注意：銷售盜版書籍的行為構成侵犯著作權罪，而非銷售侵權複製品罪

銷售盜版書籍、光碟等作品的行為構成何罪？

是構成刑法第217條侵犯著作權罪還是刑法第218條銷售侵權複製品罪呢？

理論界一直爭論不止，其實司法界早有定論。

有一個時間節點，

我們必須注意，那就是2011年1月10日，

這一天(兩高一部)發布了：《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的意見》。

該規定第十二條規定了關於刑法第二百一十七條規定的「發行」的認定及相關問題

「發行」，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。

即從此刻起，銷售銷售盜版書籍、光碟等作品的行為構成構成刑法第217條侵犯著作權罪！！！

下面請看相關法律及司法解釋的具體內容以及相關案例：

1.《中華人民共和國刑法》（1997年修訂）

第二百一十七條以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金：

（一）未經著作權人許可，複製發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟體及其他作品的；

（二）出版他人享有專有出版權的圖書的；

（三）未經錄音錄像製作者許可，複製發行其製作的錄音錄像的；

（四）製作、出售假冒他人署名的美術作品的。

第二百一十八條 以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規定的侵權複製品，違法所得數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。

2.最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）(自２００４年１２月２２日起施行。)

第十四條 實施刑法第二百一十七條規定的侵犯著作權犯罪，又銷售該侵權複製品，構成犯罪的，應當依照刑法第二百一十七條的規定，以侵犯著作權罪定罪處罰。

實施刑法第二百一十七條規定的侵犯著作權犯罪，又銷售明知是他人的侵權複製品，構成犯罪的，應當實行數罪併罰。

3.《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（2007-4-5）

第二條刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中的「複製發行」，包括複製、發行或者既複製又發行的行為。

侵權產品的持有人通過廣告、徵訂等方式推銷侵權產品的，屬於刑法第二百一十七條規定的「發行」。

非法出版、複製、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰。

4.(兩高一部)關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的意見（2011-1-10 ）

十二、關於刑法第二百一十七條規定的「發行」的認定及相關問題

「發行」，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。

非法出版、複製、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。

學堂君說明：也就是，從2011年1月10日起，銷售盜版書籍等行為視為非法發行他人作品，數額達到入罪標準的，按侵犯著作權罪定罪處罰。

以下7個案例中的銷售行為均認定構成侵犯著作權罪，供你參考。

1、案例001號

【刑事審判參考第679號案例】凌永超侵犯著作權、販賣淫穢物品牟利案——販賣普通侵權盜版光碟的行為應如何定罪處罰？

2、案例002號【刑事審判參考第680號案例】張順等人侵犯著作權案——銷售他人享有專有出版權的圖書是否構成侵犯著作權罪？

3、案例003號李xx侵犯著作權罪一審刑事判決書

4、案例004號李×侵犯著作權罪二審刑事裁定書

5、案例005號吳某侵犯著作權一審刑事判決書

6、案例006號劉某某侵犯著作權、販賣淫穢物品牟利

7、案例007號廣西壯族自治區鐘山縣人民檢察院以鍾檢刑訴（2013）88號起訴書指控被告人陳林犯侵犯著作權罪刑事判決書

案例001號

【刑事審判參考第679號案例】凌永超侵犯著作權、販賣淫穢物品牟利案——販賣普通侵權盜版光碟的行為應如何定罪處罰？

一、基本案情

被告人凌永超，男，1961年4月24日出生，無業。因涉嫌侵犯著作權於2008年9月25日被逮捕。

四川省成都市金牛區人民檢察院以被告人凌永超犯非法經營罪、販賣淫穢物品牟利罪（未遂），向金牛區人民法院提起公訴。

金牛區人民法院經公開審理查明：2008年9月10日9時許，四川省新聞出版局及金牛區文化局在成都市城隍廟金房電子市場A座4一15號被告人凌永超租住的房間內，查獲其用於販賣的光碟12000餘張，且凌永超屬無照經營。經鑑定，其中有11240張屬非法出版物，另有800張屬於淫穢光碟。

金牛區人民法院認為，被告人凌永超以營利為目的，未經著作權人許可，發行其作品，情節特別嚴重，其行為構成侵犯著作權罪。被告人凌永超還以牟利為目的，販賣淫穢製品，其行為構成販賣淫穢物品牟利罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第一項、第三百六十三條第一款、第六十九條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規定，判決如下：被告人凌永超犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑三年六個月，並處罰金人民幣一萬元；犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年，並處罰金人民幣三千元，決定執行有期徒刑五年，並處罰金人民幣一萬三千元；扣押在案的非法出版物及淫穢光碟予以沒收。

一審宣判後，被告人凌永超未提出上訴，檢察院亦未抗訴，判決已發生法律效力。

二、主要問題

1.販賣普通侵權盜版光碟的行為應如何定罪處罰?

2.如何認定「未經著作權人許可」?

三、裁判理由

（一）被告人凌永超販賣普通侵權盜版光碟的行為應當認定為侵犯著作權罪，不能認定為非法經營罪或者銷售侵權複製品罪

本案在審理過程中對凌永超販賣800張淫穢光碟的行為構成販賣淫穢物品牟利罪沒有分歧。對於其販賣11240張普通盜版光碟的行為如何定性有三種不同的意見：第一種意見認為應定性為侵犯著作權罪；第二種意見認為應定性為銷售侵權複製品罪；第三種意見認為應定性為非法經營罪。

我們認為，根據本案具體情況，對被告人凌永超販賣11240張普通侵權盜版光碟的行為應當以侵犯著作權罪定罪處罰。主要理由如下：

1.凌永超販賣普通侵權盜版光碟的行為屬於刑法第二百一十七條規定的「發行」的一種方式。根據刑法第二百一十七條的規定，侵犯著作權罪是指「以營利為目的，未經著作權人許可，複製發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟體及其他作品：出版他人享有專有出版權的圖書；未經錄音錄像製作者許可，複製發行其製作的錄音錄像；製作、出售假冒他人署名的美術作品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節」的行為。對於本罪客觀構成要件中的「複製發行」如何理解，司法實踐中亟須明確。根據1998年出臺的《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《出版解釋》）第三條的規定，刑法第二百一十七條第一項規定的「複製發行」，是指行為人以營利為目的，未經著作權人許可而實施的複製、發行或者既複製又發行的行為。該規定明確了複製行為與發行行為是否必須同時存在的問題，但並未明確如何理解「發行」的具體含義。

根據《中華人民共和國著作權法實施條例》第十條的規定，「發行權」是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或複製件的權利。中華人民共和國新聞出版總署第二十號令頒行的《出版物市場管理規定》第二條第三款規定：「本規定所稱『發行』，包括總發行、批發、零售以及出租、展銷等活動。」2007年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《知產解釋》）第二條第二款規定：「侵權產品的持有人通過廣告、徵訂等方式推銷侵權產品的屬於刑法第二百一十七條規定的『發行』。」根據以上規定，應當認定銷售侵權盜版光碟的行為也是發行的一種方式。

本案判決時，刑法和司法解釋沒有更加明確的規定，法院參照上述規定，認定批發、零售形式的銷售行為是發行行為的方式之一，並依法認定凌永超販賣普通侵權盜版光碟的行為屬於刑法第二百一十七條規定的「發行」的一種方式是正確的。

2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《知產意見》）第十二條第一款對刑法第二百一十七條規定的「發行」作了進一步明確。該款明確規定「發行」包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。這一規定為有效解決司法實踐中對於如何認定刑法第二百一十七條規定的「發行」，在認識和處理上提供了法律依據。

2.凌永超的行為符合侵犯著作權罪的定罪要件。首先，本案被告人的供述、證人證言、書證等證據充分證明凌永超以營利為目的實施了販賣11000餘張光碟的行為。對於這部分光碟，凌永超不能提供著作權人授權的證據，主觀上明知該批光碟為盜版光碟，且行政執法機關的鑑定意見證明凌永超販賣的該批光碟系非法出版物，因此應當認定該部分光碟是凌永超未經著作權人許可而發行的作品。其次，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《知產解釋（二）》）第一條規定：「以營利為目的，未經著作權人許可，複製發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟體及其他作品，複製品數量合計在五百張（份）以上的，屬於刑法第二百一十七條規定的『有其他嚴重情節』；複製品數量在二千五百張（份）以上的，屬於刑法第二百一十七條規定的『有其他特別嚴重情節』……」凌永超販賣11000餘張侵權盜版光碟，屬於該解釋規定的「有其他特別嚴重情節」。綜上，法院認為，凌永超的行為符合侵犯著作權罪的構成要件，應當以侵犯著作權罪定罪處罰。

3.販賣普通侵權盜版光碟的行為不宜認定為非法經營罪。

我們認為，凌永超銷售侵權盜版光碟的行為同時具備非法經營的性質。非法經營罪的本質特徵是違反國家有關許可經營的規定，不具備法定資格而非法從事某種經營活動或者濫用經營資格的經營行為。由於「侵權複製品」是違反國家有關保護智慧財產權法律、法規規定的產品，因此，銷售侵權複製品的行為具有非法經營的性質，銷售侵權複製品的行為屬於非法經營行為的一種。然而並非所有的銷售侵權複製品的行為，都認定為非法經營罪或者銷售侵權複製品罪。《出版解釋》第十一條規定：「違反國家規定，出版、印刷、複製、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第三項的規定，以非法經營罪定罪處罰。」這一規定明確了非法出版行為以非法經營罪處罰的前提是該非法出版物屬於該解釋第一至十條規定的具有反動性政治內容出版物、侵權複製品、淫穢物品等以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物。2007年「兩高」聯合發布的《知產解釋（二）》第二條第三款也明確規定：「非法出版、複製發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪進行處罰。」2011年發布的《知產意見》第十二條第二款再次明確規定：「非法出版、複製、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的。按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。」上述規定進一步明確了非法發行他人作品構成犯罪的，不再認定為非法經營罪或者銷售侵權複製品罪，而應按照侵犯著作權罪進行定罪處罰。

（二）有證據證明涉案光碟系非法發行，發行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為「未經著作權人許可」

在本案審理過程中，對於如何認定「未經著作權人許可」，存在兩種意見：第一種意見認為，只有經過對著作權人或者其授權的代理人的調查取證，藉助其陳述及相關書證，直接證明被告人沒有取得授權，才能證明其行為構成「未經著作權人許可」。而本案中，偵查機關未一一查明涉案光碟的著作權人，當然也未收集到該光碟的著作權人未許可凌永超發行其作品的證據，雖然按常識判斷，該批光碟應該是未經著作權人許可的侵權複製品，但從證據角度看，尚未達到確實充分的刑事證據標準，認定「未經著作權人許可」的證據尚不充分。第二種意見認為，目前侵權盜版現象日益猖獗，並呈組織化、專業化趨勢，實踐中查獲的大量案件存在侵權產品品種多、數量大，被侵權人人數眾多的情況。在「未經著作權人許可」的認定上，機械地遵循「逐一尋找權利人取證」原則，既不具備可操作性，也容易使辦案機關陷入舉證困境，造成司法資源的浪費。隨著網絡時代侵權盜版案件的增多，這樣的證據要求愈發與現實辦案實際相脫離。且這樣的證據要求，無疑會導致大量的侵犯著作權犯罪行為不能受到應有的、恰當的刑事懲罰，不僅可能造成「侵犯著作權罪」的虛置，還可能使我國智慧財產權政策頻頻遭到指責，陷人被動。《著作權法》第五十三條規定：「複製品的發行者不能證明其發行的複製品有合法來源的，應當承擔法律責任。」也就是說，行為人應當就其發行行為經過合法授權承擔舉證責任，這一特殊的認定規則是2001年《著作權法》修訂時專門針對著作權保護的特點設立的。侵權嫌疑人不能提供著作權人的權利證明，即推定其侵犯著作權，該原則是目前國際上比較通行的做法。在我國，刑法淵源除了刑法典和單行刑法以外，還有「附屬刑法」，即附帶規定於民法、經濟法、行政法等非刑事法律中的罪行規範。這些附屬刑法雖然沒有直接規定犯罪的構成要件和法定刑，但並不影響其法律效力的存在。《著作權法》第五十二條規定的法律責任即指第四十七條規定的責任，其中包括「依法追究刑事責任」，而刑法第二百一十七條和著作權法第四十七條都出現了「未經著作權人許可」的概念。這是一個專業性很強的概念，我們認為在刑事法律沒有明確規定的情況下，對於如何認定「未經著作權人許可」可以參照著作權法的相關規定。在刑事審判中，對於有證據證明涉案複製品系非法複製發行，且複製發行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為「未經著作權人許可」。本案由於涉案光碟品種多、數量大，權利人分散，確實難以一一取得著作權人或者其授權的代理人、著作權集體管理組織等出具的涉案光碟的版權認證文書。但是，本案有被告人凌永超關於其明知所販賣的系盜版光碟的供述、證人證言、行政執法機構出具的鑑定意見等證據證明涉案光碟系非法發行，且被告人凌永超也不能提供其得到了「著作權人許可」的證明材料。綜合全案證據，可以認定凌永超「未經著作權人許可」。法院在本案判決時採納了第二種意見。

我們認為，認定凌永超以營利為目的，未經著作權人許可，發行他人作品的行為構成侵犯著作權罪是正確的。《知產意見》第十一條規定：「有證據證明涉案複製品系非法出版、複製發行的，且出版者、複製發行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為『未經著作權人許可』。」這一規定明確了侵犯著作權罪中「未經著作權人許可」的司法認定標準，有利於司法實踐中更加合法、高效地認定侵犯著作權罪「未經著作權人許可」這一要件，為加大智慧財產權刑事司法的保護力度，依法懲處侵犯智慧財產權的犯罪活動，有效遏制侵權盜版等侵犯智慧財產權犯罪活動提供有力的法律武器。

案例002號

【刑事審判參考第680號案例】張順等人侵犯著作權案——銷售他人享有專有出版權的圖書是否構成侵犯著作權罪？

一、基本案情

被告人張順，男，1981年9月6日出生，農民。因涉嫌犯侵犯著作權罪於2008年5月21日被逮捕。

被告人陳瑞，男，1979年2月21日出生，農民。因涉嫌犯侵犯著作權罪於2008年4月23日被逮捕。

被告人趙黨清，男，1974年1月18日出生。因涉嫌犯侵犯著作權罪於2008年4月23日被逮捕。

被告人王紅勤，男，1971年10月27日出生，農民。因涉嫌犯侵犯著作權罪於2008年4月23日被逮捕。

北京市朝陽區人民檢察院以被告人張順、陳瑞、趙黨清、王紅勤犯侵犯著作權罪，向北京市朝陽區人民法院提起公訴，後撤回對王紅勤的起訴。

北京市朝陽區人民法院經公開審理查明：

2007年10月，被告人張順購進盜版的《十七大報告輔導讀本》2300本、《十七大報告》單行本1000本，其中銷售給被告人陳瑞兩種書籍各1000本，銷售給被告人趙黨清《十七大報告輔導讀本》1300本。陳瑞將從張順處購買的上述書籍銷售給趙黨清《十七大報告輔導讀本》200本，銷售給王紅勤《十七大報告輔導讀本》100本、《十七大報告》單行本100本，另賣給其他單位一部分。趙黨清將從張順、陳瑞處購進的《十七大報告輔導讀本》1500本，連同從他人處購買的此書賣給國家發改委2300本。公安機關從國家發改委收回《十七大報告輔導讀本》1033本，其中1031本經鑑定為侵權複製品。

被告人王紅勤將從被告人陳瑞處購進的《十七大報告輔導讀本》100本、《十七大報告》單行本100本，連同從他人處購進的《黨章》等相關圖書，向北京市勞教局等單位銷售。公安機關從北京市勞教局等單位收回《十七大報告輔導讀本》211本、《黨章》369本。其中，579本經鑑定為侵權複製品。

北京市朝陽區人民法院認為，被告人王紅勤以營利為目的，未經著作權人許可，發行其文字作品，但行為尚未達到情節嚴重的程度，故依照《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百七十七條之規定，裁定準許北京市朝陽區人民檢察院撤回對王紅勤的起訴。被告人張順、陳瑞、趙黨清以營利為目的，未經著作權人許可，發行其文字作品，情節嚴重，均已構成侵犯著作權罪，均應依法懲處。北京市朝陽區人民檢察院指控罪名成立。故依照《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第一項、第五十二條、第五十三條、第六十一條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《知產解釋（二）》）第一條之規定，判決如下：被告人張順犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑一年六個月，並處罰金人民幣一萬五千元；被告人趙黨清犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑一年三個月，並處罰金人民幣一萬三千元；被告人陳瑞犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑一年，並處罰金人民幣一萬元。

一審宣判後，被告人張順、陳瑞、趙黨清、王紅勤均未上訴，檢察機關亦未抗訴，判決發生法律效力。

二、主要問題

1.銷售他人享有專有出版權的圖書，是否構成侵犯著作權罪?

2.銷售盜版《十七大報告輔導讀本》的行為，是構成侵犯著作權罪還是銷售侵權複製品罪?

三、裁判理由

（一）銷售《十七大報告》單行本、《黨章》等他人享有專有出版權的圖書，不構成侵犯著作權罪

侵犯著作權罪，是指以營利為目的，違反著作權法的規定，侵犯他人著作權，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的行為。刑法第二百一十七條規定了四種可以構成該罪的情形：（1）未經著作權人許可，複製發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟體及其他作品；（2）出版他人享有專有出版權的圖書；（3）未經錄音錄像製作者許可，複製發行其製作的錄音錄像；（4）製作、出售假冒他人署名的美術作品。

本案中，被告人擅自銷售的圖書有《黨章》、《十七大報告》單行本和盜版的《十七大報告輔導讀本》。其中，《十七大報告輔導讀本》的著作權歸「本書編寫組」，由人民出版社享有獨家出版發行權，該書著作權人明確，故根據《知產解釋（二）》的規定，四被告人在未經著作權人許可的情況下，以營利為目的發行該書，只要發行數量超過500本的定罪數量標準，即符合刑法第二百一十七條第一項情形下的「有其他嚴重情節」，可以按照侵犯著作權罪定罪處罰。

那麼，四被告人擅自銷售的《黨章》或《十七大報告》單行本的數量是否應當計入其犯罪數額呢?這就涉及《黨章》和《十七大報告》單行本的著作權歸屬問題。《著作權法》明確了該法的保護範圍，並在第五條列舉了不適用其保護的三類情形：（1）法律、法規、國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文；（2）時事新聞；（3）曆法、通用數表、通用表格和公式。顯然，《黨章》和《十七大報告》作為黨中央發布的官方文獻，由一定的組織和人員負責起草，經特定的組織程序決議通過，在全黨範圍內具有約束力，可視為「具有立法、行政、司法性質的文件」，屬於上述第一類除外情形。換言之，《黨章》和《十七大報告》都沒有著作權人。為了規範《黨章》和《十七大報告》的出版發行，相關機構授權人民出版社享有專有的出版權，其他任何組織和個人不得擅自出版。其他組織和個人的出版行為，侵犯人民出版社的專有出版權，按照刑法第二百一十七條第二項的規定，可能構成侵犯著作權罪。「出版」一詞具有特定的含義，《著作權法實施細則》規定，出版是指「將作品編輯加工後。經過複製向公眾發行」的行為，故單純銷售、販賣他人享有專有出版權的圖書的，不屬於「出版」此類圖書，也就不構成侵犯著作權罪，但可能構成其他犯罪。如果行為人明知是他人侵犯出版權出版的此類刊物而予以銷售，違法所得數額達到10萬元以上的，可以按照銷售侵權複製品罪論處。如果行為人明知是非法出版物而銷售，達到2000冊以上的，可以根據《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條之規定，按照非法經營罪定罪處罰。在同時構成銷售侵權複製品罪和非法經營罪的情況下，按照想像競合犯的處理原則，擇一重罪處罰。

本案中，四被告人對《十七大報告》單行本、《黨章》等他人享有專有出版權的圖書實施了銷售行為，但沒有實施出版行為，故不符合刑法第二百一十七條規定的四種侵犯著作權的情形，不能認定構成侵犯著作權罪。四人銷售這兩種出版物的非法所得不應計入其侵犯著作權行為的犯罪數額。相關鑑定機構認定查獲的《黨章》、《十七大報告》單行本屬於侵權複製品，所指的是侵犯了他人的專有出版權，而不是著作權。同時，本案被告人銷售非法出版物的行為尚未達到非法經營罪的定罪標準，故也不能以非法經營罪論處。

（二）銷售盜版《十七大報告輔導讀本》的行為構成侵犯著作權罪，而非銷售侵權複製品罪

本案四被告人銷售的《十七大報告輔導讀本》具有明確的著作權人，且經鑑定屬於侵權複製品。對於四被告人的行為是否構成犯罪以及構成何種犯罪，審判過程中有兩種不同意見：一種意見認為，被告人張順、陳瑞、趙黨清未經著作權人許可，發行其文字作品，均在500冊以上，其行為均構成侵犯著作權罪；被告人王紅勤銷售侵權複製品不足500冊，尚未達到情節嚴重的程度，不構成犯罪。另一種意見認為，四被告人僅銷售侵權複製品，未實施侵犯著作權罪要求的複製發行或者出版行為，故性質上屬於銷售侵權複製品；如違法所得數額巨大，可以認定為銷售侵權複製品罪；如違法所得達不到數額巨大標準，則不構成犯罪。

因侵犯著作權罪和銷售侵權複製品罪的犯罪對象相同，故上述意見分歧的關鍵在於如何理解刑法第二百一十七條中的「發行」和第二百一十八條中的「銷售」。對此，有意見認為，刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中的「發行」指的是首次發行、出售，而第二百一十八條的銷售是指發行之後的再次銷售行為，是侵犯著作權犯罪後果的進一步延伸。我們認為，這種意見並不穩妥。主要理由在於：《著作權法》第十條對發行權作了明確界定，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者複製件的權利。這表明，《著作權法》並未將發行限於第一次發行或總發行，銷售本身就是《著作權法》意義上發行作品的一種重要方式。而刑法也沒有對「發行」作出不同於《著作權法》的界定，故應當認為，刑法第二百一十七條中「發行」的含義與《著作權法》第十條中的「發行」是一致的，即無論是出版社第一次公開銷售作品、複製品，還是他人購入作品、複製品之後再向公眾銷售，均屬於「發行」。相關司法解釋也體現了這種立場。《知產解釋（二）》明確將刑法第二百一十七條中的「複製發行」解釋為複製、發行或者既複製又發行的行為，並未要求複製與發行同時具備。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2011年聯合印發的《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的意見》對「發行」作了進一步解釋，即包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。可見，現行司法解釋等規範性指導文件延續了《著作權法》對「發行」的界定。據此，對於行為人銷售了侵犯他人著作權的複製品的，可把該行為認定為侵犯著作權罪中的「發行」，由於侵犯著作權罪的定罪標準低於銷售侵權複製品罪，故客觀上會造成銷售侵權複製品罪司法適用範圍的縮小。當然，如果行為人銷售的是他人非法出版的《黨章》、《十七大報告》等沒有著作權人的侵權複製品，在違法所得數額巨大的情況下，可以構成銷售侵權複製品罪。

本案中，四被告人銷售侵權複製品的違法所得均沒有達到銷售侵權複製品罪的定罪標準（人民幣10萬元），不能認定為該罪。前述關於本案定性的第二種意見不可取。下面進一步分析對本案四名被告人的定罪問題。第一，前文已述，四被告人擅自銷售的《黨章》或《十七大報告》單行本的數量不應當計入各自的犯罪數額，故被告人張順、陳瑞、趙黨清、王紅勤的犯罪對象僅為盜版的《十七大報告輔導讀本》，犯罪數量分別為2300本、1000本、1500本和100本。其中，張順、陳瑞、趙黨清未經著作權人許可，發行其文字作品的數量均超過了500本的定罪標準，屬於刑法第二百一十七條規定的「有其他嚴重情節」，已構成侵犯著作權罪。而王紅勤在未經著作權人許可的情況下，發行數量尚未達到500本的定罪標準，故從犯罪數額角度看，不應追究其刑事責任。第二，四被告人之間系買賣關係，相互之間缺乏共同犯罪的故意和行為，不屬於共同犯罪，應分別對各自的行為負責，故被告人王紅勤僅應對其銷售的100本盜版的《十七大報告輔導讀本》負責，尚不構成犯罪，檢察機關撤回對王紅勤的起訴是正確的。綜上，被告人張順、陳瑞、趙黨清的行為均構成侵犯著作權罪，被告人王紅勤的行為不構成犯罪。

案例003號

李萌侵犯著作權罪一審刑事判決書

日期：2015-05-14法院：北京市海澱區人民法院案號：（2015）海刑初字第256號公訴機關北京市海澱區人民檢察院。

被告人李萌，曾用名李猛，男，1986年5月1日。

因涉嫌犯侵犯著作權罪，於2014年6月11日被羈押，同年7月18日被逮捕，現羈押於北京市海澱區看守所。

辯護人張革飛，北京智嵩律師事務所律師。

北京市海澱區人民檢察院以京海檢公訴刑訴（2014）3267號起訴書指控被告人李萌犯侵犯著作權罪，於2014年12月26日向本院提起公訴。

本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。

北京市海澱區人民檢察院指派檢察員閆莉出庭支持公訴，被告人李萌及其辯護人張革飛到庭參加訴訟，現已審理終結。

北京市海澱區人民檢察院指控，2014年4月至6月間，被告人李萌未經北京厚大軒成教育科技有限公司許可，通過「陽光麥咪」淘寶店銷售厚大司考系列《劉鳳科講刑法》等圖書作品共計11967冊。

同年6月11日，被告人李萌被公安機關抓獲。

公安機關在其住所起獲《劉鳳科講刑法》等圖書548冊，經鑑定，均為非法出版物。

針對以上事實，公訴機關向本院提交了相關的證據材料，認為被告人李萌的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百一十七條 第（一）項 之規定，已構成侵犯著作權罪，且情節特別嚴重，提請本院對其依法懲處。

被告人李萌對起訴書指控的事實和罪名提出異議，辯稱涉案書籍並非其印刷，其只是進行了銷售，其行為應構成銷售侵權複製品罪，不應構成侵犯著作權罪。

其辯護人張革飛發表的辯護意見為:1、公訴機關指控的犯罪數額計算有誤，侵權作品數量應當以「套」而不應當以「冊」作為計量單位，每一套圖書中的法規和真題不應視為獨立的作品，被害單位對相關法規和真題作品不享有著作權，相關法規和真題作品不屬於侵權作品，應從犯罪數額中扣除；2、已售出的圖書未經鑑定，沒有直接證據證明為盜版圖書，只是推定為盜版圖書，控方證據存在重大瑕疵；3、李萌只實施了單純的銷售行為，沒有複製後銷售，與從出版商處進貨後經銷的行為無異，不屬於侵犯著作權罪中的「發行」行為，其行為只構成銷售侵權複製品罪，不應構成侵犯著作權罪；4、涉案部分圖書尚未銷售出去即被起獲，對於李萌的該部分行為應認定為犯罪未遂；5、李萌系初犯、偶犯，到案後能如實供述自己的罪行，認罪態度較好，提請法庭對其從寬處罰。

經審理查明，被告人李萌於2014年4月至6月間，未經著作權人許可，通過名為「陽光麥咪」的淘寶網店銷售北京厚大軒成教育科技有限公司享有著作權的《劉鳳科講刑法（講義）》、《劉鳳科講刑法（法規）》、《劉鳳科講刑法（真題）》等「厚大司考系列」文字作品圖書共計11967冊以獲利。

同年6月11日，被告人李萌被公安機關抓獲。

公安機關在其住所起獲《劉鳳科講刑法（講義）》等圖書548冊，經鑑定，均為非法出版物。

庭審過程中，公訴人當庭宣讀、出示了公安機關在偵查階段依法收集、調取的如下證據材料:

1、被告人李萌的供述，證實其曾供認自2014年5月起，使用其母親名義在淘寶網開立名為「陽光麥咪」的網店，銷售盜版的「厚大司考」司法考試類書籍共計5000套左右，共銷售了16萬餘元。

這些書籍均系從古玩城附近的一個書店女攤主那裡進貨，都是盜版書。

「厚大司考」系列圖書共有11套，其銷售其中的8套，包括刑法、民訴、商經、民法、行政、理論、刑訴和「三國」，每一套有講義、法規和真題。

其銷售的是盜版中國政法大學出版社出版的系列圖書，沒有獲得過版權銷售許可。

2、搜查筆錄、扣押決定書、扣押筆錄、扣押清單、物證照片，證明2014年6月11日，公安機關依法對李萌住處進行搜查，起獲並扣押涉案盜版「厚大司考」系列圖書548冊的情況。

其中包含有《徐金桂講行政》、《殷敏講三國》、《鍾秀勇講民法》、《劉鳳科講刑法》、《劉安講商經》、《楊雄講刑訴》、《郭翔講民訴》、《宋光明講理論》8套書中的真題、法規、講義各分冊圖書。

3、遠程勘驗檢查筆錄及電子數據，證明公安機關對涉案「陽光麥咪」淘寶網店進行遠程勘驗，對店鋪銷售頁面和相關評論進行截圖保存，證實該網店銷售「厚大司考」系列圖書的相關事實。

4、北京厚大軒成教育科技有限公司企業法人營業執照、組織機構代碼證及法定代表人身份證，房屋租賃合同，獨家聲明，授課服務協議，出版合同及證人盧×的證言，證明北京厚大軒成教育科技有限公司享有涉案「厚大司考」系列文字作品圖書的著作權，該公司與中國政法大學出版社籤訂了出版協議，只授權中國政法大學出版社享有出版發行上述作品的專有使用權，並未授權任何第三方公司、網站、網店或個人進行網絡推廣、銷售；李萌銷售涉案圖書系未經該公司授權許可。

5、中國政法大學出版社有限公司出具的鑑定證明、北京市新聞出版局出版物審查鑑定書，證明公安機關在李萌住處起獲的涉案圖書系盜版圖書，且均為非法出版物。

6、現場勘驗檢查筆錄、電子數據及經李萌辨認的銷售表格，證明公安機關對涉案「陽光麥咪」淘寶網店銷售記錄進行勘驗、檢查、記錄並保存，並將支付寶公司出具的關聯帳戶明細交由李萌辨認確認，證實李萌通過該網店已實際銷售出去的涉案侵權圖書，最終認定交易成功訂單總數為2501單，即共售出「厚大司考」系列圖書3989套，每套書包含講義、法規、真題三冊圖書，共計11967冊。

7、受案登記表，到案經過，辦案說明等證據材料，證明2014年6月6日，北京厚大軒成教育科技有限公司向公安機關報案；公安機關經偵查確定李萌有重大嫌疑，後於2014年6月11日將李萌抓獲。

經法庭質證，被告人李萌及辯護人對上述控方證據沒有提出實質性異議，只是辯護人認為涉案書籍均為整套出售，不分開出售，應當以整套作為計量單位；且涉案法規、真題書籍不存在著作權的問題，不應計入犯罪數額中，本案犯罪數額應為3989冊。

針對上述質證意見，法庭認為，控方提交的證據形式及來源合法，內容真實且相互印證，已經形成較為完整的證據鏈，對其證明效力，本院予以確認。

對於辯方的質證意見，本院將結合全案的事實及證據，在本院認為部分作出綜合評判。

本院認為，被告人李萌以營利為目的，未經著作權人許可，發行其文字作品，情節特別嚴重，其行為已構成侵犯著作權罪，應予懲處。

北京市海澱區人民檢察院指控被告人李萌犯有侵犯著作權罪的事實清楚，證據確實充分，指控罪名成立。

關於辯方提出公訴機關指控的犯罪數額不當的相關辯護意見，法庭認為，雖然涉案的「厚大司考」系列圖書將同一門法學學科的講義、法規、真題配套出售，但這屬於發行者根據市場需求採取的營銷方式問題，並不影響文字圖書作品本身的獨立性。

每套書中的講義、法規和真題均獨立成冊，且有各自相對獨立且完整的主題、內容和功能，每一分冊即為一部獨立作品。

這些圖書作品中，不僅講義分冊系作者的獨創作品，而且法規、真題分冊在彙編其他法律規範和真題作品材料過程中，也體現有對有關內容的選擇或者編排的獨創性，且伴有作者獨創性地法條解讀和真題獨家解析，均體現有作者獨創性的智力成果，有其各自獨立的著作權，應該獨立計算。

在案的獨家聲明，授課服務協議，出版合同及證人盧×的證言等證據可以證實，這些文字圖書作品的著作權均屬於北京厚大軒成教育科技有限公司。

被告人李萌通過淘寶網店已經銷售出去的圖書雖然未經出版物審查鑑定，但在案證據顯示，其所銷售的圖書均為上述北京厚大軒成教育科技有限公司享有著作權的作品，且均未獲得合法授權和許可。

對此，不僅李萌在自己的供述中予以供認，而且北京市新聞出版局出具的出版物審查鑑定結論也可以證實從李萌住處起獲的同一進貨渠道的待銷售圖書均為非法出版物。

根據相關司法解釋，在辯方不能提供其獲得有關著作權人許可的相關證明材料情況下，應認定李萌的銷售行為系「未經著作權人許可」，所銷售數額均應計入犯罪數額。

因此，公訴機關根據涉案淘寶網店的銷售記錄及在案的起獲記錄認定李萌的犯罪數額客觀有據，並無不當。

對於辯方的該部分辯護意見本院不予支持。

關於辯方認為李萌的行為不構成侵犯著作權罪的相關辯護意見，法庭認為，根據相關司法解釋，「複製發行」他人作品包括複製、發行，也包括既複製又發行；且「發行」包括批發、零售等多種形式。

本案中，雖沒有證據證實李萌實施有相關複製他人作品的行為，但其通過淘寶網店向公眾出售他人享有著作權的作品以獲利，屬於批發或零售，根據相關司法解釋，應認定為刑法上的「發行」行為，且系未經著作權人許可的發行，發行數量高達1萬餘冊，符合侵犯著作權罪的犯罪構成，應當以侵犯著作權罪論處。

對於辯方的這部分辯護意見，本院不予支持。

被告人李萌通過淘寶網店銷售他人享有著作權的作品，且已經交易完成11967冊，應當認定為犯罪既遂。

對於辯方認為李萌的行為系犯罪未遂的辯護意見，本院亦不予採納。

但鑑於本案部分非法出版圖書尚未銷售即被起獲，減輕了部分社會危害；且被告人李萌到案後能如實供認自己的罪行，認罪態度較好，本院對其依法從輕處罰。

辯護人的部分相關辯護意見，本院酌予採納。

依照《中華人民共和國刑法》第二百一十七條 第（一）項 、第六十七條 第三款 、第五十三條 、第六十四條 之規定，判決如下:

一、被告人李萌犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑三年六個月，罰金人民幣八萬元。

（刑期從判決執行之日起計算；判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年6月11日起至2017年12月10日止。

罰金限自本判決生效之次日起十日內繳納。

二、在案扣押的涉案非法出版圖書依法予以沒收。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向北京市第一中級人民法院提出上訴。

書面上訴的，應提交上訴狀正本一份，副本一份。

審判長李盛榮審判員覃波人民陪審員劉虎

二〇一五年五月十四日

書記員姜楠

案例004號

李×侵犯著作權罪二審刑事裁定書

日期：2015-08-20法院：北京市第一中級人民法院案號：（2015）一中刑終字第2083號原公訴機關北京市海澱區人民檢察院。

上訴人（原審被告人）李×，男，31歲(1983年10月14日出生)。

因涉嫌犯侵犯著作權罪，於2014年6月11日被羈押，同年7月18日被逮捕。

現羈押在北京市海澱區看守所。

辯護人楊楚斌，北京市華鵬律師事務所律師。

辯護人王妲，北京市華鵬律師事務所律師。

北京市海澱區人民法院審理北京市海澱區人民檢察院指控原審被告人李×犯侵犯著作權罪一案，於2015年5月29日作出（2015）海刑初字第26號刑事判決。

原審被告人李×不服，提出上訴。

本院依法組成合議庭，經過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護人意見,核實有關證據，認為本案的事實清楚，決定不開庭審理。

現已審理終結。

北京市海澱區人民法院判決認定:

被告人李×於2013年12月起，未經著作權人許可，通過×淘寶網店銷售加密鎖（軟體破解驅動程序）等產品的方式，變相發行×軟體股份有限公司享有著作權的建築工程計價、土建算量等計算機軟體作品（下文簡稱「×軟體」），銷售金額人民幣32萬餘元。

經鑑定，李×所銷售的加密鎖利用其加密程序修改了×軟體的加密程序，能解除×軟體的加密功能，從而實現對×軟體破解使用。

2014年6月11日，被告人李×被公安機關抓獲。

公安機關在其住處起獲待銷售的加密鎖（價值人民幣1萬餘元）及補丁鎖、光碟等物品，並依法予以扣押。

案發後，被告人李×家屬代其向被害單位進行了經濟補償，被害單位出具書面意見對其表示諒解。

上述事實，有業經一審法庭舉證、質證並予認證的被告人李×的供述，證人宋×、朱×的證言，×軟體股份有限公司報案申請書，企業法人營業執照，授權委託書，計算機軟體著作權登記證書，搜查筆錄，扣押筆錄，扣押決定書，扣押清單，銀行帳戶明細，公證書，現場勘驗檢查工作記錄，中國版權保護中心版權鑑定委員會鑑定報告，工作說明，到案經過，受案登記表，立案決定書，到案經過，拘留證，延長拘留期限通知書，逮捕證,和解協議書、收據和諒解書等證據材料予以證實。

北京市海澱區人民法院認為，被告人李×以營利為目的，未經著作權人許可，發行其計算機軟體，情節特別嚴重，其行為已構成侵犯著作權罪，應予懲處。

北京市海澱區人民檢察院指控被告人李×犯有侵犯著作權罪的事實清楚，證據確實充分，指控罪名成立。

鑑於李×到案後能如實供認自己的罪行，認罪態度較好；部分贓物尚未銷售且已被起獲；同時，李×到案後積極賠償被害單位的經濟損失，取得被害單位的諒解，對其依法從輕處罰。

依照《中華人民共和國刑法》第二百一十七條 第（一）項 、第六十七條 第三款 、第五十三條 、第六十四條 之規定，判決:一、被告人李×犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣十七萬元。

二、起獲扣押的加密鎖、補丁鎖、光碟等贓物依法予以沒收。

上訴人李×的上訴理由及其辯護人的辯護意見為:銷售侵權加密鎖的行為不屬於侵犯著作權罪中的「發行」，李×的行為不構成侵犯著作權罪，其行為符合銷售侵權複製品罪的構成要件，建議法庭以銷售侵權複製品罪定罪處罰；李×案發後積極賠償被害單位損失並取得諒解，原判量刑過重。

二審審理期間，上訴人李×及其辯護人均未向法庭提交新證據。

經二審審理查明的事實、證據與一審相同。

經審查，一審判決所依據的證據收集及質證符合法定程序，能夠證明認定的事實，本院予以確認。

對於上訴人李×及其辯護人所提銷售侵權加密鎖的行為不屬於侵犯著作權罪中的「發行」，李×的行為不構成侵犯著作權罪，其行為符合銷售侵權複製品罪的構成要件，建議法庭以銷售侵權複製品罪定罪處罰的上訴理由及辯護意見，經查，「發行」包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。

在案證據證明，用戶雖可以從×軟體股份有限公司官方網站上下載安裝涉案工程軟體，但如果沒有加密鎖，則該工程軟體不能使用，加密鎖是獲得許可使用涉案工程軟體的關鍵，是用戶獲得軟體使用權密不可分的組成部分。

李×銷售的侵權加密鎖，可以直接破解使用×軟體股份有限公司相關工程軟體，使得他人無需向該公司購買正版加密鎖就可使用該公司的軟體，其行為符合刑法關於侵犯著作權罪中「發行」的規定，侵犯了該公司的著作權。

故，對李×及其辯護人的相關上訴理由和辯護意見，本院均不予採納。

本院認為，上訴人（原審被告人）李×以營利為目的，未經著作權人許可，複製發行其計算機軟體，情節特別嚴重，其行為已經構成侵犯著作權罪，依法應予懲處。

原判鑑於李×到案後能如實供認犯罪事實，認罪態度較好，部分贓物尚未銷售，且已被起獲，李×到案後積極賠償被害單位的經濟損失並得到被害單位諒解，對其依法從輕處罰。

李×及其辯護人所提原判量刑過重，請求二審法院對其再予從輕處罰的上訴理由及辯護意見，沒有法律依據，本院均不予採納。

綜上，一審法院根據李×犯罪的事實、犯罪的性質、情節及對於社會的危害程度所作出的判決，事實清楚，證據確實、充分，定罪及適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，應予維持。

依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條 第一款 第（一）項 之規定，裁定如下:

駁回上訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

審判長江偉代理審判員李忠勇代理審判員王鵬

二○一五年八月二十日

書記員王錚

案例005號

吳某侵犯著作權一審刑事判決書

公訴機關中山市第一市區人民檢察院。日期：2015-01-29法院：中山市第一人民法院案號：（2015）中一法知刑初字第14號

被告人吳某，男，1976年9月10日出生於廣東省湛江市，漢族，初中文化，農民，戶籍所在地湛江市雷州市。

因本案於2014年9月24日被中山市公安局刑事拘留，同年10月31日被逮捕，同年11月27日被中山市公安局決定取保候審，同年12月9日被中山市第一市區人民檢察院決定取保候審，同年12月31日被本院取保候審。

辯護人許勇，廣東孚道律師事務所律師。

中山市第一市區人民檢察院以中檢一區刑訴（2014）2901號起訴書指控被告人吳某犯侵犯著作權罪，於2014年12月29日向本院提起公訴。

本院受理後，依法由代理審判員曹慧星獨任審理，後於2015年1月4日轉為普通程序，並依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。

中山市第一市區人民檢察院指派代理檢察員陳保生出庭支持公訴，被告人吳某及其辯護人許勇到庭參加訴訟。

現已審理終結。

經審理查明:2014年3月份開始，被告人吳某未經著作權人、錄音錄像製作者許可，為謀取非法利益，在其位於中山市東區白沙灣湧下直街7巷27號「耶耶耶」雜貨店出售以DVD光碟為載體的音樂、電影、電視、錄像作品。

同年9月24日中午11時許，被告人吳某在販賣上述光碟時被公安人員抓獲，公安人員當場繳獲光碟2283張（經鑑定，均為違法音像製品）。

歸案後，被告人吳某如實供述了上述罪行。

上述事實，被告人吳某在開庭審理過程中亦無異議，並有中山市公安局東區分局起灣派出所出具的抓獲經過、搜查筆錄、扣押清單、現場及繳獲的光碟照片，中山市公安局出具的扣押決定書，中山市出版物鑑定委員會的中出鑑（2014）58號鑑定意見，被告人吳某的供述及戶籍證明等證據證實，足以認定。

本院認為，被告人吳某無視國家法律，以營利為目的，未經著作權人及錄音錄像製作者許可，發行其音樂、電影、電視及錄音錄像作品，情節嚴重，其行為已構成侵犯著作權罪，應依法懲處。

繳獲的侵權光碟，依法予以沒收。

被告人吳某歸案後如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。

被告人吳某符合緩刑適用條件，依法可以宣告緩刑。

公訴機關指控被告人吳某犯侵犯著作權罪的事實清楚，證據確實、充分，罪名成立，本院予以支持。

辯護人提出吳某的行為不屬於《中華人民共和國刑法》第二百一十七條 所規定的發行行為，而應屬於該法第二百一十八條 所指銷售侵權複製品行為，但因並未達到該條所規定的違法所得數額巨大的結果，故吳某既不構成侵犯著作權罪，也不構成銷售侵權複製品罪，即使吳某侵犯著作權罪罪名成立，其系犯罪未遂，可以比照既遂犯減輕處罰的辯護意見，經查，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第一條 規定:「以營利為目的，未經著作權人許可，複製發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟體及其他作品，複製品數量在二千五百張（份）以上的，屬於刑法[第二百一十七條 的『有其他特別嚴重情節]]』；」第二條 規定:「刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中的『複製發行』，包括複製、發行或者既複製又發行的行為」。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條規定「關於刑法第二百一十七條規定的『發行』，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。

」據此，被告人吳某以營利為目的，未經著作權人及錄音錄像製作者許可，銷售音樂、電影、電視及錄音錄像作品，也屬於複製發行行為，且其銷售的複製品數量在五百張以上，其行為已構成侵犯著作權罪。

雖然繳獲的2283張盜版光碟尚未銷售出去，但被告人吳某購買上述侵權複製品後在其經營的雜貨店予以推銷的行為，即已屬於侵犯著作權罪規定的「發行」行為，且已經侵犯了該罪所保護的市場競爭秩序及著作權人的合法權益。

可見，被告人吳某的上述行為性質所決定的危害結果已經發生，即已犯罪得逞，不能認定為犯罪未遂。

對辯護人所提上述辯護意見本院均不予採納。

辯護人提出吳某如實供述其犯罪事實，認罪態度較好，有悔罪表現的辯護意見，經查屬實，本院予以採納。

依照《中華人民共和國刑法》第二百一十七條 第（一）項 及第（三）項、第七十二條 第一款 及第三款、第七十三條 第二款 及第三款、第六十四條 ，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條，以及《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第一條 、第二條 、第四條 之規定，判決如下:

一、被告人吳某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，並處罰金人民幣七千五百元。

（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。

罰金已繳納。

二、繳獲的光碟依法予以沒收。

（由扣押單位中山市公安局東區分局依法處理。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向廣東省中山市中級人民法院提出上訴。

書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長陶香琴

代理審判員曹慧星

人民陪審員黃丹民

二〇一五年一月二十九日

書記員陳詩儀

馮瀚傑

案例006號

劉某某侵犯著作權、販賣淫穢物品牟利

一審刑事判決書

日期：2015-04-14法院：中山市第一人民法院案號：（2014）中一法刑一初字第1552號公訴機關中山市第一市區人民檢察院。

被告人劉某某，男，1982年3月3日出生於湖南省衡東縣，漢族，初中文化，農民，戶籍所在地衡東縣。

因販賣淫穢物品於2008年2月21日被中山市公安局決定行政罰款人民幣五百元。

因犯侵犯著作權罪於2012年9月4日被本院判處有期徒刑十個月，緩刑一年六個月，並處罰金人民幣八千元。

因本案於2014年7月17日被羈押，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。

現押於中山市看守所。

辯護人許勇，廣東孚道律師事務所律師。

中山市第一市區人民檢察院以中檢一區刑訴（2014）2342號起訴書指控被告人劉某某犯侵犯著作權罪、販賣淫穢物品牟利罪，於2014年12月5日向本院提起公訴，同年12月19日轉為普通程序審理。

本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。

中山市第一市區人民檢察院指派代理檢察員張良出庭支持公訴，劉某某及辯護人許勇到庭參加訴訟。

現已審理終結。

中山市第一市區人民檢察院指控:2014年7月開始，被告人劉某某未經著作權人、錄音錄像作者許可，在其位於中山市民眾鎮興業路夜市街的攤檔出售非法出版的影視光碟和淫穢光碟。

同年7月17日晚上，劉某某向鄧某某、黃某某販賣上述光碟，稍後在其攤檔處被公安人員人贓並獲。

公安人員從劉某某處繳獲光碟911張，從鄧某某、黃某某處繳獲光碟10張（經鑑定，上述光碟中521張為違法音像製品，400張為淫穢物品）。

歸案後，劉某某如實供述了上述罪行。

公訴機關出示了物證、書證、證人證言、被告人供述和辯解、鑑定意見、辨認筆錄、現場照片等證據，以證實上述指控。

並據此認為，劉某某以營利為目的，未經著作權人、錄音錄像製作者許可，複製發行其音像製品，情節嚴重；以牟利為目的，販賣淫穢物品，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百一十七條 第（一）（三）項 、第三百六十三條 第一款 ，應當以侵犯著作權罪、販賣淫穢物品牟利罪追究其刑事責任。

劉某某在判決宣告前犯侵犯著作權罪、販賣淫穢物品牟利罪，依法應當數罪併罰。

劉某某如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。

提請本院依法判處。

被告人劉某某辯稱:其進光碟準備賣，有淫穢光碟，也有普通光碟。

在其攤檔查獲的147張都是淫穢光碟，其他光碟還沒拿出來賣。

其沒有複製、發行的行為。

辯護人辯護稱:一、被告人劉某某未經著作權人和錄音錄像製作者許可銷售侵權複製品（盜版光碟）的行為不屬於刑法第二百一十七條的發行行為，而屬於刑法第二百一十八條的銷售侵權複製品行為，但未達到後者「違法所得數額巨大」的結果，故既不構成侵犯著作權罪，也不構成銷售侵權複製品罪。

二、即使劉某某侵犯著作權罪成立，其有犯罪未遂情節，可以比照既遂犯減輕處罰。

三、劉某某到案後如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。

四、劉某某並非以販賣光碟為業，客觀上也未導致盜版光碟和淫穢光碟大量擴散，可以酌情從輕處罰。

經審理查明:2014年7月開始，被告人劉某某未經著作權人、錄音錄像作者許可，在其位於中山市民眾鎮興業街夜市街的攤檔出售非法出版的影音光碟以及淫穢影碟。

同年7月17日晚上，劉某某向鄧某某、黃某某販賣上述光碟，稍後在其攤檔處被公安人員查獲。

公安人員當場從劉某某攤檔處繳獲光碟147張，從鄧某某、黃某某處繳獲光碟10張，從劉某某位於民眾鎮興業街14號的出租屋倉庫內繳獲光碟764張（經鑑定，上述光碟中521張為違法音像製品，400張影碟為淫穢物品）。

歸案後，劉某某如實供述了其罪行。

上述事實，有以下證據證實:

1.到案經過、繳贓經過，證明公安機關查獲劉某某，及繳獲光碟、光碟套的經過。

2.搜查筆錄、扣押筆錄、扣押決定書、扣押清單、處理物品清單、隨案移送清單，證明公安機關對興業街14號的出租屋倉庫進行搜查，及從劉某某處扣押上述物品，從鄧某某處扣押光碟4張，從黃某某處扣押光碟6張的情況。

3.戶籍證明、前科刑事判決書、行政處罰決定書，證明劉某某的身份及前科劣跡。

4.證人鄧某某的證言及辨認筆錄，證明2014年7月17日晚上8時許，其去逛民眾鎮夜市街，看見一名男子（經辨認為劉某某）站在一個放滿光碟的攤位旁邊，其上前問劉某某有無淫褻光碟，他很謹慎的說有、1張15元，其要買2張，他就從攤位底下找出2張淫褻光碟給其，其付了30元後離開，不久被公安人員查獲。

鄧某某並對所購買光碟進行了指認。

5.證人黃某某的證言及辨認筆錄，證明2014年7月17日晚上8時許，其在民眾鎮夜市街一賣衣服的攤檔處見有賣盜版光碟，其選了4張普通光碟，又問看檔的男子（經辨認為劉某某）有無色情光碟，劉某某從衣服攤檔處拿出1個黑色膠袋，裡面有幾十張色情光碟，其從中選了2張色情光碟，劉某某說普通光碟每張5元、色情光碟每張15元，其付了50元後離開，隨後在夜市街路口被公安人員查獲。

黃某某並對所購買光碟進行了指認。

6.被告人劉某某的供述及辨認筆錄，證明2014年7月，其從一名男子處拿了約1000張盜版（翻版）光碟、色情光碟來賣，存放在興業街14號其租作倉庫的出租房內，從7月13日起每晚去興業街擺地攤賣衣服時就擺三四百張出來賣。

7月17日晚上，有一名男子過來買了6張光碟（其中有2張色情光碟），另一名男子過來買了2張色情光碟。

劉某某指認了分別從倉庫、攤檔繳獲的光碟及售出的光碟，其中從攤檔繳獲的有《神探狄仁傑》《2014新晉女優》等光碟。

7.現場照片，證明案發現場民眾鎮興業街夜市街及涉案出租屋、光碟的情況。

8.中山市出版物鑑定委員會的音像製品鑑定意見，證明送檢的《最美的時光》等共521盤音像製品是非音像出版單位出版或非音像複製單位複製的違法音像製品，屬非法出版物。

9.中山市公安局淫穢物品審查鑑定書，證明送檢的影碟403張中有400張含有淫穢內容，屬於淫穢物品；餘3張不含淫穢內容。

以上證據均經庭審舉證、質證，本院予以認定。

針對本案的主要爭議問題評析如下:

（一）銷售侵權盜版光碟的行為是否侵犯著作權罪中的「發行」。

《中華人民共和國著作權法》第十條 對發行權作了明確界定，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者複製件的權利。

《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第二條 規定:「刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中的「複製發行」，包括複製、發行或者既複製又發行的行為。

侵權產品的持有人通過廣告、徵訂等方式推銷侵權產品的，屬於刑法第二百一十七條規定的『發行』。

非法出版、複製、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰。

」2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條對刑法第二百一十七條規定的「發行」作了進一步明確:「『發行』，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。

非法出版、複製、發行他人作品，侵犯著作權構成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經營罪等其他犯罪。

」本案中，劉某某銷售的《最美的時光》等共521盤音像製品是非音像出版單位出版或非音像複製單位複製的違法音像製品，經鑑定屬於非法出版物。

據此，對劉某某未經著作權人、錄音錄像製作者許可，銷售上述侵權盜版光碟的行為，應認定為侵犯著作權罪中的「發行」。

且從劉某某處查獲的侵權盜版光碟數量已經達到追究刑事責任的法定標準，故應以侵犯著作權罪定罪處罰。

（二）量刑情節。

經查，劉某某取得盜版光碟是用於放在其經營的攤檔對外出售的。

結合鑑定意見，證人黃某某的證言、劉某某的供述及兩人的辨認筆錄，可見劉某某擺攤推銷盜版光碟，並向黃某某販賣了部分侵權盜版光碟，公安機關從劉某某攤檔處繳獲的光碟不僅有淫穢光碟，還有侵權盜版光碟。

劉某某的行為已經侵犯市場競爭秩序及著作權人的合法權益，侵犯著作權犯罪的危害結果已經發生，屬犯罪既遂。

劉某某能夠如實供述其主要犯罪事實，其對行為性質的辯解，不影響坦白情節的成立。

本院認為，被告人劉某某無視國家法律，以營利為目的，未經著作權人、錄音錄像製作者許可，複製發行其音像製品，有其他嚴重情節，其行為已構成侵犯著作權罪；又以牟利為目的，販賣淫穢物品，其行為已構成販賣淫穢物品牟利罪，均應依法懲處。

劉某某在判決宣告前犯侵犯著作權罪、販賣淫穢物品牟利罪，依法應當數罪併罰。

劉某某歸案後如實供述其罪行，依法可以從輕處罰。

違禁品，應予沒收。

公訴機關指控劉某某犯侵犯著作權罪、販賣淫穢物品牟利罪的事實清楚，證據確實、充分，罪名成立，予以支持。

對劉某某及辯護人的辯解、辯護意見，經前文評析，不成立、不屬實部分，不予採納；辯護人關於劉某某如實供述罪行，未導致盜版光碟和淫穢光碟大量擴散的辯護意見，根據現有證據，可予採納。

綜合劉某某犯罪的性質、情節、後果和社會危害性等，依照《中華人民共和國刑法》第二百一十七條 第（一）（三）項 、第三百六十三條 第一款 、第六十七條 第三款 、第六十九條 、第六十四條 ，《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十二條，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第一條 、第四條 ，《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條 第一款 第（二）項 之規定，判決如下:

一、被告人劉某某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑八個月，並處罰金人民幣二千五百元；犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑七個月，並處罰金人民幣六千元。

總和刑期有期徒刑一年三個月，並處罰金人民幣八千五百元。

決定執行刑期有期徒刑十個月，並處罰金人民幣八千五百元。

（刑期從判決執行之日起計算。

判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年7月17日起至2015年5月16日止。

罰金已繳納。

二、違禁品繳獲的非法出版物、淫穢物品，予以沒收。

（由扣押物品的中山市公安局民眾分局依法處理。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向廣東省中山市中級人民法院提出上訴。

書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長巫潔濤

人民陪審員餘蔚傑

人民陪審員劉淑珍

二〇一五年四月十四日

書記員吳振華

佘少芳

案例007號

廣西壯族自治區鐘山縣人民檢察院以鍾檢刑訴（2013）88號起訴書指控被告人陳林犯侵犯著作權罪刑事判決書

日期：2013-07-14法院：鐘山縣人民法院案號：（2013）鍾刑初字第107號公訴機關廣西壯族自治區鐘山縣人民檢察院。

被告人陳林。

辯護人羅勇政，廣西匯豪律師事務所律師。

辯護人羅以焜，廣西匯豪律師事務所律師。

廣西壯族自治區鐘山縣人民檢察院以鍾檢刑訴（2013）88號起訴書指控被告人陳林犯侵犯著作權罪，於2013年5月3日向本院提起公訴。

本院立案後，依法組成合議庭，分別於2013年5月24日、6月3日公開開庭審理了本案。

鐘山縣人民檢察院指派代理檢察員雷陽出庭支持公訴，被告人陳林及其辯護人羅勇政、羅以焜到庭參加訴訟。

現已審理終結。

廣西壯族自治區鐘山縣人民檢察院起訴書指控，被告人陳林經營「春亭音像店」，以營利為目的，到柳州市、賀州市以及向到其店銷售的商販購買非法製作的侵權盜版光碟，並非法銷售給他人。

2013年2月1日，鐘山縣公安局根據群眾舉報，在其「春亭音像店」當場查獲涉嫌盜版的DVD光碟及盜版影像光碟共3446張。

經賀州市版權局鑑定:被告人陳林被查獲的光碟中有3339張無光碟識別碼（SID）、無版號（ISRC）為非法、侵權盜版光碟。

公訴機關認為被告人陳林以營利為目的，未經著作權人許可複製發行其音像作品，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百一十七條 的規定，構成侵犯著作權罪。

同時，公訴人認定被告人陳林的行為系犯罪未遂。

提請本院依法判處。

被告人陳林對起訴書指控的犯罪事實沒有異議，對罪名提出其不構成侵犯著作權罪，其客觀上實施的是銷售侵權複製品的行為，但由於違法所得未達到數額巨大的標準，亦不構成銷售侵權複製品罪。

綜上，被告人陳林認為其無罪。

辯護人羅勇政、羅以焜對起訴書指控的罪名沒有異議，但就量刑提出:1、被告人陳林的行為屬於犯罪未遂；2、被告人陳林具有立功情節；3、陳林系初犯、偶犯，主觀惡性較小，且當庭認罪。

綜上，建議法庭對被告人陳林適用緩刑。

經審理查明，被告人陳林以非法營利為目的，先後在柳州市、賀州市以及向到其音像店推銷光碟的商販購買非法製作的侵權盜版光碟，並在其經營的「春亭音像店」銷售給他人。

2013年2月1日，鐘山縣公安局治安管理大隊在被告人陳林的「春亭音像店」當場查獲涉嫌盜版的DVD光碟及盜版影像光碟共3446張。

經賀州市版權局鑑定:被告人陳林被查獲的光碟中有3339張無光碟識別碼（SID）、無版號（ISRC）為非法、侵權盜版光碟。

為證實指控的犯罪，公訴機關提供了以下證據:

1、賀州市版權局文件賀權（2013）11號及鐘山縣公安局送達回執，證實涉案的3446張光碟中有3339張無光碟來源識別碼、無版號，系非法、侵權盜版光碟，並將該結論送達了被告人。

2、扣押、發還物品清單，證實鐘山縣公安局依法扣押的被告人陳林持有的光碟3446張，3339張為盜版光碟，並將其中的107張發還給被告人。

3、鍾公治（刑）勘（2013）8號現場勘驗檢查筆錄、示意圖及現場照片，證實案發現場的方位及概貌。

4、鐘山縣就業服務中心出具的就業失業登記證，證實被告人陳林系失業者。

5、中國移動鐘山分公司出具的手機號為15717743239的機主信息，證實該號碼的機主為羅XX。

6、鐘山縣公安局治安管理大隊出具的情況說明，證實公安機關根據被告人陳林的舉報，在鐘山縣回龍鎮回龍街將販賣盜版光碟的羅XX抓獲。

7、鐘山縣公安局的受案登記表、呈請立案報告書、提取筆錄，證實鐘山縣公安局治安管理大隊在鐘山縣回龍鎮農貿市場檢查工作時，發現羅XX在市場內出售盜版光碟而對羅XX立案偵查。

8、羅XX的供述，證實他因為在鐘山縣回龍鎮農貿市場販賣盜版光碟被公安機關查獲，其沒有賣過盜版光碟給被告人陳林。

9、戶籍證明，證實被告人陳林案發時已達到完全刑事責任年齡。

10、被告人陳林的供述及辨認筆錄，證實2013年2月1日下午五時許，他在位於鐘山縣城興鍾中路自己開的「春亭音像店」裡看店，公安人員來檢查，發現他店裡有自製的光碟，當場扣押了各類光碟3446張，其中經鑑定後為盜版光碟的有3339張。

這些盜版光碟是他從賀州市、柳州市以及向到其店裡推銷光碟的羅XX購買的。

對被告人的兩辯護人提出被告人陳林提供線索，協助公安機關抓獲同案犯羅XX的行為系立功的意見，經查，羅XX是鐘山縣公安局治安管理大隊民警在回龍鎮農貿市場檢查工作中發現其正在出售盜版光碟而被查獲的，此事實有鐘山縣公安局的受案登記表、呈請立案報告書及羅XX案的提取筆錄予以證實，鐘山縣公安局治安管理大隊出具的情況說明與上述證據相互矛盾，本院不予確認，對辯護人提出被告人具有立功表現的辯護意見，本院不予採納。

本院認為，被告人陳林以非法營利為目的，未經著作權人的許可發行其影視光碟，數量達3339張，情節特別嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百一十七條 之規定，構成侵犯著作權罪。

公訴機關指控被告人陳林犯侵犯著作權罪罪名成立。

對於被告人認為自己的行為不構成犯罪的意見。

根據2007年《最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》》第二條第一款規定的《中華人民共和國刑法》第二百一十七條 侵犯著作權罪中的「複製發行」，包括複製、發行或者既複製又發行的行為；以及2011年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發《關於辦理侵犯智慧財產權刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知》第十二條第一款:「發行」，包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。

因此，被告人出售盜版光碟的行為屬於《中華人民共和國刑法》第二百一十七條 侵犯著作權罪中的「發行」行為，被告人的行為構成侵犯著作權罪。

對被告人認為自己不構成犯罪的辯護意見，本院不予採納。

被告人陳林犯罪情節特別嚴重，依法應判處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

被告人陳林已著手實施犯罪，由於意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，本院依法予以從輕處罰。

被告人陳林歸案後，如實供述自己的犯罪事實，其對罪名提出異議系對其行為性質的辯解，可以認定被告人當庭認罪，本院予以從輕處罰。

對於被告人的辯護人提出被告人陳林的行為屬於犯罪未遂，認罪態度好的辯護意見，與庭審查明的事實相符，本院予以採納。

根據被告人的犯罪性質、悔罪態度、社會危害性等，宣告緩刑對其所居住的社區沒有重大不良影響，對辯護人提出對被告人適用緩刑的意見，本院予以支持，決定對被告人陳林宣告緩刑。

依據《中華人民共和國刑法》第二百一十七條 、第二十三條 、第六十七條 第三款 、第七十二條 第一、三款、第七十三條 第二、三款、第五十二條 的規定，判決如下:

被告人陳林犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）；並處罰金人民幣一萬元。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向賀州市中級人民法院提出上訴。

書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審判長何著文

人民陪審員朱德瑾

人民陪審員曾憲和

二〇一三年七月十四日

書記員楊建鋒

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圖文來源：刑法學堂

策劃編輯：安遠縣文化廣電新聞出版旅遊局