2003-09-01 16:44:49 | 來源：來源：中國法院網 | 作者：虞 鋒
一般認為，合同成立是合同訂立的結果，即雙方當事人完成合意的客觀狀態。合同是否成立意味著合同在客觀上是否存在。合同的生效是指合同效力的發生。隨著《合同法》的出臺及我國民法學界在合同法立法過程中的深入探討，應當區分合同成立與生效已經成為我國民法學界的共識。學者們普遍認為，合同的存在與否是判斷合同是否生效的前提，也是合同的履行、變更、終止以及確定合同責任的前提。但衡諸各主要民法典，鮮見對之進行嚴格區分者；我國學者的論述亦多從區分無效與不成立的意義著手來立論，對合同的撤銷與不成立的關係、合同成立與生效之關係在民法體系中受哪些因素制約等問題探討較少，因此有必要結合國外主要民法對合同成立與生效區分的態度及其與相關制度的關係，對合同成立與生效區分做進一步的探討。
一、合同成立與合同生效的概念
所謂合同的成立，是指訂約當事人經由要約、承諾，就合同的主要條款達成合意，即雙方當事人意思表示一致而建立了合同關係，表明了合同訂立過程的完結。我國《民法通則》第85條規定：「合同是當事人之間設定、變更、終止民事權利義務關係的協議。」由此可見，合同本質上是一種合意，合同的成立意味著各方當事人的意思表示一致，即合同是由雙方或多方之間發生的法律行為，單方法律行為不能構成合同。這就意味著，成立一份合同，其主體必須是由兩個或兩個以上，其意思表示必須一致合意。合同訂立的過程就是當事人雙方使其意思表示趨於一致的過程，這一過程在《合同法》中規定為要約、承諾，因此，合同的成立必須有雙方或多方當事人對合同標的、數量、質量、價款或報酬、履行期限、地點和方式等內容協商一致，即達到合意。
所謂合同的生效，是指已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律約束力，也就是通常所說的法律效力。但這種法律效力並不是指合同能夠像法律那樣產生拘束力，因為合同本身並不是法律，而只是當事人之間的合意，它只是強調締約雙方當事人的拘束性，而這種拘束性並非來源於當事人的意志，而是來源於法律的賦予，也就是說，因為當事人的意志符合國家的意志和社會利益，因此國家賦予當事人的意志以拘束力，要求合同當事人嚴格履行合同。如果當事人不履行合同，則依靠國家強制力強制當事人履行合同並承擔違約責任。我國《合同法》第8條規定：「依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。」「依法成立的合同，受法律保護。」這裡強調的是合同對當事人的拘束力。
二、合同成立與合同生效的區別
在大多數情況下，合同成立時即具備了生效的要件，因而其成立和生效時間是一致的。《合同法》第四十四條第一款規定：「依法成立的合同，自成立時生效。」但是合同成立並不等於合同生效。例如，一份合同已經成立，如果其合同的生效要件不符合法律規定，則仍然不能產生法律效力，也就是說合法合同從合同成立時起具有法律效力，而違法合同雖然成立但不會發生法律效力。由此可見，合同成立並不是當然生效的，合同是否生效，主要取決於其是否符合國家的意志和社會公共利益。結合《合同法》及其他法律的相關規定，合同成立與合同生效具體可從以下幾方面來加以區分：
（一）兩者形成的法律關係不同。合同的成立與合同的生效是兩個不同層次的問題，導致的法律關係也不一樣。合同的成立是第一步，合同的生效是第二步，可以這樣說，合同的成立是合同生效的邏輯前提。如果合同不成立就談不上合同生效的問題，但成立的合同並不當然有效。合同成立時，符合生效條件的同時生效。對於大多數合同而言，合同成立的同時生效。合同法第四十四條規定，依法成立的合同，自成立時生效。反之，如果雙方當事人意思表示不一致，合同不成立，則不存在合同效力的問題。不成立合同的當事人之間並未形成合同法律關係，當然，這不等於說當事人之間沒有任何權利義務關係。合同法第四十二、四十三條規定，當事人在訂立合同過程中，因沒有履行依據誠實信用原則所負的義務，以及保密義務，而導致另一方當事人遭受一定的損失，應當承擔損害賠償責任，即締約過失責任。已成立合同則在雙方當事人之間產生不同的法律後果。例如，對無效合同而言，當事人已經完成了合同訂立的程序，當事人在締約階段的權利義務已完成，雙方已形成合同關係，只是雙方所希望實現的合同的內容得不到法律上的承認和保護，不能產生法律的約束力而已。
（二）兩者形成的原因不同。從民事法律行為成立的要件可以推定出合同成立的條件有二：1、意思表示一致；、2、標的合法。而合同生效卻有不同的條件。合同法雖未作出合同生效的具體規定，卻在第五十二條規定了合同無效的五種情況：、1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；3、以合法形式掩蓋非法目的；4、損害社會公共利益；5、違反法律、行政法規的強制性規定。合同法第五十三條則規定了幾種無效的條款。以合同標的為例，沒有標的，為合同不成立，有標的，但標的不合法，如違反法律的強制性規定，為合同無效。合同的成立與不成立，判斷的依據是事實，而合同的生效與無效，則要從價值的角度去判斷，即是否符合法律精神，合同生效反映的是國家通過法律對合同的肯定或否定評價，是法律認可或不認可當事人的意思的結果。成立的合同並不當然有效，只有符合法律的要求才會生效，與法律的要求相牴觸則會被法律否定，或者歸於無效，或者得撤銷，或者效力待定。
（三）合同的成立與生效所體現的意志不同。合同的成立的制度是指當事人就合同的主要條款達成的合意，它體現了合同自由原則，體現了當事人的意志，而合同的生效制度則體現了國家對合同關係的肯定或否定的評價，反映了國家對合同的幹預，也就是說合同成立後，能否產生效力，能否產生當事人所預期的法律後果，並不是當事人意志所能決定的，它取決於國家法律對該合同的態度和評價，如果合同的內容不符合法律規定的生效要件，就意味著當事人的意志不符合國家意志，在此情況下，法院也不能通過合同解釋的方法來促使合同生效，相反，只能依據合同生效制度來確認合同無效。由此可見，兩者所體現的意志是有明顯區別的。
（四）合同的成立與生效所反映的內容不同。合同的成立與生效是兩個不同性質、不同範疇的問題。合同的成立屬於合同的訂立範疇，解決的是合同是否存在的事實問題，屬於對合同的事實上的判斷。而合同的生效屬於合同的效力範疇，解決的是已經存在的合同是否符合法律規定，是否具有法律效力的問題。合同生效屬於法律上的判斷。合同成立是判斷合同生效的前提，合同只有在成立以後，才談得上生效問題，也就是說，合同成立後，只有符合生效條件的合同，才能受到法律保護。而不符合生效條件的合同，儘管其已經成立，並且也可能反映著當事人之間事實上發生了一定的經濟往來關係，但這種合同及其反映的經濟往來關係不僅得不到法律的保護，有時還要受到法律的制裁。
（五）合同的成立與生效所構成的要件不同。合同的成立，是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意。《合同法》第二十五條規定：「承諾生效時合同成立。」因此，承諾的效果在於使合同成立，即一旦承諾生效，合同便宣告成立。故合同成立的條件一般就是承諾生效的條件。《合同法》第八條規定：「依法成立的合同，對當事人具有法律拘束力。」在這裡，合同「成立」的前提條件是「依法」，說明合同的成立應當具有法定的構成要件。聯繫《合同法》第二章「合同的訂立」，包括合同的主體資格、合同的形式、合同的內容、合同的訂立過程等規定，可以看出合同成立的要件一般包括：1、訂約主體應為雙方或多方當事人，合同必須具有雙方當事人，只有一方當事人則根本不能成立合同。2、具備法律規定的要約與承諾這兩個階段或過程。3、對主要條款達成一致的意思表示（合同的 內容）。《合同法》第十二條規定：「合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或姓名和住所；（二）標的；（三）數量；（四）質量；（五）價款或報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。」此外，對於實踐性合同來說還應把實際交付物作為成立要件，而對於要式合同來說，則應履行一定的方式才能成立。
合同生效的條件是判斷合同是否具有法律效力的標準。對於合同生效的構成要件，《合同法》並沒有做出明確的規定。但從邏輯上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同生效的前提，因此，合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外，根據我國《民法通則》第五十五條：「民事法律行為應當具備下列條件：1、行為人具有相應的民事行為能力；2、意思表示真實；3、不違反法律或者社會公共利益。」這一規定也就是合同的一般生效要件，亦稱實質要件。結合《合同法》第十條：「當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定採用書面形式的，應當採用書面形式。」的規定，有些合同的生效或有效還要求合同必須具備某一特定的形式。其一是附條件和附期限的合同。即當事人根據《合同法》第四十五條、第四十六條的規定：「附生效條件的合同，自條件成就時生效。」「附生效期限的合同，自期限屆至時生效。」所訂立的合同，在所附條件成就時或所附生效時間到來時，合同才能生效；其二是有些合同必須具備法律所要求的形式。《合同法》第四十四條第三款規定的：「依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效時，在辦理了批准、登記等手續後，合同才能生效。」因此，以上四個條件也就是合同有效的要件。從《合同法》第四十四條來看，就是要「合法」。當然以上四個條件也都是《民法通則》、《合同法》的相關具體規定，只有符合這些條件，合同才能「合法」，也才會有「有效」的可能。
（六）合同的成立與生效的效力及產生的法律後果不同。 根據《合同法》第八條規定：「依法成立的合同，對當事人具有法律拘束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更和解除合同。依法成立的合同，受法律保護。」合同的成立，必須經過要約和承諾這兩個過程，而要約的法律效力又稱要約的拘束力，即一個要約如果符合一定的構成要件，就會對要約人和受要約人產生一定的效力。其一，對要約人的拘束力。這種拘束力又稱為要約的形式拘束力，是指要約一經生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷或對受要約人隨意加以限制、變更和擴張。其二，要約對受要約人的拘束力。此種拘束力又稱為要約的實質拘束力，在民法上也稱為承諾適格，即受要約人在要約生效時即取得依其承諾而成立合同的法律地位。其具體表現在三個方面：1、要約生效以後，只有受要約人才享有對要約人作出承諾的權利，因為受要約人是要約人選擇的，要約人才是要約的主人，要約人確定了受要約人以後，受要約人才是有資格對要約人作出承諾的人。2、承諾的權利也是一種資格，它不能作為承諾的標的，也不能由受要約人隨意轉讓，否則承諾對要約人不產生效力。3、承諾權是受要約人享有的權利是否行使該項權利由受要約人自己決定。但受要約人對要約的內容一經承諾，合同即宣告成立，相反，合同不成立的後果僅僅表現為當事人之間的民事賠償責任，這種責任一般表現為締約過失責任。也就是說，合同不成立只能產生民事責任而不能產生其他法律責任。雖然合同生效以後當事人也必須按照合同的約定履行，這一點與合同成立的效力是一致的，且多數合同成立的時間就是生效的時間。但對於已成立但未生效的合同來說，其結果可能有多種：有的因依法批准登記或條件成就、期限屆至而生效，因危害國家和社會公共利益而無效，也有的屬於效力待定合同，可變更、可撤銷合同等等。其中，無效合同自始就沒有法律上的拘束力，當事人必須停止履行。如合同的無效是由於違反了國家的強制性規定而無效，有過失的當事人除了要承擔一定的民事責任以外，還有可能產生行政或刑事上的責任。當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益，因此獲得的財產應當收歸國家所有或者返還集體、第三人。