編者按：北大法律信息網（北大法寶）陸續推出2020年法學專刊、高校學報（法學文章）及社科類綜合刊（法學文章）月度目錄盤點。核心範圍參考CLSCI、CSSCI（含擴展版）及北大中文核心評價標準。因篇幅所限，分期推送，本期推送單月已出刊的9家期刊2020年第4期要目，順序與CLSCI一致。
《法學研究》2020年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【馬克思主義法學專論】
1.中國政法體制的規範性原理
作者：黃文藝（中國人民大學法學院）
內容提要：政法體製作為當代中國最具標識性的制度範疇，是指在執政黨的領導下，政法機關和各種治理主體共同建設平安中國和法治中國的治理架構。從古典禮法傳統到現代政法體制的歷史嬗變過程，反映了中國政治家、思想家對國家治亂興衰問題一以貫之的政治關切和思想探索。政法體制的基本構造可分解為三組主軸性關係，即政法機關的相互關係、政法機關的外部關係、執政黨與政法機關的關係。這三組主軸性關係的規範性原理，構成了政法體制的制度設計和實踐操作的基本法則。第一組關係的規範性原理包括自成一體、分工負責、互相配合、互相制約。第二組關係的規範性原理包括社會自治優位、基層治理優位、前端治理優位。第三組關係的規範性原理包括宏觀領導、歸口領導、法治化領導。對這三組規範性原理的分析表明，中國的政法體制既遵循了現代國家治理的普遍規律和共同機理，又積澱了中國國家治理的本土經驗和獨特智慧。
關鍵詞：政法；禮法；法治；政法體制；國家治理
2.司法人工智慧的重塑效應及其限度
作者：馬長山（華東政法大學）
內容提要：人工智慧技術的司法應用，開啟了從「接近正義」邁向「可視正義」的歷史進程，引發了司法運行機制的深刻變革，通過司法過程場景化、司法規則代碼化、司法決策建模化、司法服務管理智慧化重塑著司法過程，大大提升了智慧司法的社會效能。但司法人工智慧亦有其內在限度。算法決策要達到絕對的客觀和精準並非易事，面對複雜疑難案件，其能夠促進形式正義，卻很難實現實質正義。發揮人工智慧對司法的優化重塑效應，應與對人工智慧的風險防範同步進行。需針對算法決策設立相應的規制和救濟機制，注入公開、公平和責任理念，進而興利除弊，促進科技向善和打造良性發展的智慧司法，更好地實現「可視正義」。
關鍵詞：司法人工智慧；可視正義；數字正義；智慧司法
3.比例原則位階秩序的司法適用
作者：蔣紅珍（上海交通大學凱原法學院）
內容提要：位階秩序構成比例原則的規範內涵和操作路徑，為比例原則調整目的與手段關係提供了重要基礎。與學理建構的「三階論」不同，我國司法實踐中的比例原則，至少存在位階秩序的「全階式適用」「截取式適用」「抽象式適用」三種類型。位階秩序在司法實踐中的多樣化呈現，既與分支原則的獨立性和附屬性有關，也與位階秩序構成論的自身特點有關。分支原則的「顯性」與「隱匿」，在某種程度上反映著司法審查介入行政判斷的意願強弱。近年來，司法審查強度及其界定標準已在我國司法實踐中得到發展，對比例原則的本土適用產生影響。從位階秩序適用的多樣模式到司法審查強度的多元選擇，代表著比例原則在我國司法適用中的未來發展趨勢。
關鍵詞：比例原則；位階秩序；司法適用；審查強度；司法與行政
4.我國社區矯正法的歷史地位與立法特點
作者：吳宗憲（北京師範大學刑事法律科學研究院）
內容提要：2019年12月28日通過的社區矯正法，對於我國及國際社會的社區矯正具有重要意義，是我國社區矯正發展歷史上一個新的裡程碑。這部法律規定了中國特色的社區矯正基本法律制度，具有重要的歷史地位。同時，這部法律的諸多規定有不少值得關注的特點，比如採取了合理的立法結構，確立了幫扶罪犯的制度，考慮了罪犯的生活便利，構建了社會參與的機制，肯定了專職社工的價值，規定了購買服務的制度。
關鍵詞：社區矯正；社區矯正法；社會參與
5.刑民交叉實體問題的解決路徑
——「法律效果論」之展開
作者：陳少青（對外經濟貿易大學法學院）
內容提要：刑民交叉實體問題的最終落腳點是，刑民規範的適用是否相互影響以及在何種範圍內相互影響。或者因為民事違法概念的體系定位與適用缺陷，或者因為會導致法秩序統一性原則的形骸化，處理刑民交叉實體問題的「違法論」路徑欠缺合理性。刑民交叉的連接點不是違法性，真正的連接點是法律效果；以評價對象為主線，刑民交叉實體問題的解決路徑應從「違法論」轉向「法律效果論」。只有當刑法和民法評價的法律事實具有同一性時，二者的法律效果才可能無法兼容。此時，若刑民規範目的整體一致，對法律主體的懲戒或保護方向相同，則只需對刑民法律效果進行綜合考量；若刑民規範目的明顯對立，對法律主體的懲戒或保護方向相反，則需要在案件事實層面進行拆分，為刑民規範適用劃定不同的案件類型，從刑民交叉回歸刑民分立。
關鍵詞：刑民交叉；違法論；法律效果論；法秩序統一性
6.公司治理中的控股股東及其法律規制
作者：趙旭東（中國政法大學）
內容提要：中國公司治理的主要矛盾是控股股東與中小股東之間的矛盾。現行公司治理制度的重大缺陷是公司治理的法定主體與實際主體嚴重脫節，未將控股股東作為公司治理主體並忽略和放棄對其相應的法律規制。公司治理的重要方向和出路是建構以控股股東為核心的治理結構和機制，應順應公司控股的股權結構和治理態勢，圍繞控股股東控制權的行使建構科學、合理、系統的法律規則，使其依法掌權行權，充分利用和發揮控股股東在公司治理中獨特的積極作用。公司治理的核心問題首先是遏制控制權的濫用，同時亦應合理引導和規範控制權的行使，由控股股東代行股東會職權的職權代行機制是創新公司治理制度、規範控制權行使的重要方式。
關鍵詞：公司治理；控股股東；權利濫用；資本多數決；信義義務
7.增值稅中性原則與民事制度
作者：班天可（復旦大學法學院）
內容提要：增值稅中性原則的實現，離不開民事制度的協動。在交易中，當收款方拒絕開具發票時，為保障付款方的抵扣權並減輕其納稅成本，司法部門應當依據合同解釋規則確認和保障付款方的發票開具請求權，並支持付款方依據誠實信用原則行使留置抗辯權。在增值稅的稅制稅率發生變動時，原合同內容的履行，在增稅型變動中會妨礙稅負的有效轉嫁，在減稅型變動中會損害付款方的抵扣權。司法部門應當及時調整合同價格，確保有抵扣權的企業在經濟上不承擔稅負。對情事變更的適用採取過于謹慎的態度，不利於結構性減稅的稅制改革目標的實現。
關鍵詞：增值稅中性原則；發票開具請求權；留置抗辯權；情事變更
8.私法中善意認定的規則體系
作者：石一峰（浙江大學光華法學院）
內容提要：私法中適用信賴保護之善意普遍存在且多樣。究其本質，善意是對私法主體認知狀態的評價結果，這一認知狀態是私法主體對可信賴事實之表象與真實情況不一致的不知悉。對於此種不知悉的評價，依善意的發展歷史及其認定的特性，應屬於法律價值判斷，並可通過過失要件進行利益衡量。鑑於善意及其認定的共性，為化解善意認定規則上的爭議，可以可信賴事實之可信賴性為主線脈絡，對善意的認定進行體系化的規則建構。其中，一般可信賴程度是善意認定類型的層級區分依據，依此形成的規範標準以過失作為層級協調因素。一般可信賴程度加上影響特定可信賴性的因素，決定了具體認定善意中的實體考量因素和程序方式選擇。依此，可形成「非為明知」和「非因過失而不知」的實體標準判斷要素，以及一般性推定與有條件推定的程序展開方式，最終構建起以體系思維為引導的善意認定規則體系。
關鍵詞：善意認定；可信賴事實；一般可信賴性；特定可信賴性
9.託底型回購合同的風險轉嫁機理
作者：王文勝（湖南大學法學院）
內容提要：融資租賃回購合同中，在第三人遲延履行債務等條件成就時，回購權利人可以選擇要求回購義務人支付回購價款。商品房按揭貸款回購合同與之類似。此類合同的本質在於回購權利人將第三人不履行債務的風險轉嫁給回購義務人，換言之，回購義務人為回購權利人對第三人的債權利益進行託底，故可稱為託底型回購合同。託底型回購合同的權利義務構造與保證合同存在重大差異，不應適用或類推適用有關保證合同的規則。託底型回購合同在不同情況下可為債權讓與、合同權利義務概括移轉、買賣、約定形成權等多個模塊的不同組合。託底型回購合同為分期履行債務關係中的債權人提供了一種在交易遭遇變故時將其在交易中的全部財產權益打包轉讓出去、迅速退出這一交易的新機制，對於鼓勵交易、促進資金融通和商品銷售具有獨特價值。
關鍵詞：回購合同；融資租賃；按揭；擔保；保證
10.勞動者社交媒體言論自由及其限制
作者：謝增毅（中國社會科學院法學研究所）
內容提要：近年來，我國勞動者因在社交媒體發表言論而與用人單位發生糾紛的案件數量較多。言論自由是公民的一項基本權利，其在勞動關係中也應得到保護。但勞動者言論自由與僱主的權利和利益有可能產生衝突，勞動者言論自由也應受到限制。從勞動法角度看，對勞動者言論自由進行限制的基礎在於勞動者的忠實義務。勞動者的言論自由與其忠實義務及僱主的權利和利益需要平衡。我國法院在司法實踐中通過考慮勞動者社交媒體言論行為的各種因素對其合法性作出判定。確立勞動者言論自由的邊界需要在個案中考察勞動者社交媒體行為的「四要素」，即行為是否符合僱主規章制度要求、行為動機、行為後果、行為情節以及相應的具體因素，從而判定勞動者行為是否損害僱主利益、違反忠實義務，並以此判定勞動者的社交媒體行為是否超出言論自由邊界及是否合法。僱主對勞動者社交媒體言論行為採取的懲戒措施應符合比例原則。
關鍵詞：勞動者；社交媒體；言論自由；忠實義務；網際網路
11.「御史監察」的歷史構造與運轉實效
作者：明輝（北京航空航天大學法學院）
內容提要：在古代中國，「御史監察」既是政制構造的一個重要部分，反映了政府權力的劃分和制衡，又是政制運作的一個關鍵環節，隱含著帝王對政府權力的控制和利用。御史的創置及其監察職責的設定，恰是這種權力控制理論的重要制度體現。歷史上，「政制」包括靜態意義上的構造和動態意義上的運作。如果說，從靜態的視角看，御史的選任及其職守，構成了一個重要的人的因素；巡察制度的因革、監察區域與層級的劃分，構成了一個主要的制度性因素；那麼，從動態的視角看，御史的彈劾及其實效、御史監察的獨立性及其限度，就構成了一個不可或缺的實踐性因素。後者融洽地整合了前兩者，促進了御史監察制度的有效運轉，進而對於古代政制構造與運作的平衡和政治秩序的維繫，發揮了不可或缺的作用。
關鍵詞：御史；巡迴監察；彈劾實效；監察程序
《法學家》2020年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【主題研討：民法典的體系性理解及應用】
1.民法典人格權編中動態系統論的採納與運用
作者：王利明（中國人民大學民商事法律科學研究中心，中國人民大學法學院）
內容提要：動態系統論通過規定法律規範中的不同因素和各因素的強度差異，突破了構成要件系統「全有全無」的不足，成為法律發展的新趨勢。人格權編基於人格權保護中的位階差異、利益衝突頻發、保護程度差異、救濟方式差異等原因，區分物質性人格權與其他人格權，對後者的民事責任確立採用動態系統論，考量行為人和受害人的職業、影響範圍、過錯程度、行為目的、行為方式、行為後果等因素，按法定順序排列其權重。對人格權編中的「合理」「正當」「必要」等的解釋，也需要藉助動態系統考量。在人格權侵害的責任成立判斷中，應根據法定因素及其順序，通過因素間的互動綜合考量，摒棄全有全無的責任成立。在責任形式、賠償範圍確定中，也應運用動態系統論。動態系統論還有增強法官論證義務、推動案例類型化整理的作用。
關鍵詞：民法典；人格權編；人格權；動態系統論
2.債權轉讓中的受讓人地位保障：民法典規則的體系整合
作者：朱虎（中國人民大學民商事法律科學研究中心，中國人民大學法學院）
內容提要：民法典中債權受讓人的地位保障規則涉及多個層面。受讓人取得債權的時點是債權轉讓合同生效時，其同時取得了廣義上的從權利，對擔保權的取得無需其他公示，並依據受讓人是否具有解除利益判斷其是否取得解除權。受讓人和讓與人的關係中，受讓人對讓與人享有輔助請求權；讓與人對受讓人負有的瑕疵擔保責任不包括承諾債務人的履行能力；讓與人未經受讓人同意作出的導致轉讓債權價值減損的行為，對受讓人不發生效力，但存在合理的例外。在受讓人和其他第三人的關係中，應根據功能性擔保的統一觀念，首先按照登記先後以及登記與扣押、受理破產案件的時間先後，確定債權利益的最終歸屬順位，該順位利益也應合理延伸到因債務人履行形成的收益上。
關鍵詞：債權轉讓；債權受讓人；擔保權；優先順位
3.民法典視角下個人信息的侵權法保護
——以事實不確定性及其解決為中心
作者：阮神裕（清華大學法學院）
內容提要：大數據時代個人信息的收集與處理造成了自然人與信息控制者之間明顯的信息不對稱，從而使得在侵害個人信息的民事糾紛中，自然人無法證明洩露其個人信息的信息控制者是誰，以至於受害人難以獲得救濟。為此，司法實踐多採取轉換證明責任、降低證明標準等方法。然而，這些方法均無法為上述問題提供妥善合理的解決方案。一個合理的解決路徑是，重新闡釋《民法典》第1170條所規定的共同危險行為的理論基礎，不再強調多個被告實施行為的危險性，而是側重於這些行為客觀上造成的證據損害現象。唯此，方能在受害人無法準確證明哪個信息控制者洩露了個人信息的案件中，通過類推適用共同危險行為制度，為受害人提供充分救濟。未來我國的個人信息保護法應當對此作出相應規定。
關鍵詞：個人信息洩露；因果關係；共同危險行為；事實不確定性；龐理鵬案
【專論】
4.論建設社會主義法治國家中的地方
作者：於文豪（中央財經大學法學院）
內容提要：實現「建設社會主義法治國家」的憲法目標，地方的意義不可替代。實踐中，地方既表現出法治建設的積極性，也呈現出一些問題，其原因在於國家治理結構中的地方雙重角色。建設社會主義法治國家應以國家全面法治為目標。為此，必須重視地方的獨特功能，從制度上塑造和規範地方自主。作為動態平衡過程的央地關係，應當以建構基於規則的、更具穩定性的法治秩序作為出發點與評價標準。著眼於憲法的規範體系，在中央層面，應當明確「中央統一領導」的規範內涵；在地方層面，應當為地方的主動性和積極性提供制度保障，形成民主的地方治理結構與自我負責的理念。
關鍵詞：法治國家；全面依法治國；地方法治；中央與地方關係
5.發現看不見的事實：社會科學知識在司法實踐中的運用
作者：張劍源（雲南大學法學院）
內容提要：在「看得見的」個案事實之外，還經常存在著一些不容易被直接發現，但卻客觀存在，並會對人的行動產生影響和約束，甚至會對案件結果產生關鍵性影響的「看不見的事實」。法官往往需要藉助科學知識，特別是社會科學知識，才能有效地發現這些「看不見的事實」。有專門知識的人士出庭進行說明或提出意見，社會調查報告和評估量表的運用，以及法官在司法審判中主動運用社會科學知識認定事實、進行說理等，是社會科學知識進入司法實踐並助力於法官發現「看不見的事實」的較常見方式。在我國當下的司法實踐中，社會科學知識作為證據，在發現「看不見的事實」的過程中已經有一些運用，但仍存在一定的風險和盲區，需要立法上的進一步完善。可以從準入資格、可靠性和證明力、利害關係人迴避、防止濫用等方面予以規定並嚴格適用，克服其可能會被濫用的風險。通過社會科學知識發現「看不見的事實」，有助於法官查清整體案件事實，作出合理判決，幫助司法打通與實質正義之間的「最後一公裡路」。
關鍵詞：司法審判；事實認定；社會科學知識；證據；法律和社會科學
6.「金融安全」的司法表達
作者：黃韜（浙江大學光華法學院）
內容提要：「金融安全」雖非嚴格意義上的法律概念，但在我國法院的司法文件和司法裁判文書中一直被廣泛使用，其原因在於：其一，法院需要確認自身作為國家整體政治（政權）架構中的重要組成部分；其二，法院正當化自由裁量權的行使；其三，為創製金融法律規則提供外部條件。由此，「金融安全」的話語表述成為了現實中的司法「潤滑劑」，同時也一定程度上展示了我國金融司法的主要運行特徵：首先，「金融安全」話語在某些場景中有可能弱化司法自由裁量權的外部約束；其次，除了涉及政策性的不良金融債權處置案件之外，「金融安全」話語現實中並不構成司法領域中「所有制歧視」的基礎；最後，「金融安全」話語持續扮演著公共政策向司法政策轉化過程中「橋梁」的角色，但也埋下了以司法穩定性為代價的隱憂。
關鍵詞：金融安全；金融監管；金融爭議；司法行為；司法改革
7.論美國平等保護案件的審查方法
作者：柳建龍（中國社會科學院大學政法學院）
內容提要：我國憲法和法律為平等權提供了比較完善的規範保護體系，但現實生活中平等權的保障並不理想。目前所側重的合理性審查並不能有效實現憲法保障權利和控制權力的目標，有必要為平等權植入「牙齒」。於此，美國平等保護案件的審查方法可資借鑑。美國憲法上平等保護案例的審查方法，已經形成了由合理性審查、中度審查與嚴格審查等多重審查強度構成的體系，要求根據分類標準和基本權利重要性的不同而採用不同審查強度，審查系爭政府目的和手段之間的合理關聯性。雖然該審查方法也存在可操作性差、分類標準或審查強度的歸入過於主觀化以及過於形式主義等諸多批評，但應可以通過後移審查重心、強化分類標準以及綜合考量相關因素予以彌補。
關鍵詞：平等保護；歧視；可疑分類；審查基準
【視點·建設中國特色法治體系研究】
8.國家治理體系中的檢察機關：組織環境與法理構造
作者：梁鴻飛（南京師範大學法學院，南京財經大學法學院）
內容提要：我國被認為屬於能動型國家，中央政府具有改造社會的宏大願景與統一的理論體系，國家政策實施是治理的基本內容之一。鑑於疆土遼闊導致的治理規模龐大、區域差異以及社會經濟的轉型變遷等因素，「行政發包製」成了我國在治理形式上的必然選擇。不過，層層發包、逐級細化的政策實施路徑同時也衍生出某些地方政府可能會偏離軌範、自作主張的負作用。對此，無論是行政體系內的常規考核檢查，還是間斷性的運動型治理，都無法起到理想意義上的糾偏矯正效用，故而在某些領域形成了一幅「治絲愈紊」的地方困局。在政策實施型司法的功能語境下，檢察機關作為我國憲法所專門規設的法律監督機關，應當有所作為，須通過矯正行政違法、修復法律秩序而促成國家政策的統一實施。但由於組織環境的制約與權能不盡協調匹配的問題，使之採取了非競爭性的策略。就此而論，重塑法律監督制度具有關鍵性意義，這是回應新時代國家治理的需要。
關鍵詞：行政發包製；政策實施型司法；檢察機關；法律監督；國家治理
9.不作為正犯與共犯之區分：實踐發現與理論形塑
作者：姚詩（湖南大學法學院）
內容提要：依照基礎立場—核心概念—根本主張三個維度，不作為正共犯區分理論可周延性地類型化為原則幫助犯陣營、原則正犯陣營和具體判斷（義務區分）陣營；迄今為止各陣營提出的理論都存在明顯的缺陷。以三個理論維度檢視我國司法判決，可確定義務區分陣營與我國司法實踐的親緣性。應提倡面向法益侵害的義務區分理論，即以義務與法益的關聯方式和程度為標準，確定義務人在因果流程中所應起的作用大小，進而區分正共犯。一般規則是，以各義務類型在因果流程中所應處的位置預判義務人的作用大小；特殊規則是，在先前行為的場合，應以先前行為本身對法益侵害結果的貢獻程度來確定正共犯。
關鍵詞：不作為；正共犯（主從犯）；義務區分；法益
10.非法佔有目的之利用意思的疑難問題和理論深化
作者：張開駿（上海大學法學院）
內容提要：非法佔有目的中利用意思的認定呈現不斷緩和的趨勢，應明確內涵並框定範圍。利用意思雖是行為人的主觀想法，但應進行刑法規範性評價和認定。利用意思不必是單一、純粹的，其評價具有包容性。利用意思所包含的財物效用形式多樣，但對財物效用的理解需根植於財物的性質特徵，因而利用意思所享受的財物效用限於利用財物而從財物本身直接產生效用。利用意思所指向的財物對象可以是財產性利益，且限於取得行為時已有對其利用的意思。
關鍵詞：非法佔有目的；利用意思；毀棄意思；財物效用
11.警察防衛的基本原理及其規則展開
作者：賈健（重慶大學法學院，西南政法大學法學院）
內容提要：警察防衛的性質不是刑法中的正當防衛，而是職務行為。警察防衛的正當性原理需能夠協調人權保障與法益保護之間的關係。不能從古典社會契約論、缺乏正當性論證的警察任務或黑格爾法權理論等角度推導出警察防衛的正當性原理。該原理不能建立在抽象的國家理論設定上，而應回到具象的社會共同體背景下。警察防衛其實是一種警察代表國家同不法侵害人在緊急事態下的正式溝通，以此來促使犯罪人反省，阻止不法侵害人進一步偏離社群規範，以達到特殊預防的目的。據此，警察防衛不能依據刑法中的正當防衛條款予以出罪，其防衛的限度應適度放寬，同時應設置警察過當防衛之寬宥處罰條款。
關鍵詞：警察防衛；正當原理；規則展開
12.跨境電子數據取證規則的反思與重構
作者：唐彬彬（中國人民公安大學法學院）
內容提要：在刑事司法領域，我國立足於自身利益最大化原則，對偵查機關收集境外數據持主動放寬的態度；同時，為限制他國調取我國境內數據，確立數據本地化存儲模式、出境安全評估機制以及刑事司法協助分段式審查模式。然而，由於數據的虛擬性與海量性，導致我國針對境內數據的單邊立法難以實現預期目的。基於數據之上的多重利益結構，明確數據主權、強調數據本地化存儲具有正當性，但會導致跨境數據調取無法擺脫「緩慢、低效」的困境。綜合比較美國長臂管轄模式與歐盟數據分類管理制度的實施情況，在我國國內立法上，應該堅持以數據本地化存儲為基礎，完善數據分類、分級管理的體系。同時，為解決各國分散式立法帶來的混亂局面，我國應當作為積極的規則推動者，構建跨境數據取證的國際統一方案，以實現跨境數據取證兼顧「尊重數據主權」與「快捷、高效」的目的。
關鍵詞：跨境；電子數據；取證規則；數據主權
【評註】
13.《民法典》第598條（出賣人主給付義務）評註
作者：吳香香（中國政法大學民商經濟法學院）
內容提要：《民法典》第598條是出賣人主給付義務條款（請求權基礎規範），規範內容為出賣人的交付義務與所有權移轉義務。在規範意義上，出賣人交付義務不同於動產物權變動的交付要件，也不必然與移轉價金風險的交付掛鈎。交付義務具有任意性，可以合意改變或排除，或以觀念交付替代。所有權移轉義務的存在意味著買賣合同自身不產生物權變動效果，出賣人無處分權不影響買賣合同的效力。所有權移轉義務的履行須滿足物權法上的所有權移轉要件，並具備清償合意。交付義務與所有權移轉義務互相獨立，二者可能存在時間差。在債權平等的前提下，司法解釋中的多重買賣履行順序可視作意思表示解釋規則。
關鍵詞：買賣合同；交付義務；所有權移轉義務；多重買賣
《法商研究》2020年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【馬克思主義法學與新時代中國特色社會主義法治】
1.推進國家治理現代化的法治邏輯
作者：周佑勇（中共中央黨校（國家行政學院）政治與法律教研部）
內容提要：法律是治國之重器，法治是國家治理體系和治理能力的重要依託，推進國家治理體系和治理能力現代化是一個由傳統治理向現代法治化治理轉型的過程。從法治角度看，這其中蘊含的理論邏輯與方法可以概括為良法善治論、公平正義論和法治系統論。在理論邏輯層面，中國法治作為現代法治，實質上就是良法善治，以法治的人民性為本質要求、以保障社會公平正義和人民權利為根本價值取向，是國家治理體系和治理能力現代化追求的最高境界。它透過良法善治及其所蘊含的人民性與公平正義理念，不僅為國家治理現代化轉型奠定了堅實的法治根基，也為其提供了所應遵循的價值基準。在邏輯方法層面，推進國家治理體系和治理能力現代化，必須堅持全面依法治國，以系統論方法統籌推進國家治理各領域各方面的法治建設。
關鍵詞：國家治理；治理體系；治理能力；依法治國；法治
【法治熱點問題】
聚焦民法典
2.我國民法典人格權立法的創新發展
作者：楊立新（天津大學法學院，中國人民大學民商事法律研究中心，中國人民大學法學院）
內容提要：《中華人民共和國民法典》人格權編在總結《中華人民共和國民法通則》人格權的立法經驗、保護人格權的司法實踐經驗以及人格權法理論研究成果的基礎上，實現了對人格權立法的創新發展。這些創新主要表現在人格權立法體例、人格權權利性質、人格權權利體系、人格權權利類型、人格權權利內容、人格權行使規則、人格權保護方式和人格權具體保護方法等方面。《中華人民共和國民法典》人格權編關於人身自由、性騷擾、肖像權、榮譽權、個人信息、婚姻自主權的規定還須進一步研究。《中華人民共和國民法典》人格權編的立法創新得益於立法者在全面貫徹民法典編纂的人文主義立法立場、敢於應對時代進步和科學技術發展的挑戰、勇於解決我國社會的現實需要、傳承我國當代民事立法的特色和傳統、吸收我國司法實踐和理論研究的創新成果等方面所進行的努力。《中華人民共和國民法典》人格權編的立法開創了大陸法系國家民法的立法模式，將引導尊重人格尊嚴和保護人格權的良好社會風氣，為保護好民事主體人格權提供裁判依據，鼓勵和推動人格權法理論的發展，推動社會文明的不斷進步。
關鍵詞：民法典；民法通則；人格權編；抽象人格權；具體人格權
3.民法典用益物權規範的修正與創設
作者：房紹坤（吉林大學理論法學研究中心）
內容提要：《中華人民共和國民法典》對《中華人民共和國物權法》中的用益物權規範進行了適當的修正，並創設了新的規範。土地承包經營權的修正內容涉及期限、登記機構、處分，建設用地使用權的修正內容涉及設立原則、出讓合同內容、住宅建設用地使用權期限屆滿後自動續期的收費等，宅基地使用權和地役權的修正內容主要是個別表述的改變。新創設的規範涉及土地經營權、居住權，明確了其權利性質和內容。
關鍵詞：民法典；用益物權；土地經營權；居住權
【網絡與信息法】
4.區塊鏈類型化的法理解讀與規制思路
作者：趙磊（中國社會科學院法學研究所）
內容提要：根據區塊鏈技術內部結構的不同，可將之分為公有鏈、私有鏈與聯盟鏈3種類型。公有鏈是完全去中心化的，參與者之間形成「技術信任」機制；私有鏈是中心化的，所有參與者完全依賴主導者；聯盟鏈是部分中心化的，參與者通過協議進行合作。公有鏈通過算法爭奪記帳權形成共識機制，私有鏈各個節點的記帳權是中心機構賦予的，聯盟鏈的共識機制是各個節點之間的彼此信任。聯盟鏈兼具公有鏈與私有鏈的優勢，具有信用多元、信息共享與高效率的特點，可廣泛應用於社會治理各方面。公有鏈的發展必須受到嚴格控制，對私有鏈要針對其應用領域和法律關係進行監管，對聯盟鏈則應實施穿透式監管。
關鍵詞：區塊鏈；公有鏈；私有鏈；聯盟鏈；法律規制
5.區塊鏈治理的政府責任
作者：蘇宇（中國人民公安大學法學院）
內容提要：隨著區塊鏈技術的高速發展和廣泛應用，我國政府在區塊鏈發展與治理方面形成了比較系統的政策體系，相應法律框架亦在形成之中。區塊鏈的治理責任包含戰略實施與風險預防兩種不同的導向，政府治理責任的配置須充分考慮兩種價值導向的協調，公平分擔剩餘風險，以合作治理實現引導行政，並基於防止災難原則、輔助性原則和實驗式治理原則配置具體的治理責任。
關鍵詞：區塊鏈；治理；政府責任；風險預防
6.大數據經營者濫用市場支配地位的法律規制
作者：殷繼國（華南理工大學法學院，法治經濟與法治社會研究中心）
內容提要：大數據市場競爭的特殊性主要表現為「零價格」競爭、質量競爭以及競爭危害的隱蔽性。在相關市場的定量分析上，可以採用基於質量下降或成本上漲的假定壟斷者測試作為基於價格上漲的假定壟斷者測試的改進方法，但須解決質量和成本量化難題。在市場支配地位的認定上，市場份額推定標準依然具有較強的適用性，或者綜合考慮大數據的競爭屬性、經營者控制能力、競爭效應、經營者在關聯市場的市場力量等因素。濫用市場支配地位行為的判定，需要證明經營者在無抗辯事由的情形下實施了濫用行為且造成了競爭損害。對大數據經營者濫用市場支配地位行為的規制，在遵循回應型法律規制路徑的前提下，應重視大數據在賦予經營者市場勢力中的作用，建立健全以質量、成本為主要工具的分析範式，完善反壟斷法規則，促進我國大數據產業和數據驅動型經濟的健康發展。
關鍵詞：大數據經營者；相關市場；濫用市場支配地位；「零價格」競爭；反壟斷法
【法學論壇】
7.比例原則的權利內置論
作者：於柏華（浙江工商大學法學院）
內容提要：比例原則在合憲性審查中的應用導致憲法權利的通脹，這構成人們質疑比例原則此種應用的正當性的重要理由之一。從權利的概念論角度看，運用比例原則進行合憲性審查有其理論根據。比例原則在一般正義理念中具有構成性地位。權利作為正義的切面，同樣體現了比例原則。在一般意義上，權利是一種以個人利益為起點、以他人負擔義務為終點的實踐推理過程。這種實踐推理遵循比例原則，在這個意義上比例原則是權利的構成要素。權利僅具有「有條件的阻斷性」，權利的結論意義與初顯意義兩者結合在一起構成權利的完整形態。由此觀之，比例原則與憲法權利是一體之兩面，運用比例原則確定憲法權利的合理界限的過程，同時也是基於憲法權利為相關實踐問題給出結論的過程。
關鍵詞：權利；實踐推理；比例原則；憲法權利
8.修辭、隱科層與軟暴力：人民調解個案解紛策略分析
作者：劉坤輪（中國政法大學法學教育研究與評估中心）
內容提要：作為一種解紛機制，人民調解如何在微觀層面切入具體糾紛，北京電視臺《第三調解室》的民間糾紛個案提供了分析人民調解微觀運作的具體場景，從「過程-事件」的分析框架出發，可以將人民調解介入個案的策略劃分為修辭、隱科層和軟暴力的三維解紛維度。修辭維度中所具體運用的移情策略、說理策略和論法策略，隱科層維度中的專業化或準職業化策略、合法性策略、公正策略和權威策略，軟暴力維度中的符號性策略、劇場化策略和認同策略，構成人民調解個案解紛的整體策略，從中可以看出人民調解解決民間糾紛的運作邏輯。在這個過程中，人民調解制度的根本屬性和制度價值得以彰顯，其所具有的非職業化和準職業化、易接近性與公正性、主體性或參與性以及共識性的制度特徵，顯在或隱在地貫穿於具體的糾紛解決過程之中，以切入微觀個案的策略邏輯，凸顯出人民調解制度作為社會糾紛解決第一道防線的獨特價值。
關鍵詞：人民調解；解紛策略；修辭；隱科層；軟暴力
9.股份回購中資本規制的展開
——基於董事會中心主義的考察
作者：潘林（山東大學法學院）
內容提要：股份回購受到資本規制的約束。它的經濟實質在於公司財產無對價地逆向流入股東，是公司分配的一種典型形式。我國公司法中股份回購財源約束的欠缺是一個法律漏洞，將股份回購與公司減資相關聯的漏洞填補策略混淆了兩者的邏輯關係，製造了合同約定與公司程式的矛盾。我國公司法對股份回購的規制總體上採納了事由列舉的模式，但回購事由僅僅是表象，公司財務才是資本約束的核心。應實行統一的公司分配財源規制，而公司財源約束本質上是一個商業判斷。在「主體-權力-責任」的邏輯線索中，董事會作為商業判斷主體克服了決策上的主體缺位問題，化解了決策上的責任識別問題，適應了資本規制的進化方向。這也為我國公司法修訂中股東會中心主義與董事會中心主義的論爭提供了公司分配語境中的解答。
關鍵詞：股份回購；資本規制模式；公司分配；法律漏洞；董事會中心主義
10.產業化犯罪的幫助人員處罰畸輕問題思考
作者：葉小琴（武漢大學法學院，武漢大學網絡治理研究院）
內容提要：產業化犯罪是指為謀取同一領域的違法所得，具有不同分工並形成流水線式作業鏈條的犯罪樣態。幫助人員是指以獲取勞動報酬或交易對價為目的，明知他人故意實施違法犯罪活動而通過各種形式予以促進的自然人或單位，在產業化犯罪中具有職業化及地域化的特點。幫助人員的數量在刑事司法過程中逐環節顯著遞減所表現出的處罰畸輕現象在預防犯罪、刑法共同犯罪條款的象徵化、處罰結果反制處罰方式及選擇性司法方面形成法治風險。為確保和維持正義的社會秩序，應以寬嚴相濟的刑事政策為基本導向，基於行為與行為人的雙重視角採取「程序一律從嚴、實體分層從寬」的處置模式依法從嚴處罰幫助人員。
關鍵詞：產業化犯罪；幫助人員；寬嚴相濟；刑事一體化；中立幫助行為
11.投資爭端解決的「聯合控制」機制研究
——由投資爭端解決機制的改革展開
作者：何悅涵（大連自由貿易（港）區司法研究中心，大連海事大學法學院）
內容提要：投資爭端解決機制面臨的正當性危機和可持續發展危機迫使投資條約締約國政府正視其改革的必要性，並根據各自國情踐行了不同的改革實踐。投資爭端解決的「聯合控制」機制為改革提供了新的方向。歷經「預設解釋」「實時解釋」「爭端參與」三階段的發展後，「聯合控制」機制將適用對象擴張至涉公共利益投資爭端。「爭端參與」式「聯合控制」機制聚焦投資條約締約主體與爭議主體不一致的問題，通過變革國家間爭端解決機制的方式實現由「扭曲的全球治理」向「真正的全球治理」的轉變。中國應提高「聯合控制」機制的透明度標準並增添「必要且適當」要求，將其引入與「一帶一路」沿線國家的投資條約升級版中，助推投資條約改革中國方案的形成與推廣。
關鍵詞：投資爭端解決機制；正當性危機；可持續發展危機；「聯合控制」機制
【法律適用】
12.民法典時代環境侵權的法律適用研究
作者：蔡唱（海南大學法學院）
內容提要：《中華人民共和國民法典》侵權責任編環境汙染和生態破壞責任章相關規定的法律適用須明確立法目的，並以之為指導，著力於實現填補損害的一般目的、相關條款特定目的。相關概念界定不清以及損害責任分擔條款的適用等方面會影響法律適用的穩定性。建議將環境定義擴張至經人工改造的環境，採狹義生態損害概念。宜科學運用公私法結合的環境救濟規則，強化對環境私益救濟的支持。在法律適用中根據一般和特殊來區分環境侵權歸責問題，區分不同層面的因果關係理論。須關注環境侵權責任承擔方式的特殊性，在實踐中貫徹完全賠償原則，注重利用分配矩陣、醫療監測等新技術、新方法來幫助確定損害及其分配。將生態環境修復作為一般民法責任恢復原狀的特殊情形，發展其特殊規則。在法律適用中確定生態環境修復優先於恢復原狀費用賠償的原則。生態環境損害不是私益損害，不應適用私益損害優先的規則。
關鍵詞：民法典；環境汙染責任；生態破壞責任；環境侵權；法律適用
13.「南醫大女生被害案」的追訴時效問題研究
作者：王志祥（北京師範大學刑事法律科學研究院）
內容提要：追訴時效問題既可以是刑事實體法問題，也可以是刑事程序法問題。「南醫大女生被害案」的追訴時效涉及追訴機關對犯罪嫌疑人麻某鋼的涉案行為有無權力予以追訴的問題，而這顯然是一個刑事實體法的問題。從貫徹從舊兼從輕原則的角度看，對於本案的追訴時效問題，應當適用舊法而不是新法關於追訴時效的規定加以解決。不能依據1997年《刑法》第12條關於溯及力規定中的「依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的」表述推斷出立法者在追訴時效的溯及力問題上採取的是從新原則。在追訴時效問題上，從舊兼從輕原則貫徹的結局實際上是單一的從舊原則。犯罪嫌疑人麻某鋼的行為不存在追訴時效延長的情形。對本案在報請最高人民檢察院核准追訴後有予以核准的極高可能性。適用1979年《刑法》關於追訴時效的規定解決本案的追訴時效問題，體現了刑法溯及力中的從舊原則，彰顯了罪刑法定原則的精神，因而是值得肯定的。
關鍵詞：追訴時效；溯及力；從舊兼從輕原則；從新原則；罪刑法定原則
14.定向增發保底協議效力的司法判定
作者：李燕（西南政法大學中國金融與保險法律研究中心）
內容提要：在中國證券監督管理委員會2020年2月14日修訂《上市公司非公開發行股票實施細則》前司法實踐對定向增發保底協議效力的判定主要圍繞協議籤訂主體、協議內容是否違反法律法規、是否構成公開勸誘與操縱股價等要素進行綜合判定。修訂後的《上市公司非公開發行股票實施細則》明確限制了上市公司及其控股股東、實際控制人、主要股東對發行對象作出保底保收益的承諾。在法律對此無明文規定、僅有部門規章有禁止性規定的情形下，法院在判斷定向增發保底協議效力時，應當從保底協議法律適用的規則進行分析，進行意思自治與市場秩序的價值衡量，在堅持司法權力對私法自治的介入保有限度的前提下對保底協議效力進行綜合判斷。
關鍵詞：定向增發；保底協議；效力判定；法律適用；利益衡量
《法學》2020年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【專題研究 突發公共衛生事件的法律應對】
1.探尋公共衛生法學教育之道
作者：郭為祿（華東政法大學）
內容提要：公共衛生領域的法治化水平的提升，最終離不開德才兼備的高素質法律人才來推進。發展公共衛生法學教育具有現實必要性。公共衛生法學教育應該致力於培養德法兼修，「既懂法學，又懂醫學」，兼具良好理論素養和較強實踐能力的複合型優秀法學人才。公共衛生法學教育的現狀與其擔負的使命、與公共衛生教育事業發展需要之間形成的落差表明，以明晰、科學的指導思想帶動積極、有效的公共衛生法律人才培養和學科建設已是當務之急。完善公共衛生法學教育是一個系統性工程，具有全局性意義，應探索公共衛生法學教育的協調機制，加強學術創新、理念創新，分階段實現公共衛生法學教育的使命。基於以上設想，必須積極優化公共衛生法學教育的培養方案；構建公共衛生法治科研創新體制機制；與實務部門共同推進產、學、研的全面合作；推進公共衛生法學教育的國際化。
關鍵詞：公共衛生；法治建設；法學教育；人才培養
2.國際公共衛生安全全球治理的國際法之維
作者：劉曉紅（上海政法學院）
內容提要：全球化的時代亦是傳染病全球化的時代，新型冠狀病毒肺炎的肆虐導致全球陷入空前的危機。國際公共衛生安全全球治理面臨嚴峻考驗。以國家主權為基石的國家政治疆域並不能阻擋自然界病毒和疫情的入侵，國際法在國際公共衛生安全全球治理中的作用需要檢視和反思。現階段，要通過加強國際組織管理與協調權鞏固國際法在全球公共衛生治理中的合法性與執行力，要以人類命運共同體理念為指導思想推動全球衛生治理法治體系的完善，要發揮國家、國際組織以及非政府組織的聯動作用以彌補全球治理合作之空缺，要擅於從多領域進行規範，為開展國際衛生合作提供廣泛堅實的國際法治基礎。國際規則的制定對國際關係和全球治理都發揮著基礎性作用，從國際法以及國際規則的維度完善並推動全球公共衛生治理機制的建設是當下應對新型冠狀病毒肺炎之危機的重中之重。
關鍵詞：新型冠狀病毒肺炎；國際法治；全球公共衛生治理；人類命運共同體
3.非常時期涉疫情犯罪教義學的重要問題
作者：姜濤（南京師範大學法學院、中國法治現代化研究院、江蘇高校區域法治協調創新中心）
內容提要：疫情防控的非常時期，需要建構特別的涉疫情犯罪教義學，這是一個融貫政策把握、刑法法理、解釋方法等的綜合存在，產生一些重要命題。司法解釋對涉疫情犯罪依法從嚴從重處罰，是寬嚴相濟刑事政策「從嚴」面向的體現，亦對刑法解釋提出了新要求。把「疫情防控秩序」作為新生法益，可以為依法從嚴從重處罰提供法理基礎，亦對涉疫情犯罪之定罪與量刑的解釋形成內在制約，需要在入罪與出罪、重罪與輕罪、重刑與輕刑的選擇上靈活運用目的論解釋，充分發揮刑法在疫情防控中的積極作用。
關鍵詞：涉疫情犯罪；刑法教義學；疫情防控秩序；寬嚴相濟刑事政策；目的論解釋
4.新時代中國法理研究方法論
作者：黃文藝（中國人民大學法學院）
內容提要：「法理研究行動計劃」把作為知識形態的法理與作為學科形態的法理學區分開來，預設了一種新的實踐主義、多元主義、動態主義的法理觀，創立了一個以法理為中心主題和研究旨趣的法學新範式，開啟了一條邁向法理時代或法理社會的可能路徑。新的法理觀呼喚法理研究模式的創新，推動法理研究方法論的變革。新時代中國法理研究，應堅持更為開放性、包容性的方法論，推進法理的科學化、公理化、時代化、民族化、實踐化、大眾化、跨界化、全球化、金句化、系統化，使法理成為一個生命力飽滿、創造力充盈、穿透力強大的新興知識場域。
關鍵詞：法理；法理觀；法理學；方法論
5.法治價值觀：以人的尊嚴為導向
作者：李桂林（華東政法大學法律學院）
內容提要：法治價值觀是法治理論的核心內容，決定著法治實踐的方向與成敗。法治的價值是法治因其性狀和屬性而對人的需要之滿足的效用。法治價值不同於法律價值，是對法律價值的超越。對當代國際人權法和法治理論進行考察，可以從中總結出以人的尊嚴為導向的法治價值觀。這一法治價值觀的核心命題包括：人的尊嚴是法治的終極價值；法治是人的尊嚴的構成要件；法治對人的尊嚴而言具有構成性內在價值。法治與人權都是人的尊嚴的構成要件，是兩個並列的概念。根據目的解釋和體系解釋的方法，法治對法律提出了特定實質價值與內容上的要求：法律的內容要符合維護人的尊嚴之要求，即法律要尊重和保護人權。
關鍵詞：法治；實質法治觀；法治價值；人的尊嚴；內在價值
6.省級人大常委會對設區的市地方性法規審批權的界限
作者：冉豔輝（湖北民族大學法學院）
內容提要：省級人大常委會對省會市和較大的市地方性法規的審查批准權確立於1986年修改的《地方組織法》，2015年《立法法》修改後擴展到其他設區的市的地方性法規。當前各省級人大常委會通過對地方性法規制定全過程分階段進行審查批准的方式行使監督權。這種做法導致省級人大常委會審查批准工作不堪重負，同時設區的市制定地方性法規的積極性、主動性也有所降低，從而有違地方性法規制定權下放的初衷。省級人大常委會對地方性法規實施全過程控制是基於「立法監護人」的邏輯，而憲法、法律對省級人大常委的定位是立法監督者。立法監督權與立法權是相對獨立的兩種職權。立法監督權邊界是合法性審查——包含一定程度的合理性審查。清楚認識審查批准權的屬性、界限及責任承擔問題，讓審查批准權重歸法定邊界之內，才能走出當前的困境。
關鍵詞：審查批准權；立法監督；合法性；界限
7.設區的市立法權限的合理擴充
作者：陳建平（西南政法大學行政法學院）
內容提要：設區的市立法事項範圍、立法監督體制不適應當前社會和經濟發展的需要，將其立法事項範圍擴展為經濟、教育、科學、文化、衛生、體育、城鄉建設、民政、公安、民族事務和司法行政等事項，既是黨的十九屆四中全會提出的改革要求，也符合設區的市社會治理的需要，同時也契合《憲法》與《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的規定。在保留省級人大常委會對設區的市法規批准權的情況下，建立省級人大對其批准的法規的備案審查制度，實行事前審查與事後審查相結合。
關鍵詞：設區的市；立法權限；合理擴充；立法監督
8.論輪姦的限制性認定
作者：付立慶（中國人民大學刑事法律科學研究中心）
內容提要：二人以上輪姦有人奸入有人未奸入的，對未奸入者如何認定其情節及犯罪形態，司法處理上並不一致，理論認識上也存在分歧。刑法對輪姦的加重處罰規定是「嚴打」的產物，其根據存在疑問。為了與過重的法定刑相適應，有必要嚴格限制輪姦的認定，這除了需要將輪姦規定理解為結果加重犯之外，還需要考察強姦的實行行為的內容和性質。強姦罪雖一般被理解為復行為犯，但手段行為僅是預備行為，只有姦淫行為才是其實行行為。同時，姦淫行為具有不可替代性，強姦罪屬於親手犯。輪姦這一加重法定刑的選擇應該以發生遭受輪姦的法益侵害事實為前提，而各犯罪人的既未遂形態應個別判斷。在輪姦認定上，要尋求刑法的基本立場、教義學邏輯和刑法的價值判斷之間的融通。
關鍵詞：輪姦；加重處罰根據；結果加重；姦淫行為；親手犯
9.涉罪企業認罪認罰從寬制度研究
作者：趙恆（山東大學法學院）
內容提要：隨著2018年《中華人民共和國刑事訴訟法》確立「認罪認罰從寬」原則，為了順應營造法治化營商環境的政策趨向，在企業犯罪治理領域推行認罪認罰從寬制度，而非直接引入域外的刑事合規計劃，具有特定的制度優勢，同樣能夠產生多維法治價值。目前，我國涉罪企業認罪認罰從寬制度的實務探索主要涉及四種案件類型，分別是輕微罪犯案件、生態環境犯罪案件、涉疫情犯罪案件和涉及整改的少數犯罪案件。相關試點工作也暴露出若干亟待解決的一般性問題。未來，完善涉罪企業認罪認罰從寬制度的總體方案包括：明確認罪認罰成立標準；健全從寬處罰體系尤其是附條件不起訴制度；明確檢察機關的主導職能；構建和豐富風險防範機制。
關鍵詞：企業犯罪；認罪認罰從寬制度；刑事合規計劃；附條件不起訴
10.離婚房產權屬約定對強制執行的排除力
作者：葉名怡（上海財經大學法學院）
內容提要：離婚財產分割協議在性質上屬於清算協議，離婚房產權屬約定不具有物權效力，例外時案外人的債權亦可排除強制執行。基於對不動產買受人執行異議權的類推等理由，約定所有權人也應可排除名義登記人之債權人對系爭房產申請的強制執行。不過其應滿足如下要件：執行債權為無擔保、無優先受償地位的普通金錢債權或其他無償債權；離婚協議債權在房產特定查封前產生併合法有效；案外人在房產特定查封前已佔有房產；約定所有權人對未及時辦理房屋產權變更登記無過錯。「唯一家庭生活住房」與「無逃債惡意」不宜作為異議權成立的積極要件，但「有逃債惡意」可作為執行債權人的抗辯事由。
關鍵詞：離婚協議；房產權屬約定；強制執行；第三人異議之訴；債權順位
11.論平面美術作品著作權的保護範圍
——從「形象」與「圖形」的區分視角
作者：王遷（華東政法大學）
內容提要：根據平面美術作品描繪對象的性質，可將其「造型」區分為「形象」和「圖形」。這種區分並不影響對美術作品的認定，但與著作權法保護平面美術作品的範圍有密切關聯。對「形象」進行從平面到立體的再現構成對美術作品的複製，對「圖形」進行從平面到立體的再現並不構成對美術作品的複製。對「形象」和「圖形」的識別可採用「假定立體物在先測試法」，即假定爭議造型最先以立體物的形式出現，並評判該立體造型能否作為立體作品受到保護。如果可以認定為立體作品，則最先描繪該造型的平面美術作品就創造了「形象」，反之則僅創造了「圖形」。因此，並非對所有平面美術作品都可進行從平面到立體的複製。近期涉及設計效果圖的案件因未能區分平面美術作品中的「形象」與「圖形」，其判決結果並不適當。
關鍵詞：美術作品；從平面到立體的複製；設計效果圖
12.GATS公共秩序例外之域外適用效力的邊界
作者：陳儒丹（中國政法大學國際法學院）
內容提要：WTO成員可否為維護他方而非己方的公共秩序實施貿易限制措施或經濟制裁措施，被稱為公共秩序例外的域外適用效力問題。WTO的司法實踐迴避了該問題，學界的觀點則是非黑即白，其實這一問題是有灰度的。在立法層面，GATS未排除公共秩序例外的域外適用效力；但在司法層面，GATS注釋5和歐盟最具代表性的「Dassonville案」卻間接證明了需要限制公共秩序例外的域外適用效力，而且GATT中「美墨金槍魚案」「美歐金槍魚案」「美國蝦龜案」也間接證明了需要對此允以限制。為了避免措施實施方以維護公共秩序之名行貿易保護之實，武斷地剝奪措施實施方的法定權力並不妥適，在賦予公共秩序例外以域外適用效力的同時允以適當限制才是對此種灰度的適度安排。具化邊界應引入憲法性機制，由被實施措施方作出多邊性質的事前同意，以排除具有域外適用效力的貿易限制措施的不當性。「一帶一路」建設從長遠看需要形成區域公共秩序共識，此種學術立場有助於中國達成該目標。
關鍵詞：公共秩序例外；域外適用；效力邊界；多邊機制約束；「一帶一路」
13.論正當解僱事由的體系範式
作者：閆冬（北京外國語大學法學院）
內容提要：自我國《勞動合同法》頒行以來，圍繞第39、40條的爭論一直不絕於耳，何為解僱的「正當事由」業已成為個中焦點，其內涵和外延擴一分則太險（勞動保護體系恐堤潰蟻穴），收一分則太死（企業合理需求恐掛一漏萬）。事實上，解僱所需的「正當事由」並非一方概念便可釐定，或一紙清單足以羅列的，而應是一套由多個規範相互配合而支撐起來的體系。在我國解僱保護機制中，「正當事由」是實體性要求的關鍵一環，在立法模式上主要遵循清單範式（包含正面列舉和反面排除），但倘若借望通過調整清單來一勞永逸地解決問題，則會讓理論界和實務部門在實踐問題面前陷入立法論或法教義學的迷思當中，恐難解時下之困。對於正當解僱事由的優化路徑應是進一步拓展清單範式，構建體系範式，充分做好以下工作：提升正面列舉的概括性、增強負面排除的充分性、發掘和遵從最佳實踐慣例、適當引入程序性審查來替代部分實體性審查，以期達到完善相關機制的效果。此外，立法者在構建正當解僱保護機制時還須立足國情、因地制宜，構建新時代中國特色的解僱保護體系。
關鍵詞：勞動法；勞動合同；解僱；正當事由；體系範式
《法律科學》2020年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【法律文化與法律價值】
1.恩格斯法哲學本體論思想述要
作者：公丕祥（南京師範大學法學院）
內容提要：在馬克思主義法哲學的形成與發展過程中，恩格斯的法哲學思想理論地位非常獨特，是馬克思主義法哲學思想體系的有機組成部分。關於法的現象本體屬性的認識，是恩格斯一生理論活動的重要領域之一。恩格斯運用歷史唯物主義法哲學基本原理，科學分析法的現象的內容與形式，著力考察法的現象、公共權力與經濟發展之間的矛盾運動，深刻揭示法的現象運動的偶然性與必然性的關係，深入探討社會經濟基礎與法律上層建築諸因素之間的交互作用，從而建構了科學的法哲學本體論，為人們觀察和認識法的現象的本體屬性提供了理論指南。時至今日依然閃爍著馬克思主義法哲學的真理光輝。
關鍵詞：恩格斯；法哲學；本體論；馬克思主義法哲學
2.論司法裁判法律效果與社會效果的統一路徑
——以刑事司法裁判為例
作者：壽媛君（西安交通大學法學院）
內容提要：司法實踐中，包括引起社會廣泛關注在內的某些司法裁判的法律效果與社會效果存在著緊張關係，自媒體的出現進一步加劇了這種緊張關係。學界化解這種緊張關係的討論大多聚焦於通過案件審理、裁判文書說理等程序制度的完善與構建以吸納民意。但在虛實交互的資訊時代，既有的化解方案有明顯不足：一是沒有充分考慮大眾傳播的方法與規律，對民意可理性矯正的判斷過於理想化；二是發生在訴訟程序接近完成之時，錯失重要機會窗口，影響化解效果。司法機關需要增加「官員媒體」，用論斷、灌輸的方法為自己贏得社會公眾冷靜聽取說理的時間與話語權，引導社會公眾走進理性思考，進而實現司法裁判法律效果與社會效果的統一。
關鍵詞：民意；法律效果與社會效果的統一；司法公信力；自媒體
【法律思維與法律方法】
3.法律制度理論的後實證主義面向及其困境
作者：餘濤（西北政法大學高等教育研究所）
內容提要：在承接法律實證主義討論法律概念問題基本論證思路和方法的基礎上，法律制度理論試圖在一種「後實證主義」語境下解決法律實證主義所面對的部分理論難題。法律制度理論通過解釋性事實命題、法律多元主義和「法律的內在正義要求」命題等面向，展示了其對法律實證主義理論的修正。但這些面向也引發了「折衷主義、概念的混淆與方法論的融合」「行為的協作轉向」動搖其理論根基等方面的批評。然而，該理論在假設法律共同體成員中的相互理解因素以及創造法的倫理性空間方面，提供了相對比較融貫的論證方法，或許能夠超越法律實證主義有關法律與道德之間關係等問題的循環爭論，為研究法律概念提供一種更為有效的討論與思考框架。
關鍵詞：後實證主義；法律制度理論；解釋性定義；尼爾·麥考密克
4.最高人民法院的「通知」研究
作者：彭中禮（中南大學法學院）
內容提要：與司法解釋業務相關的通知是最高人民法院頒布的重要司法解釋性質文件之一。從形式來看，通知具有獨立的文號；從內容來看，通知具有問題解決的即時性或試行性；從語言來看，通知具有人際互動性。通知能夠及時應對司法實踐領域的法律問題，並適時傳達和貫徹公共政策以及布置與司法業務相關的工作。從行政管理的視角來看，最高人民法院之所以運用通知是因為其可以承載特定內容或意圖；從權力運行的視角看，最高人民法院運用通知與其地位和所蘊含的行政權力屬性有關；從信息傳播的視角看，通知所蘊含的及時性與高效性是最高人民法院運用通知的具體原因。在我國司法實踐中，與司法解釋業務相關的通知被各級法院頻繁援引，但是在適用方法上存在問題。為此，要反思司法適用通知的正當性，並確立司法適用通知的方法以及在司法中適用通知的應然原則。理論與實踐兩方面的研討表明，通知作為我國司法當中的重要法律現象，應當進行合法性改造，從而使中國特色司法體製得以確立。
關鍵詞：通知；司法適用；法律方法
【部門法理】
5.以審判為中心的訴訟模式核心要義評價中心主義
作者：王志遠（中國政法大學刑事司法學院）
內容提要：以審判為中心的訴訟制度改革，首要是為了解決審判形式化的問題。法院任務重心設定上的「事實確證偏向」是刑事訴訟中審判形式化的直接原因；而我國法院任務重心的事實確證偏向，是傳統「印證式」刑法適用思維模態觀念導向的結果。改變傳統刑法適用思維，是審判實質化的前提。應然的「論證式」刑法適用思維所導向的，則是法院任務重心與偵查、檢察機關職能重心的相互分離。前者應置其職能重心於「法律評價」，後兩者則應當以「事實確證」任務為重心。如此，審判中心主義改革的核心要義，應當界定為實現法院審判職能上的「評價中心主義」。
關鍵詞：審判中心主義；事實確證；法律評價；論證式法律適用思維；評價中心主義
6.糾紛解決合作主義：法院調解社會化的解釋框架
作者：曾令健（西南政法大學最高人民法院應用法學研究基地）
內容提要：糾紛解決合作主義，即糾紛解決機制以力量整合的面目出現，強調不同力量的參與、協作；其中，國家治權與社會自治的比重因糾紛解決機制不同而有別。在法院調解社會化視閾中，司法正經歷著從「判斷型司法」邁向「合意型司法」，從「對抗型司法」走向 「協作型司法」，從「封閉型司法」轉向「開放型司法」，以及從「介入型司法」趨向「自治型司法」。糾紛解決合作主義所具有的理論包容力，亦可用以考察法院調解社會化之外的其他糾紛解決機制。
關鍵詞：判斷型司法—合意型司法；對抗型司法—協作型司法；封閉型司法—開放型司法；介入型司法—自治型司法
7.法律選擇標準的多維性及其價值伸張
作者：袁發強（華東政法大學國際法學院）
內容提要：當代衝突法中的法律選擇方法呈現出多樣性，總體上可歸納為聯繫標準和公正標準。聯繫標準表現為客觀地域聯繫和主觀意志聯繫，公正標準表現為法律選擇的目的要實現一定社會公正或者個案結果公正。法律選擇標準需要體現內外價值的平衡。聯繫標準能夠很好地反映法的外在價值，即法的穩定性和可預見性，也能體現一定程度的公平正義，因而是法律選擇的基礎標準；同時，在特定的涉外民事關係領域，衝突法還需要順應實體法對公正的較高要求，因而需要在基礎標準之上輔以公正標準。法律選擇標準的多維性體現了衝突法價值伸張的多元化。因應不同涉外民事關係對衝突法內外價值伸張的不同追求，聯繫標準和公正標準在衝突法中呈變量波動狀態。
關鍵詞：法律選擇標準；法律價值；衝突法
【科技新時代法學專論】
8.網際網路非授權支付的責任分擔規則
作者：李建星（華東師範大學法學院）
內容提要：《電子商務法》第57條第2款應當作為網際網路非授權支付責任分擔規則的核心規範。支付委託合同可作為電子支付服務提供者與用戶間法律關係的基礎。既有裁判實踐在電子支付提供者承擔非授權支付責任與用戶分擔責任的法律結構上存在重大分歧與無法克服的缺陷。根據《合同法》第107條結合《電子商務法》第57條第2款，用戶可向電子支付服務提供者主張支付委託合同的履行請求權，要求其償還資金，使得後者承擔非授權支付的損失。電子支付服務提供者可以向存在重大過失的用戶主張違反附隨義務的損害賠償請求權，以分擔責任。倘若非授權支付涉及多個電子支付服務提供者，應由直接管理用戶帳戶的電子支付服務提供者先行承擔損失。電子支付服務提供者應證明支付獲得授權及用戶存在重大過失違反附隨義務。裁判者不能在單憑網際網路支付記錄的場合判定授權支付的高度蓋然性，也應謹慎地推定用戶存在重大過失。
關鍵詞：非授權支付；電子支付服務提供者；支付機構；支付委託合同；表見證明
9.中國式買房：網籤備案的功能分析
作者：常鵬翱（北京大學法學院）
內容提要：房屋買賣合同網籤備案（網上簽約和網上備案）是我國特有的制度。它源自商品房預售合同登記備案，隨著網絡信息技術發展而成型，與不動產登記截然不同。網上備案以市場監管為主要功能，不動產登記在現實中未承擔這一功能。通過與房屋所有權轉移登記的掛鈎，網上備案在實踐中還有保護購房人債權的功能，從而與預告登記功能重疊。網上簽約的主要功能是提供市場服務，對於房屋買賣合同的協商、籤訂、履行均有相當的助益。為了實現既有制度功能的最大化，可實質結合網籤備案和預告登記，使其二者能同時啟動辦理。
關鍵詞：商品房預售；登記備案；網上簽約；不動產登記
【法律制度探微】
10.簡政放權後權力接續行使規範化研究
作者：徐清飛（華中科技大學法學院）
內容提要：簡政放權並非一簡一放了之，而是面臨著簡、放後權力如何規範接續行使的問題。但實踐中簡政放權後權力難以規範接續行使，之所以如此，是因為簡政放權後政府自我權力革命的相關觀念轉變困難重重；由於並非法定的權力配置，簡政放權後權力運行難以規範化；受權力結構、社會結構與知識結構的影響，中央地方間的權責不明確以及政府與市場、社會間的支撐性背景制度不完善以及簡政放權所基於的公私二分理念已經落後於社會的發展等。要使簡政放權後權力接續行使規範化，需要轉變政府權力行使的觀念，進一步增強政府權力自主變革的法律控制意識；在法治框架下從碎片化的權力觀轉變為整體性的權力觀；權力規範接續行使要受到權力間的監督與約束機制的限制；要通過背景制度的優化以持續提升接續過程中的權力能力。
關鍵詞：簡政放權；權力接續；權力能力
11.防衛過當判斷中「行為限度單獨標準」的證成
——其於刑法與刑事訴訟法的交叉論證
作者：儲陳城（安徽大學法學院）
內容提要：長久以來，防衛過當判斷的「唯結果論」飽受批判。但是，無論是「雙重標準論」還是「一體說」都存在固有的不足，尤其是保留結果判斷要素，在社會關注熱度消散之後，有倒退到「唯結果論」的風險。只有將防衛過當的認定徹底從結果判斷中解脫出來，構建「行為限度單獨標準」才是解封正當防衛逐步淪為殭屍條款的關鍵所在。而在「行為限度單獨標準」的具體把握上，可以通過實體法上的比例原則，設置一般正當防衛中必要限度的實質標準；通過程序法上「存疑有利於被告人原則」，解析侵害的事實類型，激活特殊正當防衛條款的解釋空間。通過實體法和程序法的雙重保障，能夠最合理地、持久地維持住正當防衛作為公民法益守衛人的角色。
關鍵詞：防衛過當；行為限度；比例原則；存疑有利於被告人原則
12.論賭博借貸的民法教義學構造
——以從賭博到賭博借貸的公私法體系透視為線索
作者：馮潔語（南京大學法學院）
內容提要：對於賭博借貸效力的質疑源自其與賭博的密切聯繫，儘管我國民法體系未明文規定賭債的效力，但從刑法與行政法的規範可以知悉，我國立法者持禁賭與保護賭博人免於經濟困難的雙重目的，因此對於賭債呈現禁賭和不予保護兩種價值判斷。在公私協動論的視角下，民法應當致力於實現一國整體法秩序所體現的規制目的，貫徹兩種價值判斷。因此，在民法體系中，應當構建違法賭債、不完全保護賭債和合法賭債三種類型。三種類型下，與之相應的賭博借貸是否因出借人明知借款人借款用於賭博活動而無效，需要根據借款時間、賭債類型和出借人的主觀狀態等不同的要素構建動態體系，實現要件與法律效果的彈性化。
關鍵詞：賭博借貸；賭債；自然債；動態體系；不法原因
13.論商標法對表達自由的保護
作者：魏森（華中師範大學法學院）
內容提要：商標權與表達自由發生衝突的案件在實踐中大量存在，具體表現為商標權對表達自由的侵蝕，包括商標權人對他人商業性、非商業性正當使用商標的幹涉和對他人使用公共資源的幹涉。為對商標權和表達自由提供平衡的保護，美歐商標立法已有針對性規定。我國應在《商標法》中明確規定保護表達自由的條款，對《商標法》第10條第2款和第11條進行修改，以嚴格限制將公共資源單獨註冊為普通商標，並摒棄商標淡化相關規定。
關鍵詞：商標權；表達自由；權利衝突；利益平衡
14.論我國銀行業行為監管的執法困境及其現實出路
——以銀行業「不規範經營」監管執法為中心
作者：陸海天（上海交通大學凱原法學院）
內容提要：強化行為監管是2008年次貸危機後國際金融監管改革與執法實踐的重要趨勢。從案例實證分析可發現，以「不規範經營」監管執法為典型代表的我國銀行業行為監管面臨違規行為界定模糊、定性模式不一、量罰結果差異較大等執法困境。其根源主要在於執法基礎依據的多元複雜、違規定性「連結」的雙向「自由」、裁量處罰缺乏明確統一的細化規則等。構建違規構成要件認定的多元控制機制、明確以最密切聯繫「法益」為「密鑰」的違規定性「連結」規則以及加強違規行為公平量罰的實體與程序保障，是破解我國銀行業行為監管執法困境的現實出路。
關鍵詞：銀行業行為監管；不規範經營；金融監管
15.論優先股股東類別表決權之表決事項確定
作者：韓秀華（中國社會科學院研究生院）
內容提要：股東異質化導致優先股股東的期待利益無法實現，而公司合同理論和信義義務無法維護其合法權益，只有類別表決權可以達到此目的，故需設置類別表決權制度。類別表決權的設立是公權力介入私法自治的表現，介入的程度體現在將哪些表決事項設置為強制表決事項，這也成為設置類別表決權的關鍵因素。通過深入分析類別表決權是保護法律權利還是商業利益，是保護自益權還是共益權，是否需要設置表決前提等三個核心難點，以此為框架分析具體表決事項存在的問題，為我國修改類別表決權制度提出建議。
關鍵詞：優先股；類別表決權；表決事項；法律權利；自益權
16.論民事訴訟中自由心證的客觀化制約
作者：陳賢貴（華僑大學法學院）
內容提要：現代民事訴訟法和司法實務普遍面臨發現案件真相與限制法官主觀擅斷的緊張關係，在根本上涉及自由心證的客觀化制約問題。在我國，由於民事證據立法將證據證明力判斷規範化、經驗法則法定化、間接證據運用體系化、事實認定過程程式化等，使得自由心證制度帶有鮮明的法定證據制度的色彩，彰顯限制心證自由的立法意圖，但在理念及做法上卻存在致命的缺陷。為了強化心證自由的外部制約，限制法官在證據評價與事實認定中的自由裁量權，確保心證結果符合客觀真實，大陸法系國家普遍強調對自由心證進行客觀化制約，主要路徑與方法涉及自由心證客觀化制約的主體要求、程序法原則、核心要件、內在標準及事後檢驗等。基於特定的司法體制性、政策性因素掣肘及制度現狀，我國當下應著力從確立約束性辯論主義、以蓋然性強弱為標準類型化經驗法則、內心確信程度外在化、健全民事證據規則這一路徑實現自由心證的客觀化制約之目標。
關鍵詞：民事訴訟；自由心證；客觀化
【長安法史】
17.唐律中的「罪止」
——通過立法技術表現的慎刑與官吏控制
作者：劉曉林（吉林大學理論法學研究中心）
內容提要：「罪止」是唐律中典型的表述形式，其出現於律文中皆與具體刑種、刑等連用，指示了立法針對犯罪行為所設之量刑上限。作為立法技術的表現形式，「罪止」之設將司法官吏針對具體犯罪行為的量刑限定於明確的範圍內，即立法根據犯罪行為的不同情節規定了確定的刑種與刑等，並將刑等累加的計算標準一併規定於條文當中。律內涉及「罪止」的條文包括立法的直接規定與引述直接規定兩類，未出現具體表述的條文中也通過技術性手段直接表現出立法意圖。律設「罪止」表現出對於犯罪者的慎刑和對於司法官吏裁判權力的控制，兩者統一於維護中央集權和專制皇權的基本邏輯，即維護「王法」的確定性與權威性。
關鍵詞：《唐律疏議》；罪止；立法技術；慎刑；官吏控制
《法學評論》2020年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【本期特稿】
1.論黑社會性質組織的經濟特徵
作者：陳興良（北京大學法學院）
內容提要：根據我國刑法規定，黑社會性質組織具有四個特徵，其中經濟特徵是一個十分重要的特徵，對於黑社會性質組織的認定具有重要意義。黑社會性質組織的經濟特徵表現為一定的經濟實力，這裡的經濟實力可以從獲取經濟利益的手段、規模和目的這三個方面進行考察。在認定黑社會性質組織經濟特徵的時候，應當將黑社會性質組織與惡勢力集團等犯罪類型加以區分，同時對於套路貸等案件中的經濟特徵的認定應當更加關注其所獲取的經濟利益是否用於支持黑社會性質組織的違法犯罪活動。只有這樣，才能將黑社會性質組織與採用暴力手段的經營活動和採用暴力手段的牟利活動加以科學區分。
關鍵詞：黑社會性質組織；經濟特徵；套路貸
2.新時代國際法理論之定位與重構：接榫國際政治的互動探究
作者：何志鵬（吉林大學法學院）
內容提要：新時代國際法理論的定位與重構，宜從突破國際政治在國際法研究內容和視野的認知與方法難點開始。人們對國際政治與國際法在實踐中的聯繫和差異了解不足是產生困惑的根源。國際政治與國際法之間的區分與連結基於政治與法律之間的差異與溝通。政治與法律既各有獨立的話語系統，又存在著密切的聯繫，由此構成戰略與戰術、設計與工程的關係。國際法在很大程度上是對國際政治戰略層面設計的戰術實施，是國際政治整體構思的工程落實。當然，限於自身的概念體系、規則框架和邏輯結構有其自身的工作範圍局限，國際法不可能對所有的國際政治主張都予以有效支持。國際法的作業模式和實踐特徵決定了國際法的研究應當是以規範為焦點，以規範的生成、發展、效力為核心的研究，其特色的研究方法是充分利用法律概念、法律規範體系和法律邏輯，對於國際關係中的問題進行觀察、論證或反思。
關鍵詞：國際法理論；國際政治；法律；政治；法律工程；接榫；互動
3.公司決議的外部效力研究
——《民法典》第85條法教義學分析
作者：李建偉（中國政法大學）
內容提要：決議被否定後，公司據此與相對人發生的法律行為的效力是否受影響及受到怎樣的影響？現行法的「善惡二分制」規則以保護善意相對人為基點的制度設計，忽視和損害了應受優位保護的公司組織及相關利益主體的利益，在此背後存在關於決議外部效力的一系列認識誤區。新規則的構建需要考量三維區分：組織法上的法益差序格局與交易法上的法益差序格局之區分；法定議決事項與意定議決事項的決議的外部效力之區分；權力機構的決議與執行機構的決議的外部效力之區分。藉此，可以構建一個衡平保護公司組織及其內外諸利益主體利益的新規則。新規則有助於釐清組織法與交易法之間、民法與商法之間的規範區分，避免實質分立的民商法規範的彼此誤用。
關鍵詞：股東大會決議；決議外部效力；法定事項；善惡意；組織法
【專論與爭鳴】
4.論法學表達數學化的可能及限度
——基於經濟學與比例原則的切入
作者：塗少彬（中南民族大學法學院）
內容提要：從法律行為與經濟學的定義及其實質來分析，法律行為一定是經濟行為。由於經濟學能夠通過邊際分析使其自身表達數學化，因而，邊際分析也應能成為法學表達數學化的橋梁。任何法律價值的實現，都必然要受到資源稀缺的量化約束，因此，法律價值的通約與權衡成為必要與可能，人權與正義也不例外。當今時代被稱為「比例時代」，比例原則及其三個子原則既是經濟學原則，也是法學強烈要求表達數學化的內在需要。法學表達數學化的可能及限度受效率原則的約束。法學表達數學化能夠提高法學的科學性，技術性展示價值觀分歧的實質、剔除語義分析的模糊以及修辭對非理性的依賴並遏制變量處理的任意，剔除法學中偽問題，進而尋求更多的社會共識，同時為大數據進入法學提供必要的基礎與準備，儘可能對行為進行預測與規制，提高社會發展效率，促進人們更幸福的生活。
關鍵詞：法學表達數學化；邊際分析；比例原則；效率
5.行政許可制度對國家治理現代化的回應
作者：汪燕（湖北民族大學法學院）
內容提要：行政許可制度須回應國家治理體系和治理能力現代化的新要求，行政許可理念、行政許可事項、行政許可條件和行政許可程序應當現代化，推動行政許可內容設定和行政許可權行使的現代化進程。現代化的行政許可制度應從傳統規制向規制治理發展，通過合作治理等方式，在平衡多元利益關係的基礎上，協調國家、市場和社會的關係，發揮預防性政府和服務政府的功能，保護公共利益，規避或弱化作為政府規制工具的行政許可制度的消極作用。
關鍵詞：行政許可；國家治理現代化；預防性政府；規制治理
6.黨政機構合併背景下的預算問題研究
作者：劉馨宇（中國政法大學法學院）
內容提要：2018年進行的黨和國家機構改革對我國現行預算制度提出了新的挑戰，現行預算制度無法適應機構改革的新情況。黨政合併後的新機構屬於黨的機構體系，不再屬於政府機構體系，而現行預算制度的約束主體是政府，無法約束合併後的新機構。由於預算完整性和新機構職能的公共性等原因，新機構應當受到國家法律組成的預算制度的約束，預算制度需要配合機構改革進行調整，黨內法規不應成為新機構預算行為的規範來源。機構改革強調黨的領導是上層領導，並不影響人大預算職權的具體執行，雖然新機構屬於黨的機構，但由於其參與行政活動，行使國家權力，使用國家財政經費，故仍需接受人大的預算審查監督。
關鍵詞：機構合併；黨政機構改革；預算；黨的領導
7.基於風險管控刑事政策的刑罰機制之展開
作者：李川（東南大學法學院）
內容提要：刑法通常在犯罪論層面，通過引入抽象法益與危險犯以及擴張犯罪圈的機制滿足風險治理需求，但是受限於入罪標準明確性與穩定性的要求而作用有限。刑法司法解釋對風險管控的作用機制體現出通過刑罰滿足風險治理需求的必要價值。風險社會背景下，風險管控從刑事政策領域貫徹至刑罰領域形成了刑罰學新敘事，在風險控制與替代的雙層體系下能夠通過風險話語有效涵蓋傳統懲罰與矯治的刑罰功能。風險管控刑事政策的性質決定了刑罰機制的具體展開，受管理主義性質所決定形成了基於風險控制目標的即時預防機制，受修復主義所決定形成了基於風險替代目標的秩序恢復機制，受效益主義所決定形成了精算司法機制。但是刑罰風險管控機制仍然需要在遵循刑法基本原則與保障權利的基礎上展開。
關鍵詞：風險治理；刑事政策；風險管控；刑罰機制
8.違法建築的公法管制與私法因應
作者：常鵬翱（北京大學法學院）
內容提要：公法與私法共同對違法建築進行調整，在它們的分工合作中，公法管制起到主導作用，主要針對違法建築的違法建設行為，以消除該行為的負面影響為目標；私法則具有配合的因應作用，指向違法建築的利益形態及其交易，以合理定位和評價為任務。在公法管制中，違法建築的認定標準不唯一，處置措施具有彈性，徵收是否給予補償存在矛盾，但確定無法辦理不動產登記。與此相應，違法建築應是私法認可的利益，建造人對違法建築享有動產所有權，以違法建築為標的物的合同也不因此無效。
關鍵詞：違法建築；公私法銜接；管制；動產所有權；合同效力
9.著作權合理使用制度的體系構造與司法互動
作者：李楊（蘇州大學王健法學院）
內容提要：合理使用制度是調和著作權與社會公益、促進科學文化繁榮發展的重要衡平機制。儘管它在「規則主義」和「因素主義」兩種立法模式中呈現出不同的立法體例安排，但法律的運行實效不僅僅取決於立法本身，更取決於司法與立法之間的良性互動。在司法實踐中，法官通常都會通過適度的司法介入來靈活處理合理使用制度的閉合或僵化問題，以柔性司法來彌補立法構造中的技術性缺陷。我國應借鑑並吸納兩種模式的有益經驗，立足於本土法律實踐以進一步完善合理使用制度。在立法層面，我國著作權法應確立合理使用制度的設置目的和價值指引條款、理順並明確具體條款與一般條款之間的法律關係、審慎吸納三步檢驗法；在司法適用層面，我國合理使用判斷有必要融入一條雙軌制解釋路徑，構建並不斷完善符合我國國情、具有中國特色的指引規則與解釋方法。
關鍵詞：合理使用；立法模式；司法互動；三步檢驗法；雙軌制解釋
【立法研究】
10.法經濟學視閾下轉售價格維持反壟斷法實施的理想路徑選擇
——兼論我國《反壟斷法》的相關修訂
作者：張駿（華僑大學法學院）
內容提要：我國反壟斷執法機構與法院選擇了不同的轉售價格維持規制路徑，根源在於《反壟斷法》第13－15條對轉售價格維持的規定過於原則，缺乏可操作性。從法經濟學理論出發：錯誤成本分析框架揭示了違法推定規則能夠最小化決策成本與管理成本之和；訴訟成本理論指出違法推定規則能夠以較低的成本公平地分配舉證責任。因此，轉售價格維持反壟斷法實施的理想路徑應當是違法推定規則。執法機構頒布的《禁止壟斷協議暫行規定》的相關條文大幅細化了《反壟斷法》的轉售價格維持規定，從根本上完善了違法推定規則。《中華人民共和國反壟斷法》修訂草案（公開徵求意見稿）雖然也對轉售價格維持的規定做了一定的完善，卻並不徹底，仍舊遺留了一些問題。因此，我國在修訂《反壟斷法》時，應當借鑑《禁止壟斷協議暫行規定》的有益經驗來改造第15條的規定。
關鍵詞：轉售價格維持；法經濟學；合理原則；違法推定規則
11.我國反壟斷罰款威懾不足的制度成因及破解思路
作者：王健（浙江理工大學法政學院）
內容提要：通過與歐盟、美國最近十年反壟斷罰款金額進行比較，以及對反壟斷罰款所涉行業／企業的數據進行分析和觀察資本市場對於上市公司披露反壟斷罰款信息後的反應，基本上可以得出我國反壟斷罰款仍普遍存在威懾不足的問題。這種威懾不足與反壟斷罰款存在的制度缺陷高度相關，其中罰款的獨用、罰款的限縮和罰款的漏洞是造成威懾力不足的三大主要制度成因。基於威懾理論制定罰款指南並走向精細化罰款是提升反壟斷罰款威懾力的國際通行做法。我國現有的粗獷型反壟斷罰款制度急需轉型走向精細化罰款制度，以有效破解反壟斷罰款威懾不足的問題。
關鍵詞：反壟斷罰款；威懾不足；威懾理論；精細化罰款
12.以法律為基礎的反壟斷戰略問題論綱
——兼論我國《反壟斷法》的修訂與完善
作者：王先林（上海交通大學法學院）
內容提要：在《中華人民共和國反壟斷法》實施已有12年、我國反壟斷執法機構實現了「三合一」的重大改革以及國際形勢發生重大變化的背景下，我國有必要從戰略的高度來認識和對待反壟斷問題。反壟斷戰略是以競爭政策和反壟斷法為主要支撐點和動力機制的國家經濟發展戰略。我國反壟斷法律制度的演進和完善為反壟斷戰略奠定了基礎，我國的市場競爭狀況構成了反壟斷戰略的國內環境，全球化和逆全球化的交織構成了反壟斷戰略的國際環境。我國反壟斷戰略要堅持使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用的結合，始終體現市場經濟法治的原則和精神，切實維護國家的整體利益。在此基礎上確定我國反壟斷戰略的總體目標，並可以進一步分為國內和國際兩個層面的具體目標。目前正在推進的《反壟斷法》修訂是我國反壟斷戰略的一個重要實現契機，這種修訂與完善也需要在國家戰略的視角下進行。
關鍵詞：反壟斷；反壟斷戰略；競爭政策；反壟斷法修訂
【熱點透視】
13.個人數據保護中同意規則的「揚」與「抑」
——卡－梅框架視域下的規則配置研究
作者：丁曉強（西南財經大學法學院）
內容提要：知情同意規則是個人數據保護法領域中的核心規則，但知情同意高度依賴於同意主體對數據收集、處理過程的充分了解。而現實中，普遍存在於當事人間的信息分布不均妨害同意的認識基礎，多環節的數據流通則進一步削弱了同意的有效性，在此基礎上的同意決策容易陷入非理性。通過引入卡－梅框架進行分析和假設，可以明確財產規則與責任規則各自的效率優缺點、分配偏好與價值考量。從保護與利用平衡的角度出發，倡導構建以知情同意規則為核心、管制規則與自治性責任規則為輔助的互補性規則進路，並繼續在立法上完善知情同意規則，簡化事前談判，強化事後風險防範，輔之以多種類的技術監督機制以消弭權利配置進路的負外部性。
關鍵詞：知情同意；個人數據；責任規則；卡－梅框架
14.走出網絡不當競爭行為規制的雙重困境
作者：郭傳凱（山東大學法學院博士後流動站、山東大學法學院）
內容提要：網絡經營者運用網際網路技術作出的新型不當競爭行為，是維護網絡競爭秩序、增進消費者福利必須予以規制的重要對象。2017年修訂的《反不正當競爭法》增加的網絡條款，以明示立法的方式將實踐中出現的主要網絡不當競爭行為納入到該法中進行規制。這種規制策略一方面將一些網絡壟斷行為視為不正當競爭行為進行規制，繼而架空了反壟斷規制；另一方面又將一些正當的經營行為判定為不當行為，導致規制寬泛化困境，幹擾了市場自由競爭。究其原因，《反壟斷法》中濫用市場支配地位制度無法及時識別和規制網絡競爭過程中的壟斷行為，導致了網絡不當競爭行為被放置在網絡條款之下進行規制；與此同時，網絡條款立法的空洞化和實施的侵權法化使行為正當性的判斷過於寬泛。走出前述雙重困境，一方面需要立法者以市場力量的分析為指引，對濫用市場支配地位制度進行拓補，及時識別與規制網絡競爭中的壟斷行為；另一方面則要求規制者限縮適用網絡條款，以避免對自由競爭的過度幹預。
關鍵詞：網絡不當競爭行為；網絡條款；雙重困境；反壟斷法；反不正當競爭法
【生態文明與環境法治】
15.生態環境損害賠償訴訟中的損害認定及量化
作者：劉靜（武漢大學環境法研究所）
內容提要：生態環境損害賠償訴訟中，環境媒介的流動性給損害事實的認定帶來了挑戰，並導致實踐中出現了通過行為違法性推定損害事實的傾向，但這一推定並無訴訟法之依據，也與環境侵權責任構成要件及生態環境損害賠償制度設立的目的相左。從平衡行為自由與環境保護、保障成本效益的角度出發，應確立生態環境損害賠償的適用門檻，以指導損害事實的證明。在損害量化中，則應明確可賠償的範圍，各部分的關係及評估方法使用的優先次序。
關鍵詞：生態環境損害賠償；損害推定；認定標準；量化；評估方法
【法史論壇】
16.秦漢「三公」話語的生成及文化分析
作者：張爍（武漢大學法學院）
內容提要：話語是一種典型的文化結構現象。秦漢三公語彙在歷史文獻中次序展開，最終由兩漢經學家將之建構為官制理想的話語體系，其字義內涵和主要陳述趨於穩定，折射出周秦文化的時代之變。商周官制的體系分層，與諸子之學的雜匯融通，是三公話語生成的原史基礎。由此結構而成的三公話語，保留了家國體制下德命王政對官制理想的規定作用，在與天命、王道、德性、民本等話語的互文連貫中，型構出中國特色的官法文化。
關鍵詞：三公；家國同構；法文化；話語分析；結構主義
【學術綜述】
17.1979－2019：當代中國刑事訴訟研究話語體系的興起與轉型
作者：左衛民；何胤霖（四川大學法學院）
內容提要：基於對話語的考察，可以發現中國刑事訴訟法學研究在不同階段有著不同的特質。在恢復發展之初，刑訴法學研究以「法政話語」為主導，呈現「弱學理性」的整體面貌；在中期階段，學術話語成為主流，刑訴法學研究處於一個學理性的發展時期；晚近階段，微觀化、技術型的話語佔據主導地位，學術研究進入了學理性的深化時期。在這種話語變遷之下，隱藏著刑訴理論研究功利主義以及研究方法有限性的問題。未來，研究者應當消除學術研究中的理想主義，生產出具有實踐價值的知識產品，同時，注重對實證研究方法等的運用，進一步實現研究方法的多樣性發展。
關鍵詞：話語；刑事訴訟法學；功利主義
《政法論壇》2020年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【論文】
1.「國體」詞義考
作者：王本存（重慶大學法學院）
內容提要：國體的語詞是傳統中國的，概念內涵卻是近代「中—外」「東—西」之間的。它的意義脈絡既關聯著東方日本的理解，也牽扯著西方的複雜語義，更有中國思想的轉圜。國體的西方概念是隱微的政治神學概念和顯白的法政概念的「化合物」。日本的政治神學語境及其轉型壓力非常方便完成了全面吸收，並有力地促進了日本的近代轉軌。中國學習者認為這是最好的經驗。由於中國政治高度理性化，外來的國體概念無法被完全吸納，而只能在中國政治哲學框架內做法政技術的運用，但中國近代轉型及殖民壓力同樣迫使國體的政治神學層面獲得中國式運用。最終，中國的國體走向了統合這兩個層面的政治社會學理解和運用。
關鍵詞：國體；政體；團結
2.行為經濟學視野中三高食品的法律規制
作者：應飛虎（廣州大學法學院）
內容提要：三高食品過度攝入導致的肥胖及相關疾病不僅對個人健康帶來損害，還造成巨大的社會成本，因此，世界各國對三高食品進行了多種形式的規制。我國目前並沒有較為清晰的規制三高食品的立法構想，更沒有較為系統的制度體系，積極性的規制舉措缺乏，一些制度出現在規劃、計劃中，不僅強制力弱，且缺乏整體協調與全盤考慮。人類對高能量食品偏好有其進化原因以及相應的神經基礎，對此缺乏認識而僅從消費者理性不足的角度解決高能量食品的過度攝入問題，會導致規制的失當與不足。只有對三高食品消耗中的心理和神經基礎及由此而形成的行為市場失靈有準確認識，才能對三高食品的恰當規製作出正確判斷，並在食品營養標籤、三高食品廣告、針對特定三高食品的稅收以及限制三高食品的可獲得性等方面引入或改變相關制度，從而為健康中國的實現提供具體的制度支持。
關鍵詞：三高食品；垃圾食品；營養標籤；信息披露；可獲得性
3.論刑事訴訟中的「爭點主導主義」
作者：李奮飛（中國人民大學法學院，刑事法律科學研究中心）
內容提要：為實現司法資源配置在刑事訴訟中的持續優化，充分激活控辯雙方的處分自由，有效地保障司法裁判的公正，需要保證實質化庭審僅適用於控辯雙方訴訟爭議的解決。這不僅需要建構認罪認罰案件和不認罪認罰案件的繁簡分流機制，還需要在刑事普通程序內部建構「二元模式」，即「有訴訟爭議—實質化解決」模式和「無訴訟爭議—形式化確認」模式。「有訴訟爭議—實質化解決」模式，要求審判機關在妥善確定「訴訟爭議」的基礎上，真正貫徹直接言詞原則，逐步克服對案卷筆錄材料的依賴，對「訴訟爭議」進行實質化審理。與「有訴訟爭議—實質化解決」模式不同，「無訴訟爭議—形式化確認」模式，則不需要再貫徹直接言詞原則，案卷筆錄的證據資格也可以不再受到嚴格限制。
關鍵詞：「爭點主導主義」；「有訴訟爭議—實質化解決」模式；「無訴訟爭議—形式化確認」模式
4.消費者心理認知視角下商標反淡化保護的反思與完善
作者：姚鶴徽（湖南師範大學法學院）
內容提要：商標淡化導致消費者識別商標的速度和精確度的降低，影響消費者對商標的心理態度。但是，根據情景效應、專家技能、重申效應、捲入程度的心理認知理論，消費者的認知具有主動性，能夠根據商標使用的具體環境進行調試，從而降低淡化對其商標識別和購物決策的影響。據此，商標淡化對消費者心理的影響並不嚴重，對商標權人造成的損害也較為有限。在商標反淡化保護的制度設計上，應當依據消費者心理認知的這一規律來界定商標反淡化的保護對象、保護條件和證明標準。在保護對象上將之限定為中國境內為一般公眾廣為知曉的商標；在保護條件上要求被訴商標的消費者與馳名商標的消費者具有相當程度的重合、被訴商標與馳名商標構成相同或高度近似；在證明標準上承認消費者調查的證據效力，並綜合運用各種間接證據證明淡化的損害。
關鍵詞：消費者；商標；淡化
5.企業「停工風險」分擔的勞動法理與機制
——以國家、企業、勞動者共擔風險為視角
作者：陳靖遠（清華大學法學院）
內容提要：面對突發災害所導致的停工，如何在法制框架內妥善處理企業停工期間勞動者工資待遇支付的問題，應當從勞動關係內部的停工風險分配與國家、企業、勞動者共擔風險兩個維度進行探討。勞動關係內部的停工風險分配規則既可以採取任意性的合同法分配規則，也可以採取強制性的基準法分配規則。而國家、企業、勞動者共擔風險主要通過「工作共享」這一就業促進法中的危機應對機制予以實現。該機制以鼓勵企業使用縮短工時替代裁員和政府支付短時補貼為核心內容，以實現國家、企業和勞動者的三贏為制度目的。未來我國應注重勞動法不同制度在災害應對中的功能配合。通過在就業促進法中引入工作共享機制，既能夠維持勞動關係內部風險分配規則的體系自洽，又可以平衡勞動者與企業利益，從而發揮社會法作為社會穩定器的價值功能。
關鍵詞：疫情災害；不可抗力；停工風險；工作共享；短時補貼
6.刑法中選擇要素的規範關係建構
——以共同的不法核心為基準
作者：趙春玉（雲南大學法學院，中國人民大學法學院）
內容提要：將刑法分則同一條文中的選擇要素都理解為等價的，並不符合我國的立法實際，且在事實存疑和認識錯誤時可能產生不妥當的結論。在選擇要素的等價性判斷中，上位概念說會產生處罰漏洞和評價矛盾，相同法益說則忽略了不法程度且有自相矛盾之嫌。因而，應當以同時承載相同法益和相當不法程度的共同不法核心作為判斷的基準。根據法益是否相同，可將選擇要素分為異質關係和同質關係兩種類型。在同質關係的類型中，根據不法程度是否相當，又將選擇要素分為等價關係和位階關係兩種類型。在異質關係、等價關係和位階關係的選擇要素之間的事實存疑時，應當分別適用疑罪從無、選擇確認和疑罪從輕予以裁判；在異質關係和位階關係的選擇要素錯誤時，應當在不法重合的範圍內認定為犯罪，在等價關係的選擇要素錯誤時，不影響犯罪的認定。
關鍵詞：選擇要素；共同的不法核心；不法程度；事實存疑；認識錯誤
【評論】
7.宅基地收回權的虛置、異化與合理配置
作者：賀日開（井岡山大學政法學院）
內容提要：土地管理法第65條規定的宅基地收回權，是農村集體經濟組織享有的一項權利而非權力。實踐中，宅基地收回權的行使出現了兩種相互矛盾的現象：享有宅基地收回權的法定主體對這項權利基本上棄而不用，使宅基地收回權幾乎處於虛置狀態，而不享有宅基地收回權的地方政府卻僭越了集體經濟組織的法定權利，導致了宅基地收回權的異化現象。宅基地收回權的虛置、異化現象產生了多方面的負效應。宅基地收回權的虛置與被僭越，既有集體經濟組織不想行使也不願行使等主觀原因，也有集體經濟組織不敢行使也無力行使等客觀原因。對此，需要從明確收回權主體、收回條件、收回程序、補償機制等方面完善立法，放鬆對宅基地流轉的限制，擴大宅基地流轉範圍，允許50歲以上原籍本村且願意回鄉定居的在外工作人員成為宅基地流轉的受讓主體，對治理宅基地收回權被閒置和異化的亂象將起到釜底抽薪的作用。
關鍵詞：宅基地使用權；宅基地收回權；集體經濟組織；宅基地流轉
8.因果流程偏離與故意既遂歸責的實現
——兼議主客觀相統一原則的再表述
作者：閻二鵬（海南大學法學院）
內容提要：因果流程偏離因自始僅存在一個行為與一個法益侵害對象，故與結果的推遲發生、結果的提前實現及打擊錯誤之間在事實樣態與處理規則上均存在不同，其核心問題在於故意犯罪既遂的歸責判斷；客觀歸責理論將因果流程偏離問題定位在客觀構成要件該當性的層面進行解決的邏輯思路，較之從主觀層面對因果關係是否故意認知對象的故意確認路徑，在方法論層面可以保證客觀判斷優先於主觀判斷的積極意義；但客觀歸責理論僅涉及客觀行為與構成要件結果之歸屬判斷，對於主觀想像與客觀事實之間的邏輯歸屬問題尚未涉及，因而無法完整的解決因果流程偏離問題，在客觀與主觀構成要件該當性之外，另立的主觀歸責判斷仍有必要；在主觀要件與客觀要件符合性的前提下，契入主觀歸責階段的思考，可以為主客相統一原則提供價值判斷層面之實質內涵，真正發揮其實踐機能。
關鍵詞：因果流程偏離；客觀歸責；故意既遂歸責；主客觀相統一
9.國家想像之鏡：中國近代「女權」概念的另一面
作者：翟晗（武漢大學法學院）
內容提要：晚近出現的二元社會性別視角，無法容納中國近代「女權」概念的豐富面向。近代中國的思想場域中，早期思想家不僅描摹了女性走出私領域受教育而從事職業，同時更好教育了下一代，而且在抽象的法理層面將「女權」與「民權」觀念交織。在這樣的思想狀況中，中國女性的能力、權利和地位與國家想像產生直接聯繫，承載了知識精英們對未來富強中國的期待。由此，近代中國思想場域中理想的女性形象成為了未來國家想像的鏡像（reflection）。這種國家想像與女性形象互相定義的思想機制，不僅與西方女性主義將男性視為女性對立面的二元認知結構相異，而且迄今為止，依然影響著中國性別話語的深層認知結構。
關鍵詞：女權概念；國家想像；女性賦權；性別分析
10.間接反證的理論觀照與適用機理
作者：包冰鋒（西南政法大學法學院）
內容提要：濫觴於德國的間接反證理論，由羅森貝克教授基於公平原則與實質正義而創設。間接反證理論以對規範說進行補充和修正為邏輯起點，其認為運用間接證據進行間接反證的當事人亦應當對此間接反證事實承擔證明責任。該論斷致使間接反證理論自問世至今，便一直飽受爭議，並引發了其他一系列相關聯議題的論爭。在法官通過事實推定對待證事實形成心證時，相對方可以通過證明別樣間接事實進而顛覆先前形成的推定。即使相對方因未提出間接反證或反證不足而遭受敗訴，亦與言辭辯論終結時因受證明責任規範指示而分配敗訴風險的結果無涉。因此，間接反證理論並未引起證明責任的轉換，實則屬於自由心證的射程範圍，由此才可以實現間接反證的理論自洽。間接反證理論經由反證不提出法則，與法院事實認定的素材——辯論全意旨發生關聯，並間接地實現了減輕本證方當事人證明負擔的目的。此外，在適用間接反證機理時，除了應當明確界分直接反證與間接反證之外，還應當基於典型事象經過與一般經驗法則的蓋然性要求不同而注意表見證明與間接證明的區辨適用。
關鍵詞：間接反證；間接事實；表見證明；反證不提出法則；辯論全意旨
11.人工智慧時代致命性自主武器的國際法規制
作者：楊成銘；魏慶（北京理工大學法學院；中國政法大學國際法學院）
內容提要：在人工智慧時代致命性自主武器對國際人道法業已確立的區分原則、比例原則、預防原則和責任原則提出了嚴峻的挑戰，其使用可能因犯戰爭罪或反人道罪而受到懲處。與國際法的制裁性相比，國際法的預防性對人類從根本上免遭致命性自主武器的殺戮更為重要。中國在安理會常任理事國中首倡在聯合國《特定常規武器公約》框架下締結具有法律拘束力的國際協議來規制致命性自主武器，歐盟擬通過制定《機器人民事法律規則》和《可信任人工智慧道德準則》來避免自主武器對人類的傷害。通過在聯合國《特定常規武器公約》框架下締結有關議定書來規制致命性自主武器時，應對自主武器做出定義，並應將自主武器區分為致命性自主武器和非致命性自主武器。對致命性自主武器應從國際法上否定其合法性，並明確加以禁止。對非致命性自主武器應明確加以限制，並規範其在戰爭或武裝衝突中的合理使用。
關鍵詞：致命性自主武器；規制；國際法
12.濫用個人生物識別信息的刑事制裁思路
——以人工智慧「深度偽造」為例
作者：李懷勝（中國政法大學刑事司法學院）
內容提要：深度偽造作為人工智慧深度學習應用的具體場景，當前已帶來嚴重的社會風險，尤其是針對公眾人物的深度偽造，更可能對社會秩序和國家安全造成嚴重衝擊與損害，因而引起了世界各國的高度重視。深度偽造的技術本質是人工智慧的算法濫用，行為本質是個人生物識別信息的濫用。美國和歐盟等分別採取了專門立法以及藉助現有的「數據-信息」規制路徑來防範深度偽造的社會危害，在法益定位、立法重點和法律模式上均存在差異。我國刑法目前基於目的性行為的結果歸責思路和基於公民個人信息保護的前端歸責思路忽略了深度偽造法益侵害的獨立性以及個人生物識別信息保護的特殊需求，無法完全實現刑法的規範目的。深度偽造的規範本質是身份盜竊行為，有必要在刑法中引入身份盜竊，既能建立「公民個人信息-身份信息-生物識別信息」的梯次加重保護體系，彌補「合法獲取+不法利用」個人信息的刑法評價空白，並順帶規制傳統的身份盜竊行為，增強身份盜竊入罪化的擴散性立法效應。
關鍵詞：深度偽造；算法濫用；個人生物識別信息；身份盜竊
【讀書札記】
13.法律能強制執行道德嗎？
——喬治《使人成為有德之人》介評
作者：孫海波（中國政法大學比較法學研究院）
內容提要：能否通過法律強制執行道德，在自由主義與法律道德主義者之間曾產生過激烈的爭辯。以德弗林為代表的傳統法律道德主義以至善主義核心傳統為理論基礎，倡導國家對公民不道德行為的立法幹預。自由主義者站在國家中立性的立場上，強調個人自治性的重要意義，以此對法律道德主義提出了諸多批評。喬治基於共同善構建了一種多元至善主義理論，這一理論兼顧了個人自治和價值多元，輕巧地避開了傳統法律道德主義經常遭受的那些批評。它一方面能最大限度地保護公民的基本權利和自由，另一方面又能為政府的立法幹預提供嚴格的限制。
關鍵詞：法律道德主義；道德立法；至善論；多元主義；政治自由主義
14.道德使法律成為可能
——富勒《法律的道德性》研讀札記
作者：孟祥虎（內蒙古財經大學）
內容提要：富勒在雷克斯造法失敗的寓言中提出了法律所必須具備的內在道德，並且進一步提出了道德使法律成為可能的命題，這是這一經典法哲學名著中為人耳熟能詳的橋段。但是，道德如何才能使法律成為可能，法律又應該如何面對道德命題則是書中語焉不詳的問題。看似富勒以方法論的自然法路徑將法律的合道德性命題轉化為合法性命題，從而提出程序自然法的觀念。其實，如果探究富勒將法律視為目的性事業的過程性法律觀，道德使法律成為可能的命題實際暗示了實現良好社會秩序的法律目的。
關鍵詞：法律；內在道德；目的性；結合命題
【「全面依法治國」專欄】
15.憲法價值發生論
作者：寧凱惠（廣東財經大學馬克思主義學院）
內容提要：憲法價值即潛含著主體價值需要（或價值預期）的憲法在與主體相互作用過程中對主體發生的效應。立憲的主觀目的和憲法的客觀功能的有機統一構成了憲法價值。人的憲治需要是憲法價值發生的根源或決定性因素，以自治、市場為取向的商品經濟，以自由、平等為取向的民主政治、以科學、大眾為取向的觀念文化，以權利、義務為取向的法律資源，以和平、開放為取向的國際環境，共同構成憲法價值發生的基礎條件。憲法價值包括應然價值和實然價值，憲法價值發生的機制就存在著既有聯繫又有區別的兩種機制。憲法價值的發生既有主體即成式、部分漸成式、整體即成式、整體漸成式等典型模式，也有其他非典型模式。憲法價值發生有其客觀規律性，只有把握其規律，才能真正理解憲法價值，進而全面理解憲法、解釋憲法、實施和實現憲法。
關鍵詞：憲法價值；發生；根源；機制；模式
【馬克思主義法學本土化研究】
16.論我國刑事缺席審判制度的類型化
作者：步洋洋（西北政法大學刑事法學院，西北政法大學刑事法律科學研究中心）
內容提要：現行刑事訴訟法下的缺席審判制度呈現出明顯的粗疏性、寫意性特徵，立法所採取的規範範式將三種本質上確有差異的缺席情形作以「一體化」規定，由此帶來制度本體目的不明、規範之間適用競合、審判程序之公正價值減損等多重問題。為合理優化中國式的刑事缺席審判制度，刑事立法當以保障被告人之公正審判權為基本價值預設，以類型化思維作為宏觀指導，在對制度本體形成較為系統、宏觀認識的基礎上，建立起以自願性、目的性和必要性為內容的類型化基準，並圍繞三種基準適用之內在邏輯關係進行周延、細緻的類型化規範設計，總體上形成以符合與不符合自願性基準為框架的兩大類型，以被告人經依法傳喚而不到庭的、被告人擾亂法庭秩序的、被告人潛逃的、被告人非自願放棄出庭的、被告人死亡，但有足夠證據證明其無罪五種情形為具體內容的中國式刑事缺席審判制度的完整輪廓。
關鍵詞：刑事缺席審判；類型化；自願性基準；目的性基準；必要性基準
《法制與社會發展》2020年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【法學時評】
1.人權事業發展的豐碑
評論人：張文顯
【法理中國研究】
2.「法理」：中國法學與法理學的理想圖景
作者：付子堂；王勇（西南政法大學）
內容提要：作為法理學研究的中心主題，「法理」已獲得了法學研究者的共同關注。研究「法理」不僅能勾勒出中國法理學發展的理想圖景，甚至在一定程度上也可以回答「中國法學向何處去」的追問。將「法理」確認為法理學的研究對象不僅能促進法理學知識體系的重大更新，而且能為論爭不斷的法理學定分止爭，更能促進法理學與部門法學的良性互動，進一步引導法理學走向實踐。但是，將「法理」作為法理學的理想圖景還存在著許多問題和挑戰，法理學界需要在反思與批判的基礎上，進一步釐清「法理」的內涵與外延，探討將「法理」從概念上升為研究範式的可能性。因此，必須堅定「法理」自信，解除法理學的「身份焦慮」；尋求「法理」的本土資源，樹立「法理」中國觀；在尊重「法理」自身規律的前提下，重視「法理」的方法論塑造；確立「法理」與「法理學」的實踐立場，尋求「法理」發展的多種可能性。
關鍵詞：法理；法理學；法學；理想圖景
3.法理的發現及其類型
——清末變法大潮中的法理言說研究之三
作者：胡玉鴻（華東政法大學法律學院，南京師範大學中國法治現代化研究院）
內容提要：在法理的功能上，清末的學者們分別從建構法學體系、評價法律學說、解釋法律概念、探討立法功過、闡述制度理由、言說人權保障、證成行為正當、作為任職標準、討論審案得失、補充法律淵源十個方面，論說了法理的意義與作用。在結合法理與其他範疇而對制度、事實、行為進行分析方面，清末學界就法理標準與事實標準的分和合、法理評價與政治評價的同和異、法理與歷史現象的常和變、法理尺度與道德尺度的寬和嚴等進行了詳盡的分析，既突出了法理評價的作用，也指出了法理評價的不足。清末學者們的法理言說雖然由於先天的限制而存在種種不足，但仍然是值得我們尊重和挖掘的寶貴傳統法律文化。
關鍵詞：清末變法；法理的功能；法理與其他評價標準
【民法典研究】
4.《民法典》制度革新的三個維度：世界、中國和時代
作者：謝鴻飛（中國社會科學院法學研究所，中國社會科學院法學研究所私法研究中心）
內容提要：既有的民法典都或多或少體現了世界性、民族性和時代性，這「三性」可以作為評判民法典質量的標準之一。在世界維度，我國《民法典》吸納了普適性的民法規則，強化了私權保障，拓展了私法自治，完善了交易規則，但規則供給和細密化程度尚不充分，私法自治的手段未盡多元。在中國維度，《民法典》回應了我國社會和經濟領域的法律需求，護持了固有文化觀念，提供了國家與社會溝通的緊密渠道，但對社會和文化變遷的制度回應尚欠周全。在時代維度，《民法典》彰顯了後工業社會的特色，回應了信息科技和生態破壞的挑戰，為特別法預留了法律空間，但《民法典》與特別法的畛域界分略有疏失。《民法典》為提升國家和社會的治理能力、建構國和民的融洽關係提供了必要的制度支持，其有效踐行尚需司法和學說協力。
關鍵詞：《民法典》；法典化；私法自治；私權保障
5.第三種體例：從《民法通則》到《民法典》總則編
作者：朱慶育（南京大學法學院）
內容提要：本為「小民法典」的《民法通則》經由《民法總則》化身為《民法典》總則編，這一現象何以發生？其間蘊含著何種體例信息？通過比較觀察《民法通則》與《民法總則》的結構與內容，並結合立法史，可以發現，雖然我國《民法典》採用總分則編制，亦聲稱使用「提取公因式」的立法技術，但無論是其技術操作，還是其體系理念，均與潘德克頓體系大相逕庭，而是有著深刻的中國特色烙印。這一中國特色體現為，我國《民法典》系單行法的活頁式匯聚，總則編規範以民事權利的列舉為核心，此類規範並非分則編的公因式，而是活頁本法典的活頁環，其意義在於串起分則各編，並劃定《民法典》的最大編數。
關鍵詞：《民法典》總則編；公因式；權利類型列舉；活頁本法典；活頁環總則
6.《民法典》物權編的進步、局限與未來
作者：彭誠信（上海交通大學凱原法學院）
內容提要：《民法典》物權編新增了如居住權、添附制度，也改進了如建築物業主權利的相關保護以及某些擔保制度。但物權編仍然沒有規定先佔、取得時效等重要制度，對原《物權法》中存在不足的佔有等制度也幾乎沒有任何修善，對新增的添附、貨物價款抵押的超級優先權等制度的規定尚顯簡陋，尤其是對土地經營權制度的規定仍需實踐檢驗。隨著數字時代的逐步到來，《民法典》物權編需要對關涉其中的數據等具體制度、數字思維與技術的融合等法律理念予以關注，並轉變相應的法律思維，以應對新興的法律問題。
關鍵詞：《民法典》物權編；添附；居住權；擔保物權；土地制度；物權理念
7.《民法典》保理合同適用範圍的解釋論問題
作者：方新軍（蘇州大學王健法學院）
內容提要：《民法典》第七百六十一條對保理合同的概念進行了界定。在未來的司法實踐中，關於該條的解釋將會決定保理合同的適用範圍。該條列舉了保理合同的四項服務內容，雖然在理論上符合其中任何一項內容即構成保理，但在解釋論上應該根據保理合同的性質進行限縮解釋，提供資金融通或提供應收帳款債務人付款擔保兩者必居其一，保理商不能在不提供上述服務時任意選擇應收帳款管理或催收作為唯一的合同內容。現有債權和將來債權均可以成為保理合同的客體，但是這些債權只能是企業在經營活動中因合同產生的金錢債權，包括票據債權。將來債權不一定存在基礎法律關係，只要在將來債權產生時能夠確定雙方約定的債權範圍即可。關於禁止讓與金錢債權的約定對保理商絕對無效，但不影響該約定在基礎法律關係中的效力。
關鍵詞：金錢債權；壞帳擔保；禁止讓與；將來債權
8.民法人格權規範的憲法意涵
作者：張翔（中國人民大學法學院）
內容提要：憲法上的人權、人格尊嚴、社會主義原則，是民法人格權保護的價值基礎，也構成人格權條文解釋的背景規範。《中華人民共和國民法典》人格權編的眾多條文，蘊含著基本權利放棄、基本權利衝突、良心自由保護等憲法原理。民事法官在對人格權規範的解釋適用中，負有作合憲性考量的憲法義務，特別是應參酌「不賦予任何權利以通常優先地位」「實踐調和」「基本權利的最優化」「合比例性」等公法原理，在涉及基本權利衝突的人格權案件中作出妥當權衡。此項教義學任務需要民法學與憲法學的良性互動。
關鍵詞：人格尊嚴；社會主義；基本權利放棄；基本權利衝突；合憲性解釋
9.民法典時代的婚姻家庭立法的突破與局限
作者：李擁軍（吉林大學法學院）
內容提要：《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的出臺標誌著，我國當代的婚姻家庭立法在理念和技術上都提高到了一個新的層次。然而，《民法典》的出臺只能說明，婚姻家庭法在形式上回歸了民法體系，並不能說明，婚姻家庭法完全具有了私法的屬性。《民法典》的貢獻在於，其實現了婚姻家庭法從政治法到市民法的轉變。《民法典》婚姻家庭編對中國傳統家庭文化的繼承是有限的，其回應社會生活的能力仍有待加強。法典化時代的婚姻家庭法仍然需要通過不斷修正的方式來彌合其與社會之間的張力，仍然需要藉助司法解釋和案例制度來彌補自身的局限，仍然需要藉助習慣、倫理等社會規範來解決糾紛。當代婚姻家庭立法的步伐並不會因為法典化的到來而停止。
關鍵詞：《民法典》；婚姻家庭編；婚姻法；私法
10.論《民法典》中侵權責任規範的新發展
作者：房紹坤；張玉東（吉林大學理論法學研究中心，吉林大學財產法研究中心；煙臺大學法學院）
內容提要：民法中的侵權責任規範集中體現在《中華人民共和國民法典》侵權責任編之中。侵權責任編繼受了《中華人民共和國侵權責任法》的主要內容，但在體系構造、制度設置、規則整合上都有新的發展。在體系構造上，體現了體系定位的雙重性和規範設置的合理性。在制度設置上，體現了諸多中國本土化特點，如不承擔責任和減輕責任情形的兩分化、懲罰性賠償制度的特定化、環境汙染和生態破壞責任的複合性等。在規則整合上，對原有規則既有非實質性改變，也有實質性改變。
關鍵詞：《民法典》；侵權責任規範；體系構造；制度設置；規則整合
【全面依法治國研究】
11.國家治理體系下社會信用體系建設的內在邏輯基調
作者：孟融（吉林大學法學院，吉林大學社會學博士後流動站）
內容提要：中國社會信用體系建設蘊含著「政治國家」這一內在邏輯基調。從國家治理體系的框架出發，中國社會信用體系建設在實踐背景、現實目的和發展動因方面展現出明顯的國家屬性，其是國家為回應社會變遷而不斷「制度化」的方式，這種「制度化」通過國家對社會信用體系的建構、設計和量化表現出來。在政治國家這一內在邏輯基調的支配下，社會信用體系建設以及由此而開展的信用規制實踐呈現出「有效性」與「正當性」失衡的理論困境，信用規制實踐中的「主體性」缺失。基於此，應從健全國家治理體系的角度出發進一步提升國家治理能力，強化社會信用體系建設的法治約束，促進有效性與正當性的平衡；還應通過公共領域的構建來培育公民德性，實現社會信用體系建設的主體性重塑。
關鍵詞：國家治理體系；社會信用體系；信用規制；法治；正當性
12.從回應型到預防型的公共衛生立法
作者：任穎（廣東外語外貿大學廣東法治研究院）
內容提要：公共衛生立法是構建強大的公共衛生體系的重要保障。隨著人類社會所面臨的公共衛生風險升級，回應型立法的「後果控制」特徵與公共衛生風險防範的前瞻性要求不相適應；風險社會的公共衛生立法應當及時跟進新的疫情防控要求，對立法模式進行系統重塑和更新調整，實現從回應型到預防型的立法進展。在法律理論方面，這一進階以危險防衛理論到風險控制理論的轉變為基礎；在法律原則方面，需要確立新發傳染病防治「存疑從有」的原則；在實體法方面，推動公共衛生立法從「後果模式」向公共衛生風險源頭監管的轉變；在程序法設置方面，完善公共衛生預警、報告、風險評估的法定程序，從而為疫情防控提供法治保障。公共衛生立法從回應型向預防型模式的轉變，是疫情防控法制建設亟待完成的重要任務。
關鍵詞：公共衛生；回應型立法；預防型立法
【司法文明研究】
13.當事人中心主義與法庭中心主義的調和：論我國辯護律師職業倫理
作者：蔡元培（中國政法大學刑事司法學院）
內容提要：辯護律師職業倫理既涉及法律人的道德形象，也涉及我國辯審關係的未來走向。自律師制度恢復以來，我國的辯護律師職業倫理經歷了一個較大的波折和轉變，儘管近年來辯護律師對當事人的忠誠義務得到強化，但與法庭的緊張關係卻在不斷加劇。在理論上，辯護律師職業倫理模式可以分為當事人中心主義和法庭中心主義兩種模式，兩種模式在辯護權來源、律師地位、辯護分工、利益衝突解決機制等方面有所不同，且各有優劣。為了平衡各種價值，美國、日本等越來越多的國家採用一種調和模式來調整辯護律師、當事人、法庭三者間的關係。對於我國《律師法》和律師執業規範所確立的律師三大責任，同樣不應有所取捨，而應通過更加精細的規則與技術予以統合。未來，需要從忠誠義務的雙重內涵、倫理衝突的考量原則、職業倫理的保障機制和懲戒機制等方面對辯護律師職業倫理予以矯正。
關鍵詞：辯護律師；職業倫理；當事人中心主義；法庭中心主義；調和
14.司法解釋性質文件的法源地位、規範效果與法治調控
作者：聶友倫（中國人民大學法學院，美國加利福尼亞大學伯克利分校法學院）
內容提要：司法解釋性質文件與司法解釋在內容上的同質性導致各界對其認識存在混淆。隨著制度的發展完善，司法解釋性質文件逐漸從司法解釋中分離，其概念由制定主體、發布文號、備案程序等因素間接確定。只有具備制度性權威的規範才是正式法源，司法解釋性質文件因缺乏制度化基礎，僅可被作為具有一定事實性效力的非正式法源。按照事實性效力的不同，司法解釋性質文件可以被劃分為強、中、弱三類，其與司法解釋的規範效果衝突亦由此呈現出三種不同樣態。作為正式法源的司法解釋，層級較司法解釋性質文件更高，但某些司法解釋性質文件的規範效果卻被認為強於司法解釋，這造成了非正式法源對正式法源的侵蝕，引發了理論與實踐的重大矛盾。為此，可採類型化分流方案，將司法解釋性質文件歸屬於效力層次不同的制度化法源載體，從而初步實現法治調控的要求。
關鍵詞：司法解釋；司法解釋性質文件；法律淵源；制度化
《現代法學》2020年第4期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【專論】
1.論法外空間的司法認定
作者：周輝斌（湖南師範大學）
內容提要：當前，我國人民法院對「悼念權」這種新型權利訴訟的裁判結論表現出明顯的肯定和否定兩種立場。其中，有持否定立場的法院運用法外空間理論，主張我國立法沒有明文規定「悼念權」，故「悼念權」糾紛應由習俗、道德調整，屬於不應由法律調整的法外空間，不屬於我國人民法院民事訴訟的受理範圍。這一裁判思路和結論是對法外空間理論的誤解，並且對法外空間的司法認定缺乏必要的說理論證，未能理順法外空間與「法內空間」及法律漏洞的關係。相反，「法無明文規定」不能認定為法外空間，習俗、道德調整領域不是應然的法外空間，不構成法律漏洞也不能認定為法外空間，法外空間的認定權屬於立法而不屬於司法。
關鍵詞：法外空間；法律漏洞；悼念權；新型權利
2.數字人權時代人臉識別技術應用的治理
作者：郭春鎮（廈門大學）
內容提要：在數字人權時代，人臉識別技術的發展給我們的日常生活帶來相當多的便利，但也給個人信息、隱私和財產帶來風險，並且給人的尊嚴帶來被貶損的可能。在兼顧產業發展的同時，我們應對人臉識別技術的應用持審慎態度。對該技術的應用帶來的風險、其所涉的數據提供者、控制者、使用者和監管者等各方的利益，以及公共利益進行衡量。並在此基礎上採取以下措施：首先，通過公權力機關的推動和公民自我認知的提升形塑「數字理性」主體。其次，立足現有規範體系和現實，將個人信息保護的「知情同意」架構進行柔韌化處理，建構合理的規範體系。最後，通過強化數據掌控者和監管者的責任、推動公眾和專業人士的有效參與、建構兼容「知情同意」框架的制度體系等方式，形成基於責任和參與的多重治理機制。這些措施是保護個人信息安全的路徑，也是實現數字人權的應有之義。
關鍵詞：人臉識別；個人信息；隱私；數字人權
3.檢察主導：認罪認罰從寬程序模式的構建
作者：閆召華（西南政法大學）
內容提要：與世界範圍內刑事司法權力的結構性變革相呼應，伴隨著認罪認罰從寬制度的建立健全，我國也出現了「檢察官法官化」的權力轉移現象，並在實質上形成了一種檢察主導的刑事案件處理模式。該模式由控辯溝通機制、從寬兌現機制、案件速辦機制和審查 監督機制四個基本要素構成。不管最終適用何種審判程序，其「公安記錄、檢察建議、法院核准」的程序內核具有普適性。檢察主導的程序模式既可以充分發揮我國層層把關訴訟模式的優勢，又可以儘早實現繁簡分流，推動認罪認罰案件的高效處理，但其在實施中也面臨著權力失序的潛在風險。檢察主導程序模式的構建不是否定審判中心，恰是要維護審判中心訴訟結構的有效運作。
關鍵詞：認罪認罰從寬；檢察主導；替代程序；審核制；以審判為中心
4.論醫療數據權利配置
——醫療數據開放利用法律框架
作者：高富平（華東政法大學）
內容提要：醫療數據關係患者個人、醫療機構和社會公共利益，如何配置權利以構建醫療數據流通利用秩序成為健康醫療大數據應用關鍵。醫療數據是由醫療機構採集、製作、存管形成的，服務於醫療機構運營、醫療水平改善，但經治理後可以轉化為醫療大數據資 源，醫療數據財產權應當配置給醫療機構。醫療數據源於患者，患者隱私權可以延伸到醫療數據，醫療機構只有徵得患者同意才能進行以識別個人為目的的醫療數據利用；同時，衛生健康管理部門基於公共利益目的可以調取和使用醫療數據，實現醫療數據的社會公 共價值，但這並非說醫療數據是公共數據。賦予醫療機構對醫療數據利用權利的同時，配置相應的安全管理義務，促使建立良好的數據治理體系，由此可以開啟醫療機構主導的醫療數據資源社會化利用的大門。
關鍵詞：醫療數據；數據權利配置；數據財產權；數據開放
【民法典專題】
5.物業服務合同：從無名合同到典型合同的蛻變
作者：楊立新（中國人民大學）
內容提要：民法典合同編將物業服務合同規定為典型合同，實現了從無名合同到典型合同的蛻變，對保護建築物區分所有權人即業主的權利、平衡業主與物業服務人之間的利益關係，具有重要意義。物業服務合同由無名合同蛻變為典型合同的價值，一是加強業主的 法律地位和權利保護；二是規範物業服務人作為受託人的地位和權利保障；三是將雙方當事人的權利義務固定，適當對業主傾斜。在物業服務合同履行中，侵權責任編對高空拋物規定的物業服務人與業主雙方的義務與責任，也是物業服務合同的重要內容。作為典型 合同的物業服務合同，民法典合同編規定比較完善，包括合同的主體、合同的權利義務內容、合同的責任，以及物業服務合同新舊交替中的權利保障，更好地規範物業服務合同雙方當事人之間的法律關係。
關鍵詞：民法典；物業服務合同；無名合同；典型合同；蛻變
6.論民法典中的居住權
作者：房紹坤（吉林大學）
內容提要：《民法典》規定了居住權制度。但在《民法典》沒有系統的人役權制度且缺乏用益權的情況下，居住權的相關內容都難以準用用益權的相關規定。在居住權制度中，居住權的設立方式、主體範圍、客體界定、法律效力、消滅事由等問題，都需要通過解釋論進行闡明。明確上述問題，能夠豐富與完善我國用益物權體系，並有助於使居住權的規範性效力轉化為居住權規範的實際效力。
關鍵詞：居住權；居住權人；設立方式；住宅；法律效力；消滅事由
7.民法典時代環境權的解釋路徑
——兼論綠色原則的民法功能
作者：黃錫生（重慶大學）
內容提要：環境權民法表達的實質是以「權利」話語構造環境利益的民法保護模式，希冀藉助「救濟型」治理模式所衍生的「私人執法」填補「懲罰型」公權管制的結構性缺陷。民法典沒有採納「設權式」的路徑增納環境權條款，但基於民法典具有滋生權利的開放式構造，仍需在解釋論層面進一步釋明環境權在民法典中的生成路徑和存在樣態。環境利益的公共性品格從根本上排斥了將其直接權利化的可能，個體環境利益訴求無法獨立於既定利益類型和序列，而僅能通過「賦能式」的擴張解釋路徑對法典內民事權利進行綠化解釋進而獲得適用空間。此外，伴隨民法典治理效能的增擴及綠色原則的確立，環境公共利益的民法保護意味著已實現了環境權民法表達的初衷。
關鍵詞：環境權；民法典；綠色原則；環境公共利益
【市場經濟法治】
8.公司董事會的職權再造
——基於「夾層代理」及現實主義的邏輯
作者：蔣大興（北京大學）
內容提要：流行觀點認為，中國應從「股東會中心主義」走向「董事會中心主義」，這一判斷未充分考慮企業治理實踐中廣泛存在的「代理權下沉」。中國公司的組織構造是一種夾層結構——董事會居於股東會與經理層之間，此種夾層機制導致決策層級多、效率低下。公司內部至少存在四層代理權，組織法應介入多層次內部代理行為的調整。擁有法律強權的董事會，在實踐中早已「形式化」。大量公司經營決策是由經理層完成，「決策者不管理、管理者不負責」的現象普遍存在。有必要將董事會從日常經營事務中解放出來，讓其致力於公司戰略改進和經理層評價，股東會也應遠離具體經營。由此，公司法應夯實經理層的經營決策職權，與其走向「董事會中心主義」，不如認可「經理人中心主義」。為保持機構彈性，還應允許以公司章程、股東會決議或董事會決議授權、股東協議等方式修正公司機構的法定職權，以此維持公司治理世界的彈性結構。
關鍵詞：董事會；股東會；經理層；職權；夾層代理
9.金融機構強制性自救的中國價值及法律因應
作者：敖希穎（深圳大學）
內容提要：打破政府兜底，實現金融機構自救，是降低金融業道德風險以及預防金融危機的重要措施。金融機構強制性自救作為「後危機」時代國際金融法變革中最具創新性的舉措之一，能否在我國發揮作用？通過分析「政府救助」的局限及其變化，解讀金融機構強制性自救的立法邏輯及功能不難發現，金融機構強制性自救在我國不僅能避免道德風險，維持金融機構持續經營價值，重新分配破產損失，加強市場約束，加強跨境金融集團可處置性，還能進一步推動我國系統重要性金融機構的混合所有制改革，調整金融市場結構， 促進行業公平競爭。如未來我國選擇為金融機構強制性自救立法，建議在借鑑國際立法實踐的基礎上，優化自救機制的上訴程序，賦予債權人附條件的查閱權與質詢權，賦予處置當局處置優先的權力，以及有條件地承認他國的處置安排。
關鍵詞：政府救助；強制性自救；系統重要性金融機構；破產風險處置
【民刑交叉法治專題】
10.公私法一體化視野下公序良俗原則的刑法適用
作者：劉豔紅（東南大學）
內容提要：探討民法公序良俗的刑法適用，是刑法理論因應民法典時代公私法之間如何融合發展問題之體現。民法公序良俗與刑法罪刑法定在概念的特定性、開放性以及價值理念和具體內容等方面均相牴牾，二者之間具有天然違和性。然而，實然層面，公序良俗早已打通了進入刑事實證法的通道；應然層面，公序良俗刑法適用只可限制難以禁絕。基於公私法一體化視野，公序良俗刑法適用的功能定位應為弱調節性補充原則。為防止道德法庭的刑事司法化，公序良俗不能成為刑法的入罪原則，但刑法可接納立足於該道德性原理上的出罪嘗試，以彌補我國《刑法》出罪機制不暢之天然缺陷。公序良俗是隱居在法律規則幕後的條款，在刑法的具體適用方式上，宜將之嵌入具體犯罪構成要件解釋之中並充分說明適用理由；反對刑事判決書直接援引公序良俗原則，以防止其嬗變為刑法定罪量刑的一般性原則。刑法適用公序良俗原則應特別防止未來刑事立法和刑事司法的倫理主義化。
關鍵詞：民法總則；公序良俗；罪刑法定；弱調節性補充原則；出罪；對風俗的犯罪
11.民法免責事由與刑法出罪事由的互動關係研究
作者：孫國祥（南京大學）
內容提要：面對無法停止的犯罪化趨勢，刑法中法定的出罪事由相對供應不足。基於法秩序統一性的立場，出罪事由具有開放性特徵。《民法典》的通過與實施，為刑法出罪事由的發展提供了契機。通過民法與刑法的對話，可以發現，一方面，民法和刑法整體的規範指引方向是一致的，刑法可以從被害人同意、自甘風險、自救行為、賠償和解等民法中更加豐富的免責事由發現能夠適用於刑法的出罪事由，從而充實刑法的出罪資源。另一方面，規制目的的差異以及刑事政策的作用，民法中的免責事由和刑法中出罪事由的判斷並不完全等同。民法中的正當防衛與刑法中的正當防衛在防衛限度的判斷上存在著差異，形式上可能導致刑法上的正當防衛行為卻被民法認定為防衛過當行為的矛盾，但此種矛盾是二者基於不同規制目的形成的，並沒有也不會從實質上消解法秩序統一性。
關鍵詞：民法典；免責事由；出罪事由；正當防衛
12.信用權保護規則的刑民一體化構造
作者：夏偉（中國政法大學）
內容提要：信用兼具人格屬性與經濟價值。科學構造信用權保護規則，必須同時兼顧民法的規範功能、行政法的懲戒功能以及刑法的保障功能。當前信用法治化建設呈現明顯的行政（法）主導性，在此背景下，對信用保護有所欠缺的民法和刑法應加快推進信用權保 護規則的一體化構造。對於民法而言，立足於民法典編纂的契機，應跳出以名譽權涵攝信用的傳統邏輯，將信用權在民法典人格權編中規定為具體人格權，以在前置法中確立信用權保護的一般規則。對於刑法而言，基於刑民一體化的基本立場，應根據民法的修改順勢接納信用為名譽法益之外的新型人格法益，並分別增設妨害信用罪和對損害商業信用、商品聲譽罪進行適當擴容，以實現對自然人信用和法人信用的平等且有效保護。
關鍵詞：信用權；刑民一體化；精神人格；經濟價值；立法空白
13.民法典編纂對侵害名譽類犯罪的教義學啟示
作者：張梓弦（北京大學）
內容提要：《中華人民共和國民法典》人格權編第1024條對於名譽之定義及第1025條在特定領域的免責事由之規制為刑法教義學提供了相當程度的指引性。以民法典編纂為契機，重新審視我國侵害名譽權類犯罪實為必要。一方面，民法典的思考模式直接決定了 名譽的內涵應局限於外部的名譽，且我國刑法誹謗罪中的「捏造」和「虛假事實」應理解為表裡關係，解釋論層面的核心也應著眼於「捏造」而非「虛假事實」。另一方面，通過分析民法中名譽權與隱私權的關係之變遷亦可對我國侵害名譽類犯罪的體系性思考有所裨益。亦即，侮辱罪和誹謗罪雖共享同一個外部的名譽概念，但在此外部的名譽概念之下，應認識到名譽具有規範性和隱私性的一面，進而導致兩罪的處罰範圍不盡相同。
關鍵詞：民法典；外部的名譽；捏造事實；隱私權
【立法研究】
14.我國商業標識法律保護制度的協調與完善
作者：田曉玲（西南政法大學）
內容提要：商業標識的保護模式一種是設權保護模式，以《商標法》為代表；另一種是侵權法保護模式，以《反不正當競爭法》為代表。以法益保護模式相關理論為指導，重在釐清《商標法》和《反不正當競爭法》保護商業標識的界限。馳名商標跨類保護、反向假冒和搶註域名不屬於侵犯商標權的行為，應當納入《反不正當競爭法》調整。《反不正當競爭法》應當在混淆類不正當競爭行為之外，增加淡化和阻礙競爭兩類針對商業標識的不正當競爭行為類型。如此，《商標法》和《反不正當競爭法》各司其職，相互配合，商業標識或可得到周延、恰當之保護。
關鍵詞：商業標識保護；設權保護模式；侵權法保護模式；反不正當競爭法保護
-END-
責任編輯 | 李澤鵬
審核人員 | 張文碩
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