時聘任的法官助理和書記員等做法，並未達到「去行政化」的目的，隱蔽的科層制反而可能會造成更大的弊害。
關鍵詞：政法編制；幹部；分類；臨時聘用；科層
8.中國行政壟斷的治理邏輯與現實
——從法律治理到行政性治理
作者：李劍（上海交通大學凱原法學院）
內容提要：通常認為反壟斷法在法律責任設定上的不足使得行政壟斷的治理效果不佳。但通過分析行政壟斷法律責任的性質以及行政壟斷案件的實際效果可以看到，對行政壟斷治理效果的理解需要跳出反壟斷法的語境，從行政體系的內部邏輯來進行。儘管基於科層體制特徵的行政性治理模式存在局限，但這些局限同樣也構成了對行政壟斷治理的制度性約束條件。因此，基於司法審查以及獨立反壟斷機構的建議都缺乏可操作性，需要繼續遵循行政性體制的邏輯來實現更好的行政壟斷治理效果。在這一過程中，完善現有的公平競爭審查制度更具有現實意義。
關鍵詞：行政壟斷；法律責任；規範性文件；治理；公平競爭審查
9.股權代持的司法裁判與規範理念
作者：葛偉軍（上海財經大學法學院）
內容提要：廣義上的股權代持泛指名義股東和真實權利人發生分離的情形。狹義的股權代持僅發生在實際出資人和名義股東之間。股權代持的特徵主要包括主體的分離性、方式的隱蔽性、標的的特殊性。用信託原理解釋股權代持的性質更為合理。實踐中的糾紛主要分為三類。首先，股權代持關係的認定。雙方之間要有代持的合意，同時要區分對內關係／對外關係、股權代持關係／股權轉讓關係、股權歸屬關係／委託投資關係。其次，股權代持協議的效力。原則上此類協議是有效的，但是一些金融類公司或者上市公司的股權代持協議因違反社會公共利益或者公序良俗，歸於無效。最後，實際出資人能否排除強制執行。儘管部分學者持有異議，實務界普遍認為，基於合同相對性、公示效力、外觀主義和利益衡量等因素，實際出資人不能排除強制執行。
關鍵詞：股權代持；關係認定 ；協議效力；外觀主義；排除強制執行
10.車船肇事及「逃逸」的刑法規制
作者：趙微（寧波大學法學院）
內容提要：我國《刑法》第133條交通肇事罪主要為車輛肇事而設定，把「逃逸」分為五種情形，每種具有不同的功能，導致司法無所適從。應當把車輛肇事「逃逸」作為加重量刑的獨立行為，結合危害結果設置不同幅度的法定刑，並取消「作為構成要件的逃逸」，合併「致人死亡的逃逸」與「肇事犯罪後的逃逸」，保留「教唆的逃逸」和「改變罪質的逃逸」。借鑑我國臺灣地區、俄羅斯聯邦和日本刑法經驗，針對船舶肇事，增設「重大航行事故罪」，普通船員肇事逃逸的，作為加重「重大航行事故罪」量刑的行為；船長肇事逃逸的，增設獨立的「船長不救助遇險人員罪」，與「重大航行事故罪」並罰。
關鍵詞：船舶肇事；逃逸；救助義務；加重行為；重大航行事故罪
11.近代司法官的人際網絡觀及實踐
——以沈錫慶為線索的考察
作者：姜增（紹興文理學院法律系）
內容提要：沈錫慶是中國第一代新式司法官的典型，《沈錫慶日記》完整地記錄了他從1932年1月到1935年4月擔任上海地方法院院長的內容，其中對人事問題有翔實的記載。由人事問題等反映出來的具有濃烈私屬性的人際網絡，中國官方持一種謹慎與抑制的態度。西方對中國司法界關係話語的認知，則呈現出一種缺位的狀態。此背景下，考察沈錫慶的人際網絡觀可為問題的解決提供一個具象。沈氏在用人問題上秉持限定在法律範圍內與公私分明基礎上的用當其才、親故不避的原則。由其人事領域所涉人際網絡觀的公私觀念，在中國為重要命題之一。近代，司法人際網絡所映射的公私觀念無論是斷裂還是延續，「公」仍是一種主流的價值追求，「私」具有極狹窄的生存空間，任用私人變成一種具有形式主義傾向的普遍控訴。以人事問題考察內容，從公私的角度切入，可以直觀地展現出近代司法官的人際網絡觀及實踐。其中的契合與偏離，實立基於中西之爭與古今之問的維度中，是近代司法界之中，法律知識與文化精神、理念與實踐等分離的無奈之狀的真實寫照，也是導致近代法治發展道路曲折反覆的重要誘因。當下可從制度（迴避）與道德（法律職業倫理教育）兩方面著手規制人際網絡對於司法界的不良影響。此外，人際網絡與司法界不應是完全對立的關係，需要全面客觀看待。
關鍵詞：司法界；沈錫慶；人事；公私；人際網絡；關係本位
【域外法苑】
12.美國投資型保險資金運用監管及其借鑑
作者：李敏（中央財經大學法學院）
內容提要：美國法以保險產品性質為界分，對保險公司的普通帳戶和獨立帳戶資金實行互異但效果趨同的投資監管模式，從而有效控制保險公司金融力量的濫用。儘管美國各州保險法將獨立帳戶資金豁免於州保險法對於保險公司普通帳戶資金運用的監管，但在功能性監管路徑下，通過將獨立帳戶經營的投資型保險產品歸入「證券」進行監管，使得獨立帳戶資金的投資遵循聯邦法下關於「投資公司」投資的嚴格監管規定，從而實現對金融資本濫用的嚴密控制。美國對投資型保險資金運用的監管對我國保險資金運用監管體系的完善具有借鑑意義。從產品屬性上看，我國的投連險與異化了的萬能險，本質上均具有「證券」投資屬性，而且投連險獨立帳戶資金以及萬能險單獨帳戶資金的具體運作與證券投資基金無異。因此，我國投資型保險資金運用監管制度的完善，可以在功能性監管理念下，擴大《證券法》上的「證券」概念，將歸屬「證券」序列的投資型保險納入證券監管體系，相應地，經營該類投資型保險產品的資金帳戶就屬於「投資基金」，適用證券投資基金的對外投資監管規則，從而約束保險公司金融力量濫用。
關鍵詞：投資型保險；獨立帳戶；萬能險；功能監管
【評案論法】
13.行政允諾的審查方法
——以最高人民法院發布的典型案例為研究對象
作者：顏冬鈮（上海交通大學凱原法學院、美國紐約大學）
內容提要：在最高人民法院及其行政審判庭發布的以行政允諾為主題的典型案例中，因對行政允諾理解和定位不一，法院在不同案件中構建了多種司法審查方法。在部分案件中，法院仍然在單方行政行為的基本框架中，或將行政允諾構建為行政法律關係中的類型化單方行政行為，或將行政允諾視為後續如行政獎勵或行政調查等單方行政行為的前提階段或做出依據，以展開審查；同時，在基本事實類似甚至相同的另一部分案件中，法院發展出了合同的審查方法，即在認為已經出現了雙方意思表示一致的事實基礎上，採用合同的判斷框架並輔以民事法律規範作為依據展開審查。合同的審查方法為民事法律規範在行政審判中的適用提供了更為合理的邏輯入口，雙階理論可為此提供解釋框架。不同的審查方法在適用條件以及審查規則上均具有差異。法院需在具體的個案中進行方法適用的判斷以避免混同。
關鍵詞：行政允諾；行政承諾；審查方法；雙階理論
《華東政法大學學報》於1998年創刊，由何勤華教授擔任首任主編。學報以「弘揚學術、推介學人」為宗旨，連續入選CSSCI法學來源期刊、中文法律核心期刊和中國人文社科法學核心期刊；連續多次獲評「全國高校百期社科期刊」、「上海市最佳學報」，與學人和學術攜手共進。
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責任編輯 | 華銘章
審核人員 | 張文碩
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