虛假廣告誰來證明?廣告主與市場監管部門的舉證責任分配

2021-01-09 市場監管半月沙龍

廣告法苑 & 政策監管

在查處虛假宣傳、虛假廣告案件執法實踐中,經常碰到的一個難題是,在當事人無法證明宣傳廣告內容真實性的情況下,執法機關是否可以直接推定為虛假宣傳或虛假廣告?在理論界和實務界一直爭論不休。

一、基本案情

2015年12月3日,工商東寶分局接群眾舉報稱「荊門市東方百貨大廈、湖北金城大廈實業有限公司銷售的AB內褲有虛假宣傳行為,希望查處」。次日,工商東寶分局的執法人員對荊門市東方百貨大廈AB專櫃銷售的AB彈力棉抗菌褲進行了現場檢查,發現其包裝上有關標註內容涉嫌虛假宣傳,遂於12月7日立案調查。12月21日,執法人員對湖北金城大廈的AB專櫃銷售的AB彈力棉抗菌褲進行了現場檢查,發現其銷售的AB彈力棉抗菌褲同樣涉嫌虛假宣傳。

2016年1月12日,工商東寶分局要求AB公司提供涉案產品包裝上宣傳內容所對應的證明材料及其他資料。1月15日,AB公司代理人提交了相關材料並接受詢問。結合執法人員對涉案產品的荊門地區代理商法定代表人所做的調查筆錄,工商東寶分局認為,AB公司在涉案產品包裝上標註對比性圖案,以及文字「普通內褲在穿著數小時後,關鍵部位受到溫度及溼度的雙重影響細菌呈幾何遞增」,但不能提供相應的證明材料,易引發消費者對普通內褲的不良聯想,貶低了同行業的競爭者;在涉案產品包裝上標註「高效抗菌效果高效迅速」、「可靠21年全球領先抗菌技術的成熟運用」等內容,但不能提供相應的證明材料,易使消費者產生誤解,誤認為其產品技術先進、性能良好、效果快速。上述行為均是為擴大市場銷售份額、增加交易機會而採取的虛假宣傳。2016年5月13日,工商東寶分局作出行政處罰決定,責令AB公司停止違法行為,消除影響,並處罰款10萬元。

後AB公司不服,申請複議,市工商局複議決定維持工商東寶分局的行罰決定。AB公司不服,訴至法院,一審、二審法院均判決駁回AB公司的訴訟請求。

(案例來源:湖北省荊門市中院(2017)鄂08行終15號行政判決書)

二、主要爭議

在查處虛假宣傳、虛假廣告案件執法實踐中,經常碰到的一個難題是,在當事人無法證明宣傳廣告內容真實性的情況下,執法機關是否可以直接推定為虛假宣傳或虛假廣告?在理論界和實務界一直爭論不休。

第一種觀點認為,不能直接推定,在當事人不能直接證「真」的情況下,執法機關還需要提供證據證「偽」。本案當事人AB公司即持這一觀點。

AB公司上訴稱,該公司並不存在虛假宣傳的違法行為,理由如下:涉案產品的AB抗菌技術成果歸屬於中國紡織大學。1987年中國紡織大學等三方合資組建崑山AB醫保有限公司(AB公司前身),約定中國紡織大學以「中紡AB抗菌防臭纖維及織物技術入股,不再向其他企業提供該技術」。該技術在1988年第十六屆日內瓦國家發明和新技術展覽會上榮獲金獎和人類保健大獎,1989年獲國家發明三等獎。1989年12月,江蘇省科學技術委員會對AB公司生產的AB抗菌防臭布及系列產品進行科學技術成果鑑定指出:研製成功的改性纖維的織物產品,填補了國內空白,在國際上處於領先地位,它與一般藥物整理抗菌防臭織物相比,具有抗菌譜廣、高效,更具耐洗長效,抗菌率高的特點。其抗菌效果經上海市第二醫科大學微生物教研室測定,對金黃色葡萄球菌等十四種細菌抗菌率在98%以上,經各級醫院臨床使用,一致認為對抗菌、止癢、防臭、消炎等方面有顯著療效。另外,1990年,AB公司生產的AB抗菌防臭系列保健產品被國家科委列為國家級重點新產品。在以上大量證據面前,工商東寶分局認定AB公司存在虛假宣傳,依據不足。根據行政訴訟法關於舉證責任倒置的規定,工商東寶分局應舉證證明AB公司的抗菌技術在國際上已不再領先的證據,但該局並無任何證據。

第二種觀點,可以直接推定,在當事人不能直接證「真」的情況下,執法機關可以直接推定廣告宣傳內容虛假。本案中,執法機關和兩級法院均持這一觀點。

針對AB公司的上訴理由,二審法院認為,AB公司存在虛假宣傳行為。

第一,從工商東寶分局作出的行政處罰決定書可以看出,工商部門並沒有否認涉案產品具有抗菌性,而是認為AB公司在涉案產品包裝上的部分宣傳內容屬於引人誤解的虛假宣傳。AB公司在涉案產品包裝上宣稱「普通內褲在穿著數小時後,關鍵部位受到溫度及溼度的雙重影響,細菌呈幾何遞增」,則AB公司應當有科學的實驗數據證實不同材質的內褲,在溫度、溼度的影響下,滋生細菌的種類及細菌數量發生的變化。AB公司在無其他內褲相關數據和科學依據的情況下,在涉案產品包裝上片面地將AB內褲與普通內褲的細菌數量進行對比,容易讓消費者對普通內褲造成的危害產生誤解,貶低了其他內褲的性能,屬於以虛假宣傳方式進行不正當的競爭。換言之,AB公司可以有依據地宣傳涉案產品的抗菌性,但不能無依據地宣傳其他產品的危害性。

第二,AB公司在涉案產品包裝上宣稱「21年全球領先抗菌技術的成熟運用」依據不足。雖然AB公司的抗菌技術自1988年以來一直領先全球並非完全不可能,但眾所周知,科學技術的發展日新月異,即便AB公司於1988年獲得上述獎項,距工商東寶分局作出行政處罰的時間已近三十年,不足以說明其抗菌技術目前依然領先。AB公司若認為其抗菌技術至今仍在全球領先,應以當前的技術狀況作為依據。從舉證責任講,根據《反不正當競爭法》第九條的規定,不得進行虛假宣傳是經營者的法定義務,故在工商東寶分局認定AB公司宣稱其抗菌技術21年領先全球構成虛假宣傳的情況下,應由AB公司承擔舉證責任。因此,AB公司在涉案產品包裝上宣稱「21年全球領先抗菌技術的成熟運用」,足以讓消費者對其產品的地位產生誤解,屬於《反不正當競爭法》第九條第一款所規定的虛假宣傳。

三、分析點評

上訴兩種觀點,哪種觀點更可取?需要結合舉證責任分配的一般理論、《行政處罰法》、《廣告法》的相關規定來分析。

(一)行政處罰程序中舉證責任的一般原則

從理論上說,舉證責任有兩層含義,即行為責任和結果責任。行為責任是指提供證據證明其主張的責任,又稱為主觀的舉證責任或形式上的舉證責任。結果責任又稱為敗訴風險責任或客觀的舉證責任,是指負有舉證責任的人員在不能提供足夠的證據證明其主張的案件事實時所要承擔的不利後果的風險。

從總體上說,舉證責任的基本原理仍然是「誰主張誰舉證」。從舉證責任產生以來,到目前為止佔主流地位的還是誰主張誰舉證,在民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟、行政程序中都是基本原則,這是在綜合了各種程序價值之後確定的責任。

行政處罰程序中,一般由行政機關負舉證責任。《行政處罰法》第三十條規定:「公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為,依法應當給予行政處罰的,行政機關必須查明事實;違法事實不清的,不得給予行政處罰。」這是第一種觀點的主要依據。

由行政機關負舉證責任,是「誰主張誰舉證」原則在行政處罰程序中的具體體現。行政處罰程序中,之所以強調一般由行政機關負舉證責任,必須全面、客觀、公正地調查,收集有關證據,考量因素主要有三:一是行政機關掌握公權力,一般來說舉證能力更強大;二是國家推定公民和社會組織行為合法,不自證其罪;三是避免行政權力的濫用。

另外,還需注意區分行政處罰中的舉證責任與行政訴訟中的舉證責任。行政處罰中的舉證責任,圍繞的中心任務是證明行政相對人的行為是否合法。行政訴訟中的舉證責任,圍繞的中心任務是證明行政機關的行政處罰行為是否合法。行政處罰中的行政機關兼具「裁判員」與「運動員」身份,舉證責任配置較為複雜。行政訴訟中法院審查查的重點是行政機關是否滿足行政處罰程序中的證據規則,而不是要求行政機關滿足訴訟規則。本案中,AB公司根據行政訴訟法的規定,主張工商東寶分局應舉證證明AB公司的抗菌技術在國際上已不再領先的證據,實際上是混淆了行政處罰中的舉證責任與行政訴訟中的舉證責任。

由行政機關承擔舉證責任這一一般原則,並不排除行政相對人和第三人在特定情況下擔負相應的舉證責任,單行法可以對當事人和第三人的舉證責任作出特別規定。

(二)廣告法的特別規定:廣告主負責原則

新《廣告法》第四條第二款規定,「廣告主應當對廣告內容的真實性負責。」規定了廣告主應當對廣告內容的真實性負責的積極作為義務。經營者採取廣告之外的方式實施商業宣傳時,對其宣傳內容的真實性負責,也是《反不正當競爭法》的應有之義。廣告主應當對廣告內容的真實性負責,常被概況為廣告主負責原則。這一原則可以從以下幾個方面理解把握:

第一,廣告主負責原則是廣告法對廣告主規定的特殊嚴格的注意義務。新《廣告法》第四條、第八條、第十一條等多個條款都要求廣告主在發布廣告之前,對廣告內容的真實性進行積極的、嚴格的自我審查。新《廣告法》第三十四條規定,廣告經營者、廣告發布者也需進行事前審核。作為廣告真實性第一責任人的廣告主,在發布廣告前,完全應當、而且可以確保廣告內容的真實性,並將佐證廣告真實性的書證、物證或視聽資料等證據形式保留下來,供各方查證,無證據不得宣傳。

有觀點認為,廣告主負責原則與行政處罰程序中當事人或者有關人員應當如實回答詢問義務類似,不能據此認為廣告主承擔舉證責任。當事人拒不配合拒不供述的情況下,不能推定當事人違法,違反廣告主負責原則,也不能推定廣告主存在虛假廣告。這一觀點是錯誤的,它混淆了行政相對人事前的積極作為義務與行政處罰程序中的協助義務。

《廣告法》第五十一條規定,「市場監督管理部門依照本法規定行使職權,當事人應當協助、配合,不得拒絕、阻撓。」這是關於當事人協助、配合調查義務的規定。協助義務僅產生於行政處罰程序之中,是與案件實體事實合法與否無關的義務,違反協助義務的不利後果也是獨立於原行政處罰程序的。

第二,廣告主負責原則要求廣告主在行政處罰程序中承擔證「真」的舉證責任。廣告主負責原則是「誰主張誰舉證」原則在廣告法中的具體體現。在承擔舉證責任原則上,對一個消極的主張或否定性的事實主張是無法承擔舉證責任的,因為對消極事實的證明難度非常大。承擔舉證責任的主張者應是一個積極的主張者。在廣告法中,廣告主正是這個積極的主張者。本案中,主張者應該是AB公司,「普通內褲在穿著數小時後,關鍵部位受到溫度及溼度的雙重影響細菌呈幾何遞增」、「高效抗菌效果高效迅速」、「可靠21年全球領先抗菌技術的成熟運用」等內容是其主張,根據「誰主張誰舉證」原則,AB公司應該對其宣傳內容的真實性承擔舉證責任。

有觀點認為,廣告主負責原則與行政處罰程序中當事人的陳述、申辯權類似,不能據此認為廣告主承擔舉證責任。這一觀點是錯誤的,它混淆了當事人的舉證權利與舉證責任。《行政處罰法》第三十二條規定了當事人進行陳述、申辯、提供證據的權利。當事人當然可以選擇放棄該權利,並可能因此承擔一定不利後果,但這種後果與舉證責任意義上的後果並不相同。廣告主負責原則是一種義務而不是權利,儘管廣告主舉證權利與舉證責任在具體內容上可能會存在一定重合,但二者在本質上還是不同的。

第三,廣告主如不能履行證「真」的舉證責任,可推定宣傳內容虛假。因為廣告主對於廣告內容的真實性最清楚,距離證據最近,獲取證據最方便,在沒有充分證據的情況下亂說當然要承擔不利的法律後果。廣告法第四十九條授權市場監管部門在廣告監管中可以要求涉嫌違法當事人限期提供有關證明文件。執法人員在執法實踐中,有初步證據或者根據日常經驗法則懷疑某廣告內容涉嫌違法時,可要求當事人限期提供有關證據,如果當事人無法提供相應證據,就需承擔不利的法律後果,可推定相關宣傳內容虛假。這並不是舉證責任倒置,而是不能履行證「真」的舉證責任的必然不利後果,是「誰主張誰舉證」原則的體現。宣傳內容的真與偽是事實的兩面,在一個案件中,對同一個待證事實,不可能既由當事人承擔證「真」的舉證責任,又由行政機關承擔證「偽」的舉證責任,而只能由一方承擔舉證責任。設定舉證責任的主要原因就在於要在案件真假虛實難以判斷的情況下,由負舉證責任的一方承擔舉證不能的不利後果。如果當事人和行政機關雙方對同一待證事實均承擔舉證責任,就無法實現這一目的。

最高人民法院《關於行政訴訟證據若干問題的規定》第五十九條的規定,「被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據,原告依法應當提供而拒不提供,在訴訟程序中提供的證據,人民法院一般不予採納。」也有觀點據此認為,當事人在行政程序中負有舉證責任,並應承擔舉證不能的不利後果。這一觀點是錯誤的,它混淆了行政處罰中的舉證責任與行政訴訟中的舉證責任。《關於行政訴訟證據若干問題的規定》第五十九條的規定,屬於對當事人濫用舉證權利的限制,或者屬於在當事人舉證權利上附加的一種義務,防止當事人在行政訴訟中搞證據突襲。其目的在於督促當事人在行政程序中及時、全面的行使舉證的權利,協助行政機關查明事實。並不能據此反推當事人在行政程序中負有舉證責任。

第四,廣告主負責原則這一特殊規定是由虛假廣告案件特殊性決定的。廣告法修訂期間,《廣告法(修訂草案)》(徵求意見稿)第三十三條曾擬規定,「廣告主應當確保廣告內容真實,並對其提供的證明文件的真實性負責。廣告主依法應當提供證明廣告內容真實性的證明文件而不提供的,視為廣告內容不真實。」但是,正式通過的廣告法刪除了上述的表述。從理論和實踐而言,徵求意見稿關於廣告虛假的推定規定是合理和必要的。因為,在虛假宣傳、虛假廣告問題上,再強大的政府機構也不如廣告主自己舉證能力強。讓執法機關去承擔廣告內容證偽的責任,不但要耗費很長時間,成本高昂,而且效果也不佳。讓廣告主承擔舉證責任,可以節省舉證成本,提高執法效率,大大減少舉證不能的情況的出現。舉證責任制度還具有導向功能,即通過分配責任來貫穿一種價值導向。當推定宣傳內容合法與保護消費者知情權發生衝突的時候,解決的方法只能是讓廣告主對廣告內容的真實性負責,這是保護消費者知情權免受欺騙誤導的必然要求。

綜上,鑑於廣告主負責原則這一廣告法的特別規定,本案中第二種觀點更為可取,在當事人不能直接證「真」的情況下,執法機關可以直接推定廣告宣傳內容虛假。

(三)虛假宣傳/廣告行政處罰案件中市場監管部門的舉證責任

在虛假宣傳/廣告行政處罰案件,市場監管部門既有審查當事人證據的責任,也有自身的舉證責任,二者常常交織在一起。在強調廣告主負責原則的同時,市場監管部門也需承擔相應的舉證責任。廣告主的舉證責任主要在廣告宣傳內容真實性方面,在案件的其他方面,市場監管部門仍需承擔查明案件事實的舉證責任。主要包括:

第一,市場監管部門應查明案件基本事實。主要應查明:(1)何人,包括宣傳內容是由誰實施的,實施人的基本情況,是否具有行為能力等情況,以確定責任主體;(2)何時,包括宣傳廣告發生時間、持續時間、發現時間等情況,以確定追訴時效、法律適用;(3)何地,包括宣傳廣告的實施地、影響範圍等情況,以確定是否具有地域管轄權;(4)何事,包括宣傳廣告的具體內容,是廣告還是非廣告,何種廣告等情況,以確定是否屬於職權管轄範圍、適用什麼法規;(5)何情節,是何事的具體化,包括案件的起因、經過、結果、影響,當事人的主觀過錯情況、是否初犯等具體情況,應儘量詳細、準確,以確定量罰尺度。

第二,市場監管部門應根據查明的事實向當事人闡明其舉證責任及無法舉證可能承擔的不利後果。從保護當事人合法權益的角度而言,向當事人闡明其對廣告宣傳內容負有證「真」的舉證責任以及不充分舉證可能承擔的不利後果,是市場監管部門的義務和責任。同時,根據新《廣告法》第四十九條,求涉嫌違法當事人限期提供有關證明文件也是市場監管部門的權力。市場監管部門依法要求當事人就虛假宣傳、虛假廣告舉證時,對當事人的舉證期限要求應當合理,應當考慮當事人舉證的難易程度,給與合理的舉證期限,不能故意刁難當事人。

第三,市場監管部門應當事人提供的證據履行審查責任。這是審查責任,並不是舉證責任。市場監管部門應當事人提供的證據從形式和內容上進行全面審查,重點審查能否證明宣傳內容的真實性、是否具有法定的減輕從輕情節等。如果當事人提供的證據不能證明宣傳內容的真實性,可以推定宣傳內容虛假。本案中,辦案機關在全面審查AB公司提供的證據材料之後,認為AB公司提供的證據不能證明其廣告宣傳內容的真實性,推定其內容存在虛假和誤導情形。

第四,市場監管部門對當事人提供的證據進行反駁的,需承擔相應的舉證責任。對宣傳內容的真偽,首先由當事人承擔舉證責任,但在一定條件,舉證責任可以向市場監管部門轉移。比如,當事人提供了比較充足的證據,在形式上可以證明宣傳內容的真實性情況下,市場監管部門仍然懷疑宣傳虛假,但通過形式審查和書面審查又無法否定證據的有效性時,證明宣傳內容虛假的責任就轉移到了市場監管部門,市場監管部門需通過實質調查,以確實的證據證明當事人提供的證據不能採用或者當事人的宣傳內容虛假。對於客觀上有途徑證明廣告宣傳內容虛假的,執法機關也可以依職權進行調查取證,直接證明廣告內容虛假,這樣對於當事人的說服力更強。

(作者系天津市市場監管委反不正當競爭處何茂斌)

發布單位:中國工商出版社 新媒體部(數字出版部)

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