文/顏毅豪律師
廣東丹柱律師事務所刑事部主任、專職律師
前言
首先要說明的是，本文所稱的二審，是指被告人不服一審判決提起上訴所引起的二審，不包括公訴機關抗訴引起的二審程序。公訴機關抗訴的，二審必須要開庭審理，故不在本文討論的範疇。
一、常態化的二審書面審理
《刑事訴訟法》第二百三十四條規定：「第二審人民法院對於下列案件，應當組成合議庭，開庭審理：
（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；
（二）被告人被判處死刑的上訴案件；
（三）人民檢察院抗訴的案件；
（四）其他應當開庭審理的案件。
第二審人民法院決定不開庭審理的，應當訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見。」
看起來，大部分的刑事二審案件都應該開庭審理，但在司法實踐中卻是以不開庭審理為常態，以開庭審理為例外。二審實行書面庭審理的，大概率會維持原判，所以，能讓二審刑事案件發回重審的，概率更少。
今年以來，筆者已有5起二審刑事案件被發回重審，接下來，筆者將結合辦案經驗，談談如何將二審發回重審。
二、二審發回重審的法律條件
《刑事訴訟法》第二百三十六條規定：「第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理後，應當按照下列情形分別處理：......（三）原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實後改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判」。
以及第二百三十八條規定：「第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判：
（一）違反本法有關公開審判的規定的；
（二）違反迴避制度的；
（三）剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的；
（四）審判組織的組成不合法的；
（五）其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的。」
其中，違反刑事訴訟法有關公開審判的規定，一般是指案件性質不是涉及國家秘密或者個人隱私，犯罪嫌疑人也不是未滿14歲的未成年人，依法應當公開審理的案件，一審卻沒有公開審理。
違反迴避制度，是指一審合議庭組成人員及有關人員、公訴人依法應當迴避而不迴避。例如合議庭組成成員中，與案件審理結果有利害關係，依法應當迴避卻沒有迴避；又或者是一審公訴人收受被告人或者家屬的賄賂，應當迴避而沒有迴避的。甚至於，在徐昕老師辦理的吉林遼源原法官王成忠被控民事枉法裁判罪一案中，遼源中院因與王成忠具有同事關係，應當整體迴避。
剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的。是指：庭審中未允許被告人進行辯護或者最後陳述，未依法為盲、聾、啞、未成年人或者可能被判處死刑的被告人指定辯護人，對當事人、辯護人關於申請通知新的證人到庭、調取新的物證、申請重新鑑定或者勘驗的申請置之不理或無理駁回等。
審判組織的組成不合法，是指：由不具備審判員、助理審判員或人民陪審員資格的人參加合議庭並參與庭審，實際參加法庭審理的審判人員、人民陪審員與判決書、裁定書中署名的審判人員、合議庭成員不一致的，以及審判委員會在與會人數未過半的情況下研究並決定案件處理結果的。
其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的。一般包括據以定案證據沒有當庭質證、庭審中公訴人出示的證據沒有隨案移送等情形。
因此，要讓刑事案件二審發回重審的，要從「原判決事實不清楚或者證據不足」進行論證，或者指出第一審人民法院程序違法。其中，一審法院程序違法是必然導致二審發回重審的，這是「剛性條件」。但現在二審法院普遍對案件的審理都日趨謹慎，二審中若能指出一審判決存在嚴重證據問題的，二審法院發回重審也是可以期待的。
三、一審法院程序違法導致發回重審的情形
根據《刑事訴訟法》第二百三十八條的規定，一審審判若存在「依法應公開審理卻沒有公開審理的」、「合議庭組成人員或者公訴人違反迴避規定的」、「剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的」、「審判組織的組成不合法」以及「其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判」等情形的，應當發回重審。
筆者所辦理的案件中，就有兩起是因為「審判組織的組成不合法」以及「其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的」而被發回重審。
1.一審審判組織的組成不合法
在筆者參與辦理的廣西玉林「斑美拉特大傳銷案」中，一審法院僅組成了三人合議庭進行審理。但是，根據《人民陪審員法》第十六條的規定：「人民法院審判下列第一審案件，由人民陪審員和法官組成七人合議庭進行：（一）可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑，社會影響重大的刑事案件；......（四）其他社會影響重大的案件。」
該案從偵查階段開始，即被玉林市公檢法渲染為當地社會影響重大的案件，且涉案金額特別巨大、涉案人數眾多，依法應當組成七人合議庭進行一審審理。但一審法院玉州區人民法院僅組成了三人合議庭審理該案，存在明顯的程序違法，因此，該案已被二審法院發回重審。
此外，需要我們注意的是，在涉黑案件中，普遍涉案人數眾多，且均為當地有重大影響的案件，組織、領導者更是有極大可能判處十年以上有期徒刑。所以，對於涉黑案件的一審審理，也應該組成七人合議庭。若發現某一涉黑案件一審合議庭不是七人合議庭的，則可以以一審審判組織組成不合法為由，要求二審法院發回重審。
2.其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的
在筆者辦理的一起合同詐騙二審案件中，二審法院即以此為由將該案發回重審。具體情況如下：
筆者二審介入該案，在審閱一審庭審記錄的時候，發現一審庭審舉證質證分了兩個環節進行，第一個環節是對在案的證據材料示證，而第二個環節所出示的言詞證據，卻是在案證據所沒有的。
據了解，該案的同案犯由於較早到案，所以已另案處理。原一審庭審時公訴人出示的未附卷的證據材料，很可能來自於另案處。
若依照沒有附卷的證據材料予以定案的，比證據突襲更能破壞司法公正。對於這樣的「隱藏證據」，辯護人無法得知證據原貌、全貌，即無法審閱也無法與被告人核實，質證更是無從談起。這嚴重侵害了被告人及辯護人對證據材料的質證權，更是嚴重影響該案裁判的司法公正。
因此，我以此為由，提出應當發回重審的辯護意見，二審法院予以採納，並將該案發回重審。更為蹊蹺的是，該案被發回重審後，直至如今，公訴人也沒有補充提交原一審庭審時出示的未附卷的言詞證據材料，該案仍有很大的辯護空間。
四、原審判決事實不清楚或者證據不足導致發回重審
筆者另外三起發回重審的案件，都是二審法院以原審判決事實不清、證據不足為由發回重審的。這說明了，二審辯護仍然要緊扣證據問題，圍繞證據是否確實、充分，在案證據能否排除合理懷疑得出唯一結論進行論證，以動搖二審合議庭的內心確信。
在這三起因為證據問題發回重審的案件中，一起是在江西的敲詐勒索案，該案原一審庭審即成功實現了非法證據排除，使得原一審判決認定的犯罪數額遠低於《起訴書》指控的涉案金額。由於該案的關鍵證據均為言詞證據，所以在二審期間，筆者圍繞在案的言詞證據的證據能力和證明力，進行了單個證據的「質量」剖析和全案證據的「數量」對比，從而提出證據不足的辯護意見，被二審法院採納並發回重審。
第一起案件刑事裁定書
另一起案件，是年初辦理的妨害公務案，筆者二審介入後，經過細緻審查在案證據，發現雖然公訴人提供的指控構罪的言詞證據數量較多，但大部分都是不在現場、事後聽說的傳來證言，探究之下，發現原始證言就只有兩份，都是被害人作出的。再考察在案的質證意見和視聽資料，發現均無法確實證明被告人實施了被指控的妨害公務行為。於是筆者就全案證據進行論述，先排除了不具有證明力的傳來證言，再結合言詞證據的證明力和鑑定意見、視聽資料所呈現的案件事實綜合發表證據不足的辯護意見，該案被發回重審後，獲得了定罪免刑的改判結果。
第二起案件刑事判決書
而第三起案件，則是最近辦理的合同詐騙案件，該案關鍵證據是一份以拍照形式提取、固定的電子郵件內容。但是，對於電子數據的提取、固定程序，是有嚴格的法律規定的，電子數據以收集原件為原則，以收集列印件、拍照件為例外。而該份以拍照形式提取、固定的電子郵件，公訴機關未能提供原件予以核實真實性。故此，筆者以此為由，動搖了二審法院的內心確信，使得該案亦被發回重審。
結語
筆者認為，對於刑事案件的二審，一定要據理力爭，即要從程序方面找出一審法院的違法審判之處，也要細摳證據問題。在無法一次性得到實體改判的情況下，努力說服二審法院將案件發回重審，給案件留下更為廣闊的辯護空間和充裕的辯護時間，是我們每個刑辯律師對於刑事案件二審所要努力爭取的。
作者介紹
作者：顏毅豪律師
廣東丹柱律師事務所刑事部主任、專職律師
華中科技大學法律碩士，廣東警官學院法學學士。具有多年的從警經歷，善於從司法機關的角度切入分析案件，準確把握司法工作人員的辦案心理，抓住重點進行有效辯護。執業以來，以「依法辯曲直，仗義論是非」的執業理念，秉承當事人利益最大化為原則，以及奉行「精準化有效辯護」的辦案宗旨，辦理了多起經得住歷史檢驗的案件。其中諸多案件為當事人爭取到撤銷案件、取保候審、不予起訴、宣告緩刑、改變定性等良好結果，最大限度地維護了當事人的權益，深得當事人及家屬的信任與好評。