為維護日本外交威信,維持日俄兩國關係於不墜,日本首相松方正義,召開內閣緊急會議,會上達成一致意見,以「大逆罪」罪名處決罪犯津田三藏,承擔國際法上政府責任。外交上息事寧人,刻不容緩,殺一浪人,又有何惜?並將內閣善後決定,向前首相,現任元老院院長伊藤博文等人通報。
日本最高司法機關大審院(最高法院),火速組成特別法庭,當晚由一名預審法官和兩名檢察官,對「大津案件」進行審理。不過,司法機關與力主從嚴從快從重的行政機關,很快就因如何適用刑法,產生嚴重分歧,相持不下。日本內閣以案件牽涉日俄外交關係,俄國隨時發動戰爭,且早有兩國密約為由,主張非重判不可。
新出任大審院院長一職的兒島惟謙,拍案而起。就法言法,《日本刑法》第116條,規定凡加害日本天皇、皇后、皇太子等皇室成員者,不分未遂即遂,一律處以死刑。這一條加害皇室之罪,俗稱大逆罪,只適用於保護日本皇室成員人身安全,而非訪日的外國皇室成員,後者地位與普通日本國民無異,其理甚明。
依據現代刑法「罪刑法定主義」,法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰。刑法最忌類推,貿然擴張解釋,必動搖刑法基礎。本案只能按照普通殺人未遂罪,處以被告終身監禁。加之《明治憲法》規定法治國家,政府施政必須完全遵守法律,自不得玩弄法律於股掌間。
日本行政部門不以為然,以事涉兩國邦交,關係國家重大利益,並以事前兩國政府早有協議,事後內閣決議適用刑法116條,並已通報俄國等理由,首相松方正義親自出馬,與兒島惟謙院長見面,力陳己見。同時透過綿密人脈,安排親友及前輩,向七位主審法官施壓,要求他們相忍為國。避免日本外交食言,防止俄國藉機挑釁。多數法官在強大壓力下,立場搖擺,同意尊重日本內閣的重判主張。
大審院院長兒島惟謙,司法歷練二十餘年,深知兩年前頒布的《明治憲法》雖規定司法獨立原則,但無奈日本行政權獨大,根基未深的司法權,隨時可能胎死腹中。此案動見觀瞻,一旦司法向行政示弱臣服,日後斷難有出頭一天。他馬不停蹄,來到大津,向七位法官痛陳利害。動之以情,曉之以理,挽狂瀾於即倒,成功說服下屬同舟共濟。
法官天職依法審判,日本司法能否獨立,在此一舉。他鼓勵法官:「既然法無明文規定,不能草率判處死刑。堅持原則,拒絕向政治壓力屈服。諸君,捍衛司法獨立,捨我其誰?」
日本政府聞訊,立刻派出內務大臣西鄉從道與法務大臣山田顯義二人,聯手向法官遊說。沒想到,七位法官以司法獨立為由,拒絕在審判前,與行政官員見面。法務大臣山田顯義聞訊,七竅生煙,簡直不敢相信,平時溫文爾雅的法官居然敢如此「放肆」,破口大罵:「好個法官,居然如此無禮,豈有此理?」
公判前夕,5月25日,日本總檢察長三好退藏與法務大臣山田顯義,祭出「撒手鐧」,聯名發布敕令,規定刑法116條可以進行擴張解釋。水來土掩,兵來將擋。法理功底深厚的兒島惟謙,挺身而出,以其人之道,還治其人之身。他微微一笑,《刑法》總則第三條白紙黑字,禁止法律溯及既往原則,新敕令無法適用於「大津」案,殆無疑問。兒島向法官表態,如判決曲解法律,身為負監督責任的大審院長,將辭職以答天皇,以謝世人。