高校學報及社科類綜合刊2020年第4期法學要目彙編

2020-11-27 騰訊網

編者按:北大法律信息網(北大法寶)陸續推出2020年法學專刊、高校學報(法學文章)及社科類綜合刊(法學文章)月度目錄盤點。核心範圍參考CLSCI、CSSCI(含擴展版)及北大中文核心評價標準。本期推送高校學報及社科類綜合刊共17家期刊2020年第4期法學要目。

《中國社會科學》2020年第4期

(CLSCI/CSSCI/北大中文核心)

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1.論法律學說的司法運用

作者:彭中禮(中南大學法學院)

內容提要:在一定意義上,法律學說是運行中的法律。法官對法條的援引本質上就是對法律學說的運用,而這一運用又促進了法律學說的推陳出新。從理論層面看,在司法中運用法律學說,可以為裁判說理提供理由來源,為司法論證提供權威資源,為規範適用提供理論淵源。從實踐層面看,實證研究發現,我國存在較多運用法律學說的案例,其功能是進行法律解釋、補充法律漏洞、創製法律規則以及創新法律學說;但法律學說運用中問題較多,如法律地位較低、運用條件模糊、運用程序缺位,以及運用方法欠缺等。要通過立法構造法律學說的司法運用制度,確定立法原則,明確法律學說的界定標準,規範前提條件,遵循正當程序,講究方法運用。理論研究與實踐探究表明,法律學說司法運用制度是當前我國司法改革背景下強化裁判說理、實現司法裁判具有可接受性的一項十分有價值的制度,也是法律理論演化的動力機制。

關鍵詞:法律學說;司法裁判;司法運用;理論演化規律

2.人性民法與物性刑法的融合發展

作者:劉豔紅(東南大學法學院)

內容提要:人性民法與物性刑法相生相成,兩者都是整體法秩序不可或缺的重要組成部分。以民法總則為引領的民法典,堅持以人為本理念並充滿人性關懷,是為人性民法。刑法作為有形或無形的犯罪打擊工具,具備物性或工具主義的形上學本質特徵,是為物性刑法。在公私法相互滲透與融合的法治時代背景下,人性民法有助於強化刑法的人性色彩,並據以形成人道化的刑法立法、人本化的刑法制度、人文化的刑法解釋,實現對物性刑法的人文化成。公私法的同源性與共通性決定了物性刑法對人性民法的發展也有著強化保障的重要作用。物性刑法有助於重塑民法公平正義的價值理念,提升民法規範的強制性以及加強對民事主體私權利的保障,並促進民法立法、民事司法的更迭與發展,實現對人性民法的影響滲透。人性民法與物性刑法的滲透與融合,是未來中國特色法學話語體系發展的全新脈絡。

關鍵詞:人性民法; 物性刑法; 民法典編纂; 人文化成; 強化保障

廣東社會科學》2020年第4期

(CSSCI/北大中文核心)

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【土地法制研究】

1.民法典視野下農地融資擔保規則的解釋論

作者:高聖平(中國人民大學民商事法律科學研究中心,中國人民大學法學院)

內容提要:農地融資擔保交易規則散見於《民法典》和《農村土地承包法》,尚須經由解釋而確定。「兩權分離」之下,承包農戶藉以融資擔保的是土地承包經營權,而非土地經營權;「三權分置」之下,第三方經營主體以其土地經營權擔保融資之時,金融機構所取得的擔保物權屬於抵押權,土地經營權定性為物權抑或債權,均無不同。土地承包經營權抵押權和土地經營權抵押權均採登記對抗主義。土地承包經營權抵押權實現時,主要以土地經營權的流轉價款或經營收益優先清償債務。

關鍵詞:農地融資擔保;土地承包經營權;土地經營權;抵押權;登記對抗主義;強制管理

2.家庭農場立法構造研究

作者:馬治國;李 鑫(西安交通大學法學院)

內容提要:家庭農場屬於新型農業經營組織,是「三權分置」制度實施的重要農業組織形式,具有培育農業內生動能和促進現代農業大發展的正當性。家庭農場在我國處於探索階段,法律制度缺失或者立法滯後等因素制約了家庭農場健康發展。分析地方制度樣本,可以發現當前家庭農場發展中存在的一些法律制度缺陷。針對家庭農場實踐中法律規範效力位階低、家庭農場法律地位不明確、專門規範家庭農場的基本法律缺位、土地流轉程序不規範等問題,應當制定專門的家庭農場基本法,建立家庭農場市場準入和規制、激勵等法律制度,完善家庭農場法律制度框架,以推進農業供給側結構性改革。

關鍵詞:三權分置;家庭農場;法律地位;立法;土地流轉;規制

3.管制及其改進:中國土地管理制度改革的邏輯進路

作者:李蕊(中國政法大學民商經濟法學院,中國政法大學地方財政金融與農村法治研究中心)

內容提要:四十年中國土地制度改革的核心主題始終在於調試管制與市場的關係。土地資源的稀缺性和土地利用的強外部性決定土地制度的重要特質在於管制。改革的過程恰恰是在政府適度管制的前提下,通過一定的制度設計推動土地要素資源與勞動力、資本重新配置結合的過程。當下土地管理制度改革的關鍵問題不是去管制、脫離管制,而是如何將管制與市場機制有機結合,改進管制能力,提升管制水平。既要保障產權主體權利,又要有效平衡公權與私權、公益與私益。

關鍵詞:土地管理制度;土地權利;社會化;土地發展權;管制;公共利益

4.權力抑或權利:中國土地開發權性質辨析

作者:崔文星(北京師範大學法學院)

內容提要:由於土地利用具有交叉外部性,因此土地利用需要國家管制,不能由市場自發調節。土地開發權屬於土地管制範疇,決定土地資源的初始配置,在此基礎上產生土地資源的市場配置。初始配置是矛盾的主要方面,決定著土地資源配置的性質和發展方向。初始配置適用於公法調整,由此形成行政法律關係;市場配置適用於私法調整,由此形成民事法律關係。土地資源的公法調整是私法調整的基礎和前提條件。土地開發權是權力,不是權利,土地開發權與土地所有權相分離並高於所有權。

關鍵詞:土地開發權;初始配置;市場配置;權力;權利;土地所有權

《江西社會科學》2020年第4期要目

(CSSCI/北大中文核心)

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【法學研究

1.沒收地上違法建築物疑難問題研究

作者:江平;黃耀文(中國政法大學;中國政法大學民商法學院)

內容提要:地上違法建築物沒收制度是特定歷史條件的產物,在《土地管理法》修正以前的法制背景下,農村集體土地不得從事經營性第二、第三產業等非農產業,即便形成違法用地、違法建設的事實,幾乎不能補辦相關規劃等手續;法律只能對其做出「沒收」和罰款等處罰。而在《土地管理法》修正以後的法制背景下,對符合土地利用總體規劃的,應當責令違法者限期改正,即通過補辦規劃等手續的方式,「補正」地上違法建築物的違法狀態,而不宜沒收地上違法建築物;此外,還須對違法者並處罰款或沒收違法所得等處罰。

關鍵詞:違法用地;地上違法建築物;沒收;騰退費

2.刑法視野中的生態補償:現實圖景與困境突圍

作者:程紅;王永浩(中南財經政法大學刑事司法學院)

內容提要:在環境刑事司法中適用生態補償措施是環境犯罪治理模式的創新,具有良好的應用前景。環境犯罪生態補償是對修復性司法理念的踐行,而非簡單地套用修復性司法的經典實踐模型,故其與修復性司法理論並不矛盾;《刑法》第36條和第37條不能作為在刑事判決書中責令行為人修復生態的法源根據,而且在現行《刑法》框架下,增設生態修復類附加刑不具有可行性。破解環境刑事司法中適用生態補償措施的實踐困境,應在社區矯正中引入生態補償,將修復生態環境提升為法定從寬處罰情節,並規範其對量刑的影響幅度,同時協調不同補償措施之間以及生態補償措施與刑罰間的關係。

關鍵詞:環境刑法;環境犯罪;修復性司法;生態補償

3.刑法一元化立法模式的批判性思索

作者:李懷勝(中國政法大學刑事司法學院)

內容提要:刑事立法淵源的一元化與多元化之爭不是純粹的立法技術之爭,它牽涉立法的價值取向等深層次問題。法典具有政治、文化整合的歷史功能和獨立的形式理性,但是形式理性讓位於價值理性是時代的必然抉擇。盲目拒絕附屬刑法,導致行政法律中的刑事責任指引條款沒有對應的刑法罪名,令行政責任與刑事責任脫節,破壞了法律責任的完整性,弱化了刑法的規範機能,還降低了行政法律的威懾力。法定犯時代,應當正視引入單行刑法和附屬刑法的客觀需求。附屬刑法有必要配置獨立的法定刑,擺脫附屬刑法對刑法典分則的附屬性。單行刑法的立法功能在於解決類罪的體系性位置和維護刑法典的完整性,因而應避免單行刑法對刑法典的直接修改。

關鍵詞:立法模式;單行刑法;附屬刑法;刑法一元化;刑法法典化

4.危懼感說的規範論基礎及新冠病毒疫情背景下的司法適用

作者:胡育(中國政法大學比較法學研究院)

內容提要:過失不僅是一種主觀心理態度,而且是一種行為。因此過失犯的行為規範並非一種虛無的「禁止引起某種結果」,而是「以具有認識可能性的危險狀況的存在為前提,當行為人認識到或可能認識到該行為可能導致法益侵害發生時,就應當為了迴避該侵害而謹慎地實施或不實施該行為」。之所以誤認為危懼感說會不當地擴大處罰範圍,是因為混淆了兩種「預見可能性」的含義。在我國當前大型責任事故不斷發生特別是新冠病毒疫情的背景下,危懼感說具有廣闊的適用空間。以抽象的預見可能性為前提,判斷結果迴避義務的過程就是過失的認定過程,同時也是選定過失犯處罰主體的過程,但在這一認定過程中,應適當考慮積極的一般預防這一刑事政策目標。

關鍵詞:舊過失論;新過失論;危懼感說;規範論;新冠病毒疫情

5.公司資本功能再認識與公司資本制度改革

作者:周珺(華東政法大學經濟法學院)

內容提要:大陸法系公司法極為看重公司資本的功能,在傳統觀念看來,公司資本既是公司成立和存續的要件,也是公司股東取得股權的對價,還是公司債權人實現債權的擔保。然而,公司資本在公司實際運行中能夠起到的作用十分有限,不可能憑藉公司資本確保公司的健康發展,更不可能依賴公司資本保障公司債權人債權的實現。2013年我國公司法的修訂富有成效,但新的規則對原有的公司法律制度產生了較大的衝擊,引發了一系列新的問題,不僅如此,此次公司法的修訂並未觸及資本維持原則和資本不變原則,公司資本制度仍有進一步改革和完善的空間。

關鍵詞:公司法;公司資本;股東;債權人

《學習與實踐》2020年第4期要目

(CSSCI/北大中文核心)

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【法律_聚焦《民法典》(2篇)】

1.論購買價款擔保權的超級優先效力

作者:房紹坤;柳佩瑩(吉林大學理論法學研究中心、法學院;吉林大學法學院)

內容提要:我國《民法典》第416條新創設了購買價款擔保權,以切實保障出賣人的價款債權,是為購買價款抵押權。購買價款擔保權有不同的類型,而不同類型的擔保權,其交易形態存在差別。從擔保權人(出賣人、貸款人)、債務人以及其他擔保物權人的利益出發,法律賦予購買價款擔保權以超級優先效力具有正當性。購買價款擔保權只有具備法律規定的條件,才能產生超級優先效力,而該超級優先效力如何適用須結合具體情況分別加以確定。

關鍵詞:買賣價款;擔保權;超級優先效力;浮動抵押

2.論動產質權設立中的「交付」

作者:王立棟(吉林大學法學院,法學博士後流動站,財產法研究中心、司法數據應用研究中心)

內容提要:設立質權,出質人須向債權人「交付」質物,但法律並未規定具體的交付或交付替代的類型。僅以能否公示質權為標準解釋「交付」,將難以合理確定其類型。從質權的功能和目的看,應當以處分限制、留置效力和責任財產的消極公示等作為解釋基準。流動質押符合動產質押的一般原理,在出質人仍能控制質物的情況下,質權不設立。籤訂質押合同但未交付的,各方的利益狀態與未登記抵押權類似。

關鍵詞:質權;交付;流動質押;處分限制;消極公示

【法律】

3.環境健康風險的公法規制路徑

作者:朱炳成(中國政法大學民商經濟法學院)

內容提要:在風險社會背景下,環境健康風險作為一種典型的社會化風險形態,對傳統的私法救濟模式提出了挑戰。充分發揮公法在預防環境健康風險、保障公民環境健康權益方面的積極作用,不僅是國家環境健康保障義務的內在要求,也是對環境健康風險防範理念的現實回應。為更好地發揮公法的風險預防功能,在環境健康風險規制中需要將風險預防原則與比例原則協同適用,以保障規制措施的適當性;通過環境健康風險評估與風險管理機制的有效銜接,保障風險規制的科學性;通過成本效益分析的有限適用,保障環境健康風險法律規制措施的可實施性和有效性。為此,應推動國家環境健康保障職能與義務的明晰化,整合與協調管理職能,健全環境健康標準體系,完善風險溝通機制,從而在整體上提高環境健康風險規制能力。

關鍵詞:環境健康;風險評估;風險管理;公法規制

《浙江社會科學》2020年第4期要目

(CSSCI/北大中文核心)

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【法學基本範疇研究:刑法法益】

1.法益與社會危害性之關係辯證

作者:王鋼(清華大學法學院)

內容提要:法益概念與犯罪行為的社會危害性存在緊密的內在關聯。實證主義的法益概念未能揭示犯罪的本質,不宜採納。從前實定的法益概念出發,犯罪是危害社會的行為,故應基於行為的社會危害性對法益進行定義。將法益界定為社會利益、文化價值、道德秩序或憲法價值的見解以及我國傳統的社會關係說均不能妥當闡釋「社會危害」的內涵。根據社會系統理論,社會危害性是指社會系統的失效,而刑法的任務正是在於通過保護法益維持社會系統的存續。與此相應,法益應當是指社會共同生活的必要外在條件。社會危害性理論有助於實現法益概念的刑事政策機能,但無法替代法益概念的解釋論機能。

關鍵詞:社會危害性;法益;利益說;狀態說;社會系統理論

2.法益與犯罪客體的體系性比較

作者:彭文華(上海政法學院刑事司法學院)

內容提要:法益和犯罪客體在各自的理論與規範體系中具有重要地位。法益概念具有較大的流變性,犯罪客體概念相對穩定。法益與犯罪客體的內容具有不確定性與包容性。在德日等大陸法系國家刑法理論中,侵犯法益是犯罪的本質特徵,與犯罪屬於同等地位的概念。在我國傳統刑法理論中犯罪客體是犯罪構成要件之一,從特定方面揭示犯罪的本質特徵。學界對法益機能之類型和範疇均存在較大分歧,但對犯罪客體的某些機能存在共識。犯罪客體要件作為犯罪構成要件之一,不能驅逐出平面犯罪構成要件體系。法益與犯罪客體不能相互替代。法益理論中國化的關鍵,在於如何有效化解本土化過程中遇到的問題,切忌簡單的理論移植。

關鍵詞:法益;犯罪客體;犯罪論體系;規範體系;犯罪構成要件

3.法益概念的刑事政策機能之批判

作者:葉良芳;武鑫(浙江大學光華法學院)

內容提要:法益,簡言之,是指法律所保護之利益。故將法益的預設機能設定為解釋論領域,是相對明智的選擇。但法益理論的發展,卻向立法論領域滲透和擴張,以便發揮刑事政策上的批判立法、檢視立法的機能。然而脫離了實定法制約的法益,卻存在內容的空洞化和抽象化,不能為利益衡量和價值判斷提供任何智識上的指導。只有憲法的權利理論,才可資為刑事立法提供相應的標準。具體而言,憲法的價值秩序理論,可以為刑罰制裁的對象設定初步的範圍和邊界;合比例原則,則可以為刑罰制裁的發動及其強度提供具體的衡量尺度。

關鍵詞:法益;實定法的法益;前實定法的法益;解釋論機能;刑事政策機能

《中州學刊》2020年第4期要目

(CSSCI/北大中文核心)

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【抗擊新冠肺炎疫情帶來的學術思考】

1.疫情防控中行政獎勵制度的構建

作者:關保英(上海政法學院)

內容提要:疫情防控中的行政獎勵具有弘揚疫情防控正能量、體現疫情防控人性化、實現疫情防控針對性、闡釋疫情防控機制的現代治理理念、充實疫情防控手段等價值。疫情防控中行政獎勵的前提是受獎勵行為符合有益性、合理性、實效性、合法性等客觀標準,基於此,受獎勵行為類型包括及時預警、自覺防範、投入救治、物質幫助和技術支持等,行政獎勵的方式可以是提供就業方便、職級晉升條件的傾向性裁量、享受優惠政策、授予榮譽稱號、實物的供給以及金錢的支付。對行政獎勵進行統一立法,建立應對突發事件的行政獎勵制度,明確疫情防控中行政獎勵的法律屬性,完善行政獎勵的程序,強化行政獎勵的法律效力等,是應予重視的法治進路。

關鍵詞:疫情防控;行政獎勵;法治進路

2.以強勝快:危機治理中的國家治理體系

——以新冠肺炎疫情應對為例

作者:郭曉琳;劉炳輝(浙江大學寧波理工學院商學院;浙江大學寧波理工學院馬克思主義學院,華東理工大學中國城鄉發展研究中心)

內容提要:新冠肺炎疫情對國家治理體系和治理能力構成了一次大考,防疫過程中,治理體系在初期應對不足,國家主導全面防疫後展現了制度優勢。防控初期,造成地方應對不足的主要原因有三:複雜體系的反應短板、疫情防控的市場失靈、危急時刻的局部「超載」。中央主導防疫之後快速掌控局面,其間國家治理體系運行主要有六大突出亮點:科層組織的戰時重組、領導注意力的高度聚焦、基層社會的網絡組織、集中統一的大國優勢、城鄉互補的戰略縱深、官民合作的科技治理。最終,中國國家治理體系充分發揮了整合資源的優勢,經受住了嚴峻危機的考驗,「以強勝快」是本次防疫中國家治理體系運行的重要經驗。同時,國家治理體系的優化也面臨著加強預警體系建設、克服官僚主義傾向、統籌醫療公共資源和探索基層組織網絡模式等任務。

關鍵詞:危機治理;國家治理體系;新冠肺炎;優化

【法學研究】

3.全球氣候治理面臨的挑戰及其法制應對

作者:朱炳成(中國政法大學民商經濟法學院)

內容提要:氣候變化潛藏各種風險,氣候治理目標的順利實現需要各國協同推進。但是,由於氣候變化的不確定性、發展的漸進性、致害的長期性等特點,加上氣候變化風險的全球性,各國在風險認知和利益訴求等方面存在諸多差異和衝突,使得全球氣候治理舉步維艱。國際社會應當推動氣候治理多元主體的價值觀念融合,強化共識、彌合差異,在此基礎上採取協同治理的舉措。中國在進一步的氣候治理行動中,應當堅持風險預防原則,著力化解制度風險,積極構建有中國特色的氣候治理體系。

關鍵詞:氣候變化;氣候風險;法制應對

4.違法性認識錯誤理論的反思與革新

作者:馬松建;孫靖珈(鄭州大學法學院)

內容提要:犯罪行為與社會基本倫理之間的對立有時比較模糊,「法律認識錯誤不免責」引起的罪責刑不相適應問題以及更深層次的責任主義與一般預防之間的矛盾不容忽視。關於違法性認識的學說代表不同的法系特徵和法益保護傾向。在我國四要件犯罪構成體系中定位違法性認識要面對諸多矛盾,對該問題的討論很容易陷入「革新犯罪構成」的死胡同,違法性認識錯誤則被忽視。對違法性認識錯誤進行解構,方能創設可行、高效的矛盾解決方案。

關鍵詞:違法性認識錯誤;犯罪構成;責任主義;刑事政策

《河南大學學報(社會科學版)》2020年第4期要目

(CSSCI/北大中文核心)

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【法學研究_「新興權利法律問題研究」專題】

1.政治國家如何回應新興權利

——一個理解新興權利的「國家」視角

作者:孟融(吉林大學法學院)

內容提要:政治國家是新興權利產生和發展的一項重要因素,新興權利本身也具有一定的國家屬性。現代國家建構的不斷推進是新興權利產生與發展的邏輯前提,人們對美好生活的嚮往與追求構成了新興權利的核心關注。在這一過程中,政治國家對社會發展的回應促動著新興權利的產生,國家的職能在對新興權利的回應過程中發生了一定轉化,公共政策構成新興權利內容擴充的基本形式。在此基礎上,政治國家對新興權利的回應彰顯了新興權利所具有的國家屬性,新興權利的產生與發展不僅反映了公民對國家認同的法治化轉型,而且體現出政治國家自身正當性基礎的轉變。

關鍵詞:新興權利;政治國家;美好生活;正當性;公共政策

2.人工智慧算法共謀的反壟斷法規制

作者:劉佳(山東理工大學法學院)

內容提要:人工智慧算法促進了共謀的達成和有效實施。從便利共謀實現的角度對算法進行反壟斷法意義上的分類,可分為監控式算法、平行式算法、信號式算法和自我學習式算法,在此基礎上,形成了信使類共謀、軸輻類共謀、代理類共謀和自主類共謀。對人工智慧算法共謀進行反壟斷法規制的肇因在於"共謀",而非"算法"本身。對算法共謀進行反壟斷法規制時應以"合理規則"為主、"本身違法原則"為輔,對不同類型的算法共謀進行規制時側重點有所不同。

關鍵詞:人工智慧;算法;共謀;反壟斷法規制

3.反腐敗國際追逃的法律適用困境及其有效應對

作者:劉霜(河南大學法學院)

內容提要:我國在反腐敗國際追逃方面成績斐然,但實踐層面的一些問題應當予以重視:引渡作為最為常見的國際刑事司法合作形式,為何成功追逃案例卻屈指可數;遣返非法移民、異地追訴、勸返等替代措施能否廣泛應用;如何促進國際刑事司法協助等。這是由於反腐敗國際追逃在法律適用層面存在諸多困境:適用條約引渡困難重重;引渡替代措施程序繁雜;國內防逃機制尚未健全。基於此,反腐敗國際追逃應當嚴守國家主權原則、依法依約開展國際追逃、靈活適用引渡或引渡替代措施,同時應當完善國內防逃機制,以防患於未然。

關鍵詞:反腐敗;國際追逃;國內防逃;引渡;引渡替代措施

《暨南學報(哲學社會科學版)》2020年第4期要目

(CSSCI/北大中文核心)

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【民事強制執行法專題】

1.論執行和解申請執行人「雙軌制」選擇下的被執行人實體救濟

作者:張海燕(山東大學法學院)

內容提要:關於執行和解爭議的救濟方式,《執行和解規定》第九條賦予了申請執行人申請恢復執行或者另行起訴的「雙軌制」救濟途徑。作為被執行人最終的債權履行方案,無論是恢復執行原執行名義抑或繼續履行執行和解協議,都取決於執行和解協議是否存在無效、撤銷或者解除事由。上述問題均屬實體問題,故應賦予被執行人訴訟的救濟途徑。關於訴訟途徑的選擇,鑑於《執行和解規定》第十六條已肯定另行起訴以及債務人異議之訴在我國缺失的現實,進一步完善另行起訴應成為對被執行人實體救濟的首選方案。從我國執行和解制度的特殊性出發,另行起訴也可達成停止對執行名義強制執行的效果;對於申請執行人的「雙軌制」選擇,另行起訴能夠周延地覆蓋被執行人需要實體救濟的情形。但《執行和解規定》第十六條對被執行人需要實體救濟的情形歸納並不全面,在訴訟結果對執行程序的影響方面,表述也不明確。對此,應將執行當事人就解除執行和解協議發生爭議的情形納入其中,並明確訴訟結果對執行程序走向的影響。

關鍵詞:執行和解;實體救濟;債務人異議之訴;另行起訴

2.賦予執行效力公證債權的確定和救濟

作者:馬登科(西南政法大學民事執行研究中心)

內容提要:具有執行效力的公證債權,並非在債權人取得公證債權文書時就可明晰,而是需要經過先對將來給付請求權的債權文書公證、再由債權人單方申請後出具執行證書時才能確定。賦予公證債權以強制執行效力,在於其程序正當性和實體正確性。若公證債權的確定程序存在錯誤,應分別情形裁定不予受理、駁回執行申請或者不予執行;公證債權存在實體錯誤,公證當事人和利害關係人應通過訴訟救濟。若存在「虛假」公證債權的履行和執行,致債務人的他債權人有債權不能實現之虞時,他債權人應可代位提起債權不成立之訴和不予執行之訴。若出現主體變更、擴張爭議,因公證債權無判決既判力的標準時限制,應設立獨立的主體變動訴訟予以救濟。

關鍵詞:將來給付請求權;單方審查;程序錯誤;實體錯誤

3.論債權請求權人可否提起案外人異議之訴

作者:劉穎(北京航空航天大學法學院)

內容提要:在具體執行標的歸屬於被執行人的情形,案外人不得以其對該具體執行標的享有債權請求權為由,提起案外人異議之訴,請求排除強制執行;在具體執行標的不歸屬於被執行人的情形,案外人可以以其對該具體執行標的享有以取回為內容的債權請求權為由,提起案外人異議之訴,請求排除強制執行。案外人可以以其對具體執行標的享有租賃權為由,提起案外人異議之訴,請求排除強制遷出或阻止向受讓人移交該具體執行標的,但不得請求排除拍賣或變賣等對該具體執行標的的處分。

關鍵詞:案外人異議之訴;原告適格;普通債權人;承租人

【法學】

4.論司法鑑定程序立法中的「學科分制」條款

作者:馬陳駿(華東政法大學)

內容提要:目前,各高院、各地方司法鑑定主管部門根據「健全統一司法鑑定管理體制」的相關文件精神,紛紛制定和完善本轄區內的司法鑑定對外委託、管理與實施等規範性法律文件。此舉旨在嚴格司法鑑定執業行為、強化行業監管,以詳細規制司法鑑定程序。這類鑑定程序上的細化與監管必然涉及各類鑑定學科的相互兼容、特例區別等問題。在此背景下,針對部分鑑定內容,依據各類學科的特性,擬制一定比例的相互獨立的分類適用規則是制定司法鑑定規範性法律文件,乃至構建司法鑑定管理體系的應有之義。

關鍵詞:司法鑑定;鑑定程序;學科分制

《山東大學學報(哲學社會科學版)》2020年第4期要目

(CSSCI/北大中文核心)

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【多學科視野下重大公共衛生事件研究】

1.國際突發公共衛生事件中的風險行政責任研究

作者:許娟(南京信息工程大學法政學院大數據法治研究院)

內容提要:COVID-19(2019新型冠狀病毒)疫情被世界衛生組織(WHO)定性為國際突發公共衛生事件(PHE-IC),納入到全球風險治理軌道中。國際突發公共衛生事件的複雜性挑戰了常規行政責任的底線,需要轉入風險行政責任路徑。政府應當根據全球疫情控制的需要,在國際突發公共衛生事件治理中實現行政責任的適應性改進。圍繞主觀風險行政責任的客觀化,在民主責任上,政府與公民通過協商民主分擔風險責任;在科學責任上,非線性數學統計轉化為評估的因果關係;在公私競合責任上,將公眾的知情權這一主觀權利客觀化為後果的風險行政責任。風險行政責任是通過建立專家組風險評估統計學標準轉化出的評估的因果關係,採取公眾可接受性標準等主觀風險客觀化分配風險責任。

關鍵詞:風險責任;民主責任;科學責任;競合責任

【法律與政策實證研究】

2.股東出資「合理懷疑」規則的檢視及程序展開

——基於《公司法解釋三》第20條的實證分析

作者:馬登科;尹志勇(西南政法大學法學院)

內容提要:《公司法解釋三》第20條建立了對股東出資情況的「合理懷疑」規則。這一規則與民事訴訟證據制度力圖查明事實的功能定位不同,與解決證據偏在問題所設定的兩項具體規則銜接並不順暢。規則本身未確定「合理懷疑」的實體判斷標準,規則適用的程序節點不明確,以致司法實務效果欠佳。法官應參照「合理懷疑」的實體判斷基準,以現行民事訴訟程序為基礎,在庭前會議、證據調查環節,通過原告事實主張具體化,適時對被告科處事案解明義務,並在此基礎上確定相應舉證責任承擔主體。

關鍵詞:事實主張具體化;事案解明義務;合理懷疑證據;股東出資義務

【智能社會的挑戰與應對】

3.智慧社會背景下司法治理的理念轉變與實踐創新

作者:宋保振(上海對外經貿大學)

內容提要:司法治理也即通過司法的社會治理,在現代國家治理體系中具有獨特地位和作用。伴隨智慧社會轉型,已有司法治理方式因社會結構和社會關係變化而面臨實效難題,主要表現為:生活智能化引發法律規範供給不足並衝擊司法權威、社會普遍互聯加劇實用主義司法傾向和公眾群體極化、畸重數據與算法削弱司法的政策執行和價值指引功能。實現智慧社會的有效司法治理,需要轉變治理理念,從兼顧司法效率轉向通過效率實現公正,從治理「有效性」轉向治理「人本性」。在此理念指引下,具體的司法治理實踐創新路徑主要有:訴諸智慧司法提升司法權威和公信力、通過現代科技促進司法與社會的良性互動、以平臺為基礎實現多主體有序參與、基於社會需求完善和拓展法律價值。

關鍵詞:智慧社會;司法治理;治理體系和治理能力;人工智慧

4.人工智慧輔助司法裁判的現實可能與必要限度

作者:帥奕男(華東政法大學)

內容提要:在司法智能化應用的背景下,各地紛紛開始人工智慧輔助司法裁判的探索工作。從人工智慧輔助司法裁判的功能設計和實踐效果來看,智能輔助系統可以提供相對標準化的決策模式和訴訟流程,在審理過程、辦案程序、決策輸出方面進行指引和監督。然而,智能輔助系統在複雜性案件、法治熱點案件、新型疑難案件中存在著識別障礙和推理局限。因此,應當對人工智慧輔助司法裁判設定必要的限度,並在智能輔助系統的應用初期對其應用範圍、數據利用、系統設計方面進行分析和探索,以助力人工智慧在司法裁判領域的可靠、可控發展。

關鍵詞:人工智慧;司法裁判;現實可能;必要限度

《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2020年第4期要目

(CSSCI/北大中文核心)

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【經濟學研究】

1.新冠肺炎疫情背景下金融業危機管理法治化問題研究

作者:尹振濤;陳冠華(中國社會科學院金融研究所)

內容提要:金融業危機管理是公共危機管理體系的重要組成部分,我國已初步建成危機管理的制度體系,但仍需在金融領域加以完善。金融業危機管理具有不同於其他領域危機管理的特點,包括附屬性、跨國性、常規性和長期性等,其法治化也面臨諸多挑戰。金融業危機管理法治化建設應堅持公開透明、合理化、責權利效相統一以及尊重經濟規律與商業習慣的原則。危機管理各參與主體應在法治化框架下參與危機管理活動,尤其是金融監管部門應不斷提高危機管理的科學決策水平,引導各參與主體共同提高金融業危機管理能力。

關鍵詞:金融法治;金融監管;危機管理;新冠肺炎疫情

【法學研究】

2.行政許可與合同效力

——以商品房預售為對象的分析

作者:常鵬翱(北京大學法學院)

內容提要:以商品房預售為分析對象,可以看出行政許可對合同效力的影響。預售許可的作用在於引發後續的預售合同網籤備案等管制機制,它決定了預售合同能否適當履行。預售許可能有效遏制違規預售,無須否定預售合同效力。預售許可旨在控制預售合同的履行,預售合同的效力不是其管制目標。預售會轉化為現售,預售許可的申請由出賣人決定等要素綜合在一起,使預售許可無法影響預售合同的效力。與預售許可同類的許可不能影響合同效力。

關鍵詞:商品房預售;行政許可;管制機制;合同效力;公私法銜接;《民法典》

3.我國高校監察制度的性質、功能與改革願景

作者:秦前紅;石澤華(武漢大學法學院)

內容提要:高校監察機構作為校內負責行政監察工作的職能部門,由高校自主設置並主要執行內部紀律規則,與行政監察部門「異體同質」並形成共治關係。高校監察制度兼有實現政紀自察和維持學術自律之現實功能,後者與高校學術懲戒制度之功能並行不悖,但必須尊重中國高校的學術傳統和學術規律。將高校納入國家監察範圍應屬必要,但兩種監察之職能交叉主要限於廉政監察層面。因此,國家監察體制改革對該制度之調整主要表現為規則制定、政紀追責和人員產生的雙重化傾向。未來高校監察制度仍有存續價值,其對接國家監察體制改革的可行方案是在既往「以內部監察和紀檢約束為主渠道」的模式之上完善創新,包括例外性地嵌入監察派駐制度,明確派駐情形、授權形式、領導體制、機構設置和職責權限;通過監察對象和職責權限的區分與銜接,理順高校監察機構與監察委員會及其派駐機構的監督關係;行政監察與人事監管相分離,處理好學校監察機構、教職工所在單位和人事部門的關係。在廉政監察之外,國家監察不宜直接介入高校內部監督工作,可以通過強化對在高校學術專業發展方面具有監管職能的政府部門和專業性人民團體的監察,進一步推進高校內部監督法治化規範化。

關鍵詞:國家監察體制改革;高校監察;學術自律;廉政監察;派駐制度;人事監管

4.論特別行政區憲制基礎的變遷及其意義

作者:胡錦光;劉海林(中國人民大學法學院)

內容提要:中國政府恢復對香港和澳門行使主權,其根本標誌是香港和澳門的憲制基礎發生了性質上的轉變,並由此形成了全新的憲制秩序。在香港和澳門回歸前後的一段時間內,比較流行的看法是:《香港基本法》和《澳門基本法》分別構成香港和澳門特別行政區新的憲制基礎。為了克服這種認識的片面性,強調《憲法》的重要性,「憲法和基本法共同構成特別行政區的憲制基礎」這一命題應運而生,並得到中央的確認,也獲得社會各界的廣泛認同。《憲法》與《基本法》存在效力上的位階差異,《基本法》依據《憲法》而制定,在「共同構成」中兩者並不是平行地、混合地發揮作用,《憲法》在其中發揮著根本性、決定性的作用。在這一命題之下,明確《憲法》是特別行政區的根本憲制基礎,闡發《憲法》根本性、獨特性的作用,對於豐富這一命題的內容、增強這一命題的說服力,具有重大的理論價值和實踐意義。

關鍵詞:《憲法》;《基本法》;特別行政區;憲制基礎;憲制秩序

《上海對外經貿大學學報》2020年第4期要目

(CSSCI擴展版/北大中文核心)

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【法學論叢】

1.大麻合法化的歐洲邏輯:價值博弈與法律平衡

作者:李嵐林(西北政法大學哲學與社會發展學院)

內容提要:僅僅通過將毒品非法化的禁止性立法來遏制毒品產業和控制毒品消費並非是唯一有效的方法,如果消費市場對毒品的需求足夠高,地下黑市就會繁榮起來。大麻立法的「禁止性模式」不僅無法減少大麻市場的泛濫,反而可能會導致嚴重的社會和公共衛生問題的出現,甚至給刑事司法系統帶來沉重負擔。自本世紀初以來,國際上大麻合法化運動迅速蔓延。大麻零售合法化的「咖啡館制度」和大麻種植合法化的「大麻社交俱樂部」成為歐洲大麻產業合法化的模式。歐洲各國自下而上推動的大麻合法化的改革,引導了歐洲國家層面乃至歐盟層面在不斷博弈中尋求平衡:歐洲各國當局不斷修訂大麻立法整體呈現出刑罰輕緩化走向;歐盟層面也制定了統一的最低限度標準,在輔助性原則下實現大麻管控的多層次治理。

關鍵詞:大麻產業;大麻合法化;禁毒政策;咖啡館制度;大麻社交俱樂部

2.論中國境外追逃追贓國際合作法律機制的國際法依據

作者:袁江平;歐福永(湖南師範大學法學院;湖南警察學院)

內容提要:開展境外追逃追贓的國際合作是最有效的打擊跨國跨境犯罪、腐敗犯罪的手段。我國先後加入了多個國際公約以更好地開展追逃追贓的國際合作,如《聯合國反腐敗公約》《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》;也與多個國家籤訂了相關的引渡條約與刑事司法協助協定。這些多邊、雙邊條約為我國的境外追逃追贓國際合作提供了法律依據,但要在西方話語權佔據主導地位的現有國際追逃追贓制度框架下完全實現自身訴求仍然存在一些困難。因此,必須結合現有的國際法框架,並結合我國具體國情,構建具有中國特色追逃追贓國際合作法律機制。我國可通過加強雙邊、多邊條約的籤署,與國際立法接軌,完善我國引渡制度,刑事司法協助制度,明確資產追回的主體,借鑑英美國家的民事沒收制度與資產分享制度,在新出臺《國際刑事司法協助法》的基礎上進一步完善我國追逃追贓的國際合作制度。

關鍵詞:追逃追;引渡;反腐敗;資產分享;《國際刑事司法協助法》

【人工智慧與管理】

3.法律的再生:人工智慧時代的鳳凰涅槃

作者:季若望(浙江工商大學法學院)

內容提要:人工智慧的全面崛起對傳統的法律職業、責任主體、因果關係等各方面產生了巨大的挑戰,進而引發了令人矚目的「法律死亡論」。然而,弱人工智慧缺乏「意志能力」,無法被視為法律主體看待。而深度學習基礎所依賴的相關關係的探尋亦無法替代事實因果關係和法律因果關係的重要作用,無法動搖傳統法律體系的根基。因此,人工智慧技術的定位始終在於「輔助」和「完善」,而非「主導」和「替代」。藉助人工智慧,傳統法律職業中大量低效工作所消耗的生命力將得到解放,法律中的因果關係、「理性人」模型等傳統體系要件將進一步實現精細化。同時,法律也會藉由人工智慧之手完善相對的公平化。法律並不會在人工智慧技術的刺激下經歷「死亡」,反而會藉助智能時代完成自我革新,是為「法律的再生」。

關鍵詞:人工智慧;法律;智慧司法;相關關係;因果關係;理性人

《河南社會科學》2020年第4期要目

(CSSCI擴展版/北大中文核心)

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【政治學研究

1.新時代地方依規治黨問題研究

作者:劉長秋;史聰;馬彥(上海社會科學院院法學所,溫州大學法學院;上海社會科學院;上海政法學院)

內容提要:全面從嚴治黨是中國特色社會主義新時代不變的主題,而全面從嚴治黨的前提是要遵循法度,有規矩可循,需要依規治黨。依規治黨不僅需要全局謀劃、通盤考量,突出和強調頂層設計、統一部署,也需要發揮各個地方的積極性與主動性。當前,黨內法規制度建設正在穩步推進,而依規治黨也正在有序開展,但地方依規治黨卻還存在包括治黨缺乏特色、地方性黨內法規不夠公開等諸多需要解決的問題,需要立足於新時代全面從嚴治黨的高度採取相應的對策加以應對。

關鍵詞:新時代;全面從嚴治黨;黨內法規;地方依規治黨

2.用法治思維提升制度優勢和效能「轉化率」

——基於依規治黨視角

作者:姜新(華僑大學政治與公共管理學院)

內容提要:2019年10月,中國共產黨第十九屆中央委員會第四次全體會議提出「將制度優勢轉化為治理效能」。就依規治黨而言,即將黨內製度體系轉換為治黨、執政效能。法治思維是提升黨內製度優勢的最佳切入點,是提高治理效能「轉換率」的有效「催化劑」。從中國共產黨治黨執政面臨的現實問題出發,分析其背後的深層原因,明確法治思維在政黨領域的內涵,並從意識形態和程序設置兩方面探討如何以法治思維為「催化劑」,提升制度優勢和效能轉化,助力法治中國和國家治理能力和治理體系現代化建設。

關鍵詞:法治思維;制度優勢;治理效能;依規治黨

【法學研究】

3.論大數據背景下涉疫情個人信息的法律保護

作者:張勇(華東政法大學刑事法學院)

內容提要:為了疫情防控收集和使用的公民個人信息具有個人權利自由與社會公共安全的複合法益屬性,個人信息知情同意權保護應確立基本原則,但也有例外。面對我國個人信息保護立法不足和當前疫情防控的特殊需要,應當確立疫情防控時期個人信息保護和利用的利益衡量理念,協調政府疫情信息公開與個人信息主體知情同意的關係,把握限制個人信息權利的最小比例原則。涉疫情個人信息保護的法律規範體系具有整體性、目的性、開放性功能。在司法適用層面應對收集和使用涉疫情個人信息行為的違法性予以層次性判斷,對侵犯公民個人信息違法犯罪進行體系解釋,對信息主體同意下的收集和利用行為給予出罪化處理。

關鍵詞:疫情防控;個人信息;知情同意;法律體系

4.我國虛擬貨幣監管制度改革的反思與重構

作者:趙瑩(西南政法大學經濟法學院)

內容提要:虛擬貨幣是人工智慧背景下金融科學技術發展與貨幣數位化發展的必然產物。世界各國對虛擬貨幣的監管態度不一,目前我國對虛擬貨幣不僅在私法領域缺乏有效保護,在公法領域更是「一刀切」式進行否定。在釐清虛擬貨幣法律屬性的基礎上,應當在民法視野中對其進行私法保護;同時根據支配性理論和公共治理理論,在監管制度中確立適當投資者制度、金融消費者保護制度、反洗錢監管制度以及國際合作監管制度。

關鍵詞:虛擬貨幣;金融監管;投資者合格制度

5.論市域重大疫情治理下公眾知情權與隱私權的依法權衡與保護

作者:王珺(湖南師範大學法學院)

內容提要:新冠肺炎疫情下,因為法律依據不足,市域政府在疫情信息公開時會面臨公眾知情權與隱私權衝突的難題:公開患者、疑似患者、密切接觸者和武漢歸來人員的詳細信息會侵犯其隱私權,不公開又可能會損害社會公眾的生命權和健康權。依法權衡兩者所代表的法益後,應依據比例原則,強制公開患者、疑似患者、密切接觸者和武漢歸來人員信息中防控疫情所必需的部分,以維護公共衛生安全。市域政府做好疫情治理中的信息公開工作,必須制定地方性法規、依法治理、完善程序和加強監督。

關鍵詞:市域;重大疫情;公眾知情權;隱私權;公開

6.論我國網約車規制中的動態合作體系建構

作者:任佳藝;沈開舉(鄭州大學法學院)

內容提要:共享經濟是「網際網路+」時代的重要經濟形式,共享經濟能夠有效地解放各種產能過剩的資源,使各種未被充分利用的資源得到更有效的利用。網約車作為共享經濟模式下的衍生物,向人們提供了一種個性化、差異化的點對點服務模式。網際網路加快了科技創新的速度,但是監管體系在一定時間內是相對靜止的,商業模式和手段都在不斷變化,如果監管者無法及時作出回應,就可能造成行業內的不公平競爭或者危害消費者現象的出現。因此,建立動態合作的監管體系極為重要。動態監管體系要求針對市場固有缺陷所產生的問題進行長期監管。對於一些以創新為主的事項,監管機關應當採取一種更包容的態度,可對其進行一些柔性的、臨時性的幹預,並定期進行回顧審查。同時,應對一些過時的、陳舊的政策進行修改和廢除。

關鍵詞:網約車;監管;動態治理;合作治理

《河南師範大學學報(哲學社會科學版)》2020年第4期要目

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【法學研究】

1.美國辯訴交易程序被害人權利保障制度及其啟示

——以三起聯邦典型辯訴交易案件為視角

作者:李建東(西南政法大學)

內容提要:美國辯訴交易程序中被害人享有知情權、協商權以及獲得司法救濟的權利。儘管在立法上被害人權利規定已經比較完善,但辯訴交易實踐表明,被害人權利仍易於遭受檢方侵害,司法救濟程序能夠一定程度上保障被害人權利的最終實現,但也存在救濟不力的情形,法官有時也缺乏啟動救濟程序的動力。美國辯訴交易程序中被害人權利保障的制度與實踐對於我國認罪認罰從寬制度既有有益的啟示,也有可引為鑑戒之處。應當完善認罪認罰從寬制度被害人權利保障的制度規範,賦予被害人知情權,為增強被害人意見的剛性,宜賦予其量刑建議權,同時建構被害人獲得司法救濟的程序機制。

關鍵詞:辯訴交易;被害人權利;認罪認罰從寬制度;啟示

2.稅收營商環境優化的國際經驗借鑑及路徑研究

作者:毛聖慧;王鐵錚(中國人民大學法學院;北京市經濟與社會發展研究所)

內容提要:優化營商環境是當今世界各主要經濟體在激烈的國際競爭中提升自身影響力的重要途徑。我國在實踐中逐步形成了法治化、市場化、國際化的營商環境。而根據世界銀行《營商環境報告》相關數據,稅收營商環境雖然在便利度方面進步顯著,但整體水平相對落後,主要問題在於整體稅負過重和報稅後流程指標不理想,成為影響我國營商環境整體水平的短板。而從法治化視角出發,法治是最好的營商環境,稅收法治是推動稅收營商環境優化的必然選擇,紐西蘭、新加坡以及我國香港等地的經驗亦在法治。由此,應從進一步完善稅收立法、推進「放管服」改革、規範稅收執法、加強稅收法治文化建設以及推進稅收法治的國際合作等路徑著手,不斷優化我國稅收營商環境。

關鍵詞:世界銀行營商環境報告;稅收營商環境;法治化

《雲南大學學報(社會科學版)》2020年第4期要目

(北大中文核心)

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【法學】

1.柏拉圖《法義》論立法者的德性教育

作者:方旭(中共重慶市委黨校)

內容提要:在古希臘城邦中,教育是城邦的頭等大事,傳統的公民教育指的是個體精神從幼稚走向成熟,「德性」「律法」「教育」三者密不可分。在民主城邦中,立法者的德性教育造就了城邦共同體成員的政治品格,決定了城邦政體的優劣。立法者要訂立城邦大法,一方面要接受整全的德性教育,另一方面要在政治教育中培養政治德性。此外還要與詩人、自然哲人等爭奪城邦話語權,從而對城邦公民進行成文法和未成文法雙重教化,通過立法重塑城邦禮法秩序。

關鍵詞:立法者;政治教育;德性;至善

2.投資條約的價值衝突與整合

作者:陸以全(雲南大學)

內容提要:投資條約的價值體系由目的價值、形式價值和評價標準三個部分組成,投資條約的目的價值之間、形式價值之間以及目的價值與形式價值之間既存在協調關係,也存在衝突關係。為尋求投資條約整體價值的最大化,應當遵循兼顧協調、價值權衡和維護投資條約安定性的原則,在投資條約的締結、修訂、解釋以及實施過程中,對投資條約的諸價值予以整合。

關鍵詞:投資條約;價值;衝突;整合

3.農村集體經濟組織的形與神:制度轉型與立法選擇

作者:楊一介(中國社會科學院)

內容提要:農村改革後,在實行土地家庭承包製、推進集體產權制度改革過程中,由於集體所有權主體的成員構成和集體產權結構存在差異,農村集體經濟組織的產權歸屬和表現形式也不同。為穩定和完善農村基本經營制度,充分保障農村集體經濟組織成員的財產權,為其成員提供與農村產業結構變化和城鄉融合發展相適應的多樣化服務,農村集體經濟組織立法應主要著眼於如下方面:制定能體現公平和正義的成員權規則,賦予集體經濟組織成員加入和退出的自由選擇權;建立具有科學法理基礎的集體資產所有權行使機制;區分集體經濟組織和村民自治組織的職能;以明晰權利能力和責任能力為前提,實現集體經濟組織形式的多元化。

關鍵詞:農村集體經濟組織;集體所有權;農村集體經濟組織成員權;農村集體經濟組織法律規則

《國際商務研究》2020年第4期要目

(北大中文核心)

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【「WTO」改革與全球經濟治理專欄】

1.論WTO 改革新議程

——啟動與疫情防控有關貿易措施協定的談判

作者:餘敏友;張繼榮(武漢大學法學院;武漢大學中國邊界與海洋研究院)

內容提要:全球新冠病毒肺炎疫情對國際貿易造成巨大衝擊,全球疫情危機呼籲WTO 改革。中國可以作為倡議者和發起國,提出WTO 疫情防控有關貿易措施(貨物、服務和智慧財產權)協定的談判倡議,邀請有關疫情防控物品出口國和進口國,把保護人類和動植物的生命或健康必需的貿易措施具體化,擬定WTO 管理的公共健康與全球疫情防治貿易措施協定,先談諸邊協定,後談多邊協定,建立WTO 體制內應對國際疫情的專門貿易制度,發揮WTO 在全球疫情防控貿易制度中的主導作用,切實推進關稅減讓和貿易便利化、發展中國家權益保障以及經濟復甦等具體議程。

關鍵詞:全球疫情危機;WTO 改革;疫情防控貿易措施協定;國際疫情應急貿易制度

【國際經濟法

2.區域貿易協定數據本地化與例外問題研究

作者:鄭玲麗(南京師範大學法學院)

內容提要:跨境電子商務的數據本地化及隱私保護是當前國際貿易法領域新興而未決的問題。歐盟法院和美國聯邦最高法院裁決的兩起數據隱私訴訟案,雖然沒有直接創立數據本地化法律制度,但突出了美國和歐盟在數據隱私方面不可調和的不同做法,並排除了有效的跨境數據傳輸路徑,使得數據本地化成為僅存的彈性解決方案。WTO 電子商務談判前景不明,而以CPTPP 電子商務規則和USMCA 數字貿易規則為代表的新生代區域貿易協定禁止數據本地化,禁止強制公開原始碼,大有合圍建構全球跨境電子商務規則的樣板之勢。未來示範性區域電子商務規範應基於數據類型,有效規範跨境數據流動及數據本地化措施,同時界定合法的公共政策例外,這是彌合跨境電子商務規則碎片化的舉足輕重的區域法治現代化變革。

關鍵詞:CPTPP;USMCA;跨境電子商務;數據本地化;公共政策

3.消除團體標準逆向選擇的規制與對策研究

作者:欒信傑;鄒佳慧(中國計量大學)

內容提要:團體標準在其制定和實施中存在逆向選擇現象。通常標準制定中的要素選擇瑕疵是導致團體標準產生逆向選擇效應的主要原因。歐盟通過適用FRAND 原則對「標準必要專利」的許可、適用加以規範和約束。我國應借鑑歐盟經驗,解決標準必要專利的實施許可問題,提高專利價值認定的可接受性,同時科學選擇團體標準的技術指標體系,以團體標準的開放性、其市場主體和專利( 池)的多元化來解決團體標準發展的堵點和痛點。

關鍵詞:團體標準;逆向選擇;標準必要專利;層次分析法

《南京工業大學學報(社會科學版)》2020年第4期要目

(CSSCI擴展版)

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1.論野生動物管理法律機制之完善

——以制度風險為視角

作者:於文軒;黃思穎(中國政法大學民商經濟法學院)

內容提要:在風險社會語境下,有效應對制度風險是走出制度困境的重要途徑。我國現行野生動物管理法律機制的不足主要表現在三個方面:保護範圍過窄,無法實現全面充分的保護;人工繁育制度存在漏洞,對商業目的人工繁育規制不足;執法不力,非法利用野生動物現象嚴重。為此,應堅持保護優先原則,擴大保護範圍,加強對商業目的人工繁育的管理,健全管理體制,注重監管職能協同與執法監督。

關鍵詞:野生動物保護;人工繁育;生物多樣性;生物安全

2.反思新冠肺炎疫情防治中野生動物保護法律制度的功能

——兼論邁向種際和諧的荒野法之勃興

作者:郭 武;孟宇辰(甘肅政法大學環境法學院)

內容提要:2020年爆發的新冠肺炎疫情在傳染渠道上和野生動物的某種聯繫使社會各界將關注點集中到野生動物法律保護問題上來,也引發了法學界關於修改《野生動物保護法》的激烈討論。從我國關於野生動物保護的法律制度變遷來看,儘管在立法理念、野生動物的法律定位以及相關法律的體系化方面有較為顯著的進步和變化,然而從野生動物可能成為傳播病毒的中間宿主來看,野生動物保護法律制度仍然無濟於防治傳染病的種際傳播。荒野法作為實現種際和諧的新興法律思維與制度範式,能夠有效彌補現有野生動物保護法律制度的不足,有利於從根本上解決傳染病種際傳播等種際衝突問題。

關鍵詞:新冠肺炎;野生動物保護;種際和諧;荒野法;生命共同體;生態整體性

3.公私交融秩序下環境法的體系化

作者:杜輝(重慶大學法學院)

內容提要:隨著公私互動治理頻率增強且形式逐漸多元化,公法與私法兩大機制在環境治理中也隨之進一步地交融互通與彼此借力。在公私交融秩序之下,公私互動至少包括吸收、促進、規避、替代和壓制五種類型,並且呈現出穩定的互動邏輯。這種法現象為環境法體系變遷提出了新的規範任務。在方法論上,可以從公法與私法的規範交錯、多元利益關係結構的識別、行為互動與責任分層、工具的疊加與選擇等公私互動焦點出發來把握環境法體系化的主線。而要實現這一目標,則可著力於從制度改革和實施的雙重視角確立公私利益區分機制,通過「權力-權利」譜系的塑造推進公私主體治理權的精準配置,利用聯結制度將市場機制、社會機制嵌入公法機制,通過擴展公益裁判權將司法的協調整合效用最大化。

關鍵詞:現代環境治理;公法私法交融;環境法體系化

4.多元共治下環境行政權的功能轉變與保障路徑

作者:段帷帷(鄭州航空工業管理學院文法學院)

內容提要:在社會價值結構多元化的背景下,多元共治因具有平衡多主體間利益、提升行政管理效率等特點開始成為我國現代化環境治理體系的建設方向,行政主體與社會主體在環境治理體系中的關係也將由「命令管制」向「溝通協作」發展。在新的體系背景下,環境行政權功能轉移將向平衡多主體利益、推動環境治理主體間的互動協作、實現自由裁量權與控權的銜接以及注重正當程序原則貫徹等方面轉變。在環境治理體系轉型過程中,鑑於環境行政權在公眾信賴感、權力行使民主性以及權力監督機制方面面臨的挑戰,可從實現社會治理權利與行政監管權力平衡、貫徹環境治理領域的程序性正義、構建自由多元的環境治理評價與決策機制等角度探索應對路徑。

關鍵詞:環境多元共治;環境行政權;環境利益;環境治理體系;環境監管

《中國礦業大學學報(社會科學版)》2020年第4期要目

(CSSCI擴展版)

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【政治學】

1.論法律事件網絡傳播效應及其正義性維護

——以聶樹斌、賈敬龍、雷洋之死的網絡傳播為考察對象

作者:楊嶸均(華東政法大學馬克思主義學院)

內容提要:諸如聶樹斌、賈敬龍、雷洋之死法律事件的網絡傳播效應主要體現在社會情緒傳播、「部落化」傳播、信息碎片化傳播以及商業化傳播等方面。法律事件的網絡傳播對司法活動和法律正義既有負向影響也有正向影響。之所以法律事件網絡傳播能夠幹預司法活動,其原因在於:一是司法實踐和司法活動本身就必須能夠反映真實的民心民情民意;二是我國司法公信力客觀上存在下降的事實;三是網絡群體極化的壓力。為此,維護法律事件網絡輿論/輿情傳播的正義性,就需要有效減少影響司法公正的媒介審判和輿論審判等行為,鼓勵官方主流媒體維護好自身的社會責任與媒體權威和公信力,並努力消除情緒化、部落化、碎片化、網絡群體極化以及商業化等網絡傳播效應的不良影響。

關鍵詞:法律事件;網絡傳播;輿論/輿情;法律正義;司法公正

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責任編輯 | 吳珊

審核人員 | 張文碩

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