仲裁早新聞:正當程序和程序公平問題

2020-12-10 律匯通

孫楊案潛在的撤裁依據和潛在救濟的法律分析(中)

仲裁早新聞「孫楊案的撤裁依據和潛在救濟的法律分析(上)」分析了孫楊仲裁案可能的救濟手段即為向瑞士最高院申請中止執行裁決和撤銷裁決的部分內容,本文繼續分析關於撤裁的有關問題。

(5)理由4:孫楊的平等權和聽證權

整體而言,仲裁庭讓三位證人秘密作證甚至遠程視頻作證而非當庭盤問和交叉盤問的問題、主檢測官以前被孫楊投訴過涉嫌有報復行為而且其證言存在自相矛盾但仍被仲裁庭採納、血檢助理異地進行抽血操作在中國屬於違規操作這個問題、尿檢助理一開始不願意出庭但是後來願意出庭被仲裁庭直接駁回未讓出庭和接受盤問的問題、WADA的律師的利益衝突問題、庭審翻譯水平不足而孫楊提出異議後仲裁庭仍放任翻譯繼續進行低質量翻譯、孫楊方需要中英翻譯造成聽證時間減少情況下仲裁庭卻給了英英對話的WADA同等發言時長的聽證時間合理分配等問題、仲裁庭的一些不當評論等,都涉及孫楊的平等權和聽證權。

4A_312/2012案中確認平等權和聽證權是一項根本性的權利,而即使仲裁庭的做法符合仲裁規則而導致違反該權利也可能導致無效。然而,根據《瑞士聯邦國際私法典》第182條第2款和《最高法院法》第373條,在當事方沒有特別約定的情況下,仲裁庭在必要的範圍內可以直接或通過參考仲裁法或仲裁規則來確定仲裁程序。

因此,基於仲裁程序的自治性,仲裁庭為了推進仲裁程序的很多做法可能會處於一個灰色地帶上,即若超過一個度則可能被視為侵犯平等權和聽證權,但低於這個度的話則是仲裁庭正常行使審理案件的權力。對於這個度的把握需要個案分析。

在具體操作上本條例由存在一些陷阱。理由4一般是撤裁時援引最多的理由,但是根據4P.62/2004案,若撤裁是基於很多不同的替代性理由而提出的,只有其中之一是理由4的話,瑞士最高法院可能會以此拒絕撤裁。儘管如此,但在4A_34/2016案中,該案屬於高風險案件,雖然法院駁回了當事人的撤裁申請,但是該案表明當事人可以堅持提出撤銷要求,其是否能提出撤裁請求與該撤裁請求最後能否獲得法院支持無關。孫楊案可能也屬於類似案件。

a. 禁反言問題

根據ATF 119 II 386案,平等權和聽證權應當及時提出,否則可能被視為禁反言。因此,有經驗的仲裁員在聽證會結束的時候都會詢問當事人對程序是否存在異議,而孫楊案中仲裁庭這麼做了。

根據4A_176/2008案,主張異議的該當事人必須證明仲裁庭的事實認定違反了程序法的基本原則。此外,提出異議的方式必須非常明確,如4A_16/2012案中瑞士最高院確認,對涉嫌違反程序原則的異議應當在仲裁程序中提出,而且根據4A_407/2012案,撤裁方必須仲裁程序中以足夠清晰的方式指出其異議,而在聽證會上的口頭異議是不夠的,會被認為沒有在仲裁程序中提出異議而被禁反言。

在本案中仲裁庭就此詢問過當事人的意見,而雙方明確表示他們對仲裁庭對此採取的程序沒有任何異議,他們的聽證權受到了尊重。因此這可能對孫楊的撤裁申請不利。當事人認可其聽證權受到尊重:

116.The Parties were afforded full opportunity to present their case, submit their arguments and answer the questions posed by the members of the Panel.

117.At the end of the hearing, the Parties expressly stated that they did not have any objection with the procedure adopted by the Panel and that their right to be heard had been respected.

然而,這又涉及一個策略的問題,即在孫楊懷疑仲裁庭中可能有人有偏見的情況下,對仲裁庭的程序提出異議的成功率可能並不大,且會激怒仲裁庭,而且在事後的撤裁申請中法院對此的認可程度也較不確定。因此在仲裁程序過程中異議權可能僅在仲裁庭明顯嚴重違規的時候才得行使,否則對於一般的違規或者小的違規而言,可能得不償失。

b. 證人問題——平等權和聽證權問題

仲裁庭在程序上擁有較大權力,若採取某些措施可能導致仲裁無法順利進行下去,或者仲裁程序被嚴重阻礙的話,則仲裁庭可以決定不採取那些措施而採取其他措施進而保證仲裁程序的完整性和通順性。其中最有爭議的也就是排除某些證據或者證人的使用。因此,主要分析的方向應該是本案中的仲裁庭的這種排除是否導致了孫楊的平等權和聽證權受到損害。

附帶提一點,舉證逾期問題很重要,根據4A_274/2013案,當事人無正當理由而逾期提交證據,仲裁庭對此不予採納不構成侵犯當事人的聽證權。鑑於這個問題爭議不大,在此不再進行深入討論。

(a)這個問題上的基本法律框架

i. 仲裁庭評估證據自由具有基石性地位

仲裁庭評估證據自由在仲裁庭的案件審理權上具有核心地位。例如,在4A_505/2017案中,法院認定,仲裁庭可以僅僅基於其對證據的預先評估和對效率的考慮,來縮小專家證人的範圍,從分析中排除反請求,僅基於法律方面的考慮來認定無論專家的結論如何該反請求都將失敗。

因此,基於這個原則的基石性地位,除非當事人有有利證據證明仲裁庭侵犯其平等權和聽證權,否則似乎都在一種傾向於維護仲裁庭證據認定行為的推定。

ii.推定仲裁庭完全考慮了當事人提出的所有證據

瑞士最高院似乎推定仲裁庭完全考慮了當事人提出的所有證據。在4A_95/2013案中,仲裁庭無視了當事人的一份證人陳述和相關電子郵件之一,而該當事人以此申請撤裁,但被瑞士最高院駁回,且法院認定即使裁決中沒有特別提及證人證言或電子郵件但這並不表示仲裁庭無視了這些證據。因此,仲裁庭在提及其認定事實的關鍵證據之外並無需在裁決中明確提及一方當事人給出的與此相矛盾的證據,雖然這麼做是較為推薦的做法。此外,根據4A_95/2013若當事人特別提請仲裁庭注意某項證據,即推定仲裁庭在其裁決中考慮了該證據。

因此,除非孫楊有有利證據證明仲裁庭沒有考慮其提出的所有證據,否則似乎存在一種傾向於維護仲裁庭完全考慮了孫楊提出的所有證據的推定。

iii.證據與案件的關聯性、且與案件結果的關聯性——證據方面的問題

仲裁庭必須考慮一方當事人提出的與案件本身以及其結果有關聯性的證據,否則可能導致侵犯該當事人的平等權和聽證權。

證據與案件的關聯性方面,依照4A_526/2011案和4A_528/2011案,若仲裁庭認定某證人的證言和本案結果無關,則仲裁庭不聽取該證人證言也不屬於對平等權和聽證權的違反,且4A_682/2011案指出仲裁庭僅應採納適當且相關的證據。

此外,證據與案件結果之間也需要具備關聯性。在4A_277/2017案中,瑞士最高院指出,只有仲裁庭拒絕採納證據對可能影響裁決結果的情況下,才侵犯聽證權。瑞士最高院在4A_424/2018案中承認仲裁庭侵犯了當事人的聽證權,但仍拒絕撤銷CAS裁決,理由是並沒有證據表明仲裁庭侵犯了當事人的聽證權影響了仲裁案的結果。

iv.仲裁庭必須處理當事人在證據和證人方面提出的所有主張——主張方面的問題

這一點若成立則是瑞士最高院的撤裁申請中成功率較高的一個主張。根據4P.26/2005案,當事人的聽證權並不要求仲裁庭一定要寫明裁決理由,但是仲裁庭必須處理當事人提出的所有主張,不能有所遺漏。這和仲裁庭需要處理當事人的所有仲裁請求不同(這是理由3的要求)。因此,依照ATF127 III 576案的說法,若仲裁庭對當事人的重要主張理解有誤或者有遺漏,都有可能導致侵犯當事人的聽證權而讓當事人被拒絕司法(denial of justice)。

在這方面成功的一個著名例子就是在4P.172/2006案中,該案仲裁庭沒有處理當事人提出的替代性理由,即若滿足反興奮劑規則的處罰條件,則禁賽處罰會違反運動員國內的反不正當競爭法,且違反作為一般性法律原則的比例性原則。仲裁庭在該案中未處理該主張,構成違反正當程序。瑞士最高院在ATF133 III 235案指出,當事方若要證明其被拒絕司法,則需要證明(1)根據裁決中的說理來證明仲裁員的遺漏之處,以及(2)遺漏之處是與案件有關係。正如4P.172/2006案,此時則需要仲裁庭或撤裁申請人的相對方來解釋存在該遺漏之處的理由、該遺漏與本案無關的原因,以及其實這些理由已經被仲裁庭默示駁回。

此外,瑞士最高院還認定在以下情況下侵犯了撤裁申請人的聽證權:

根據4A_460/2013案,若仲裁員未能處理一方當事人持續主張的重要論點,則構成侵犯了聽證權。

在4A_360/2011案中,仲裁員未考慮一方當事人提交的審後意見書(post-hearingbrief),而且該意見書中提出了兩個論點,而在裁決中對此並沒有進行處理,而這兩個論點對於案件的結果非常重要,瑞士最高院認定這構成侵犯當事人的聽證權。

在4A_669/2012案中,獨任仲裁員未能處理撤裁申請人在仲裁中提出的損害賠償額度的主張,而最高院認為該主張可能與本案結果有關因此需要進行處理,因此認定仲裁庭侵犯當事人的聽證權。同樣,在4A_246/2014案中由於仲裁員未處理撤裁申請人提出的重大論點而被法院認為是侵犯了撤裁申請人的聽證權。而在4A_532/2016案中,仲裁庭以拒絕賭博牌照的理由其酒店執照的申請,且在其中未涉及撤裁申請人與酒店執照有關的具體論點,因此瑞士最高院針對此部分撤銷裁決,發回重審。

(b)證人宣誓證詞(deposition testimony)而非當庭作證的問題

孫楊在仲裁程序中有要求過WADA確認主檢測官,血檢助理,尿檢助理和Tudor Popa先生(IDTM方官員)在聽證會出庭。若其沒有作證,則他們報告應從證據中刪除,做不利推論。而且國際泳聯也認為不存在任何特殊情況以適用CAS規則第R51條——即存在特殊事由使得WADA只需要提交的有關證人證言的文件而不參與庭審。

然而,CAS告知雙方,由於證人表達的前往洛桑出庭證方面的關切,仲裁庭提議採取宣誓證詞(deposition testimony)的方式來進行審理,其可以在聽證會之前,在中國秘密的某處(具體地點由仲裁庭決定)進行,而對其他出席人員進行限制。在記錄宣誓證詞的過程中,允許律師對證人進行交叉盤問,而證人的回覆由法院書記員抄錄,並作為仲裁庭的記錄的一部分保存。該程序由仲裁庭主席親自或通過電話的方式主持,並可能向證人詢問他認為必要的問題。

之後,孫楊主張應採取緊急措施以確保主檢測官,血檢助理和尿檢助理參加聽證會,並要求直到所有證人可以親自作證為止,仲裁庭應推遲聽證會。孫楊在未獲WADA或國際泳聯的確認下,請求仲裁庭在有管轄權的法院尋求協助,或授權孫楊向該等法院尋求幫助,以便向主檢測官、血檢助理和尿檢助理獲取證詞。

在雙方交換信函後,仲裁庭通知各當事方仲裁庭確認[主檢測官]已承諾於2019年8月26日或前後於歐洲的某處秘密作證。血檢助理方面,在WADA在主檢測官作證之後,才提出血檢助理通過中介指出她不願意親自或在11月15日的聽證會上公開作證,只願意在11月14日通過視頻作證,而CAS確認仲裁庭準備在11月14日盤問血檢助理。尿檢助理方面,尿檢助理一直不願意出庭作證,但是接近聽證會時,其在電子郵件中提交的第二份書面聲明中問,尤其是現在是否可以通過電話作證,並為他的參與附加了某些條件。國際泳聯申請其他一些協助尿檢助理作證的條件。對此,仲裁庭表示,鑑於[尿檢助理]似乎一直不願作證,仲裁庭不傾向於在權限內強迫他作證。此外,在聽證會只有3天就要開始了的這個關頭,仲裁庭無法接受他的[作證條件]。仲裁庭確實認為此方法無濟於事。因此,仲裁庭將接受由[尿檢助理]提供的該聲明,並據此權衡此類證據的證明力。

這個問題顯然涉及到仲裁庭如何平衡證人保護、維護雙方的平等權、以及仲裁庭如何保障仲裁程序能順利進行下去的問題。鑑於仲裁庭在這方面擁有很大的程序權力,而這三個證人都和本案本身和結果具有直接的重大關聯性,因此問題就在於仲裁庭是妥當處理了孫楊和國際泳聯提出的主張,即這雙方要求正噹噹庭作證接受盤問的情況下仲裁庭仍採取在秘密地點非公開接受交叉盤問取得宣誓證詞的方法進行作證。此外,仲裁庭一開始建議的是在中國的秘密某處進行證人宣誓證詞,但是後來主檢測官在瑞典,而血檢助理通過視頻作證最終在瑞士取證,這也可能侵犯孫楊一方對一開始的仲裁庭提出的在中國進行相關程序的信賴利益。

裁決書中並未見到仲裁庭如何證明其拒絕證人出庭的正當性,因此該決定的合理性方面值得進一步研究,而且可能涉及侵犯到孫楊一方的平等權和聽證權問題。由於仲裁庭並未在裁決中完全指出其對這個問題的推理過程,以及其如何處理孫楊和國際泳聯對此的異議,據此申請撤裁有一定可能成功(按照當事人掌握的文件和證據而定)。

(c)主檢測官的問題

8月23日,CAS通知當事方,主檢測官的宣誓證詞取證於9月5日在瑞典斯德哥爾摩進行,以及相關的程序指導。主檢測官於9月5日在瑞典斯德哥爾摩進行了宣誓證詞作證,雙方律師出席,並經雙方同意,由仲裁庭主席主持該程序。9月11日,孫楊主張WADA和IDTM在對主檢測官取證之前把她訓練得太好了,她在取證期間非常不合作。因此,孫楊表明血檢助理最終舉證時需要適用某些條件。

主檢測官以前在別的檢測中擔任過血檢助理,當時並未出示有關證件而被孫楊投訴過但卻未果。此次孫楊一方懷疑她系惡意報復,且她在此次進行取樣工作涉嫌違反ISTI第H.4.2條的利益衝突問題。此外,據稱她在宣誓證詞過程中「謊話連篇、相互矛盾」,但其證言仍被仲裁庭採納。

關於利益衝突問題,仲裁庭在裁決中認定,孫楊以前曾對她提出過投訴這一事實本身並不意味著該主檢測官有利益衝突所以不應再對孫楊取樣。需要證實存在導致該主檢測官不宜向孫楊取樣的具體情況才能證明存在利益衝突,進而導致主檢測官迴避,否則運動員都可以主張某個檢測官過於嚴格或者節操太高而申請其迴避。孫楊並未對主檢測官的介入表示不滿,孫楊也沒當場把這些內容記載在巴震醫生起草的《興奮劑檢測表》上,而對主檢測官的公正性的質疑是後來才提出來的,孫楊此時已經在尋找各種理由來為自己正當化了。因此,仲裁庭認定孫楊未能證明存在具體的利益衝突的情況。

就這個問題而言,似乎仲裁庭滿足了處理到了孫楊在該證人方面提出的所有主張,而存疑的問題是其合理性問題,即仲裁庭似乎認定該主檢測官過於嚴格或者節操太高,而對此可能較難提出異議。

然而,在此還有一個問題在於證人培訓的問題,在這方面由於主檢測官是WADA提出的證人,WADA有機會進行證人培訓而孫楊沒有。但是這個問題一般在操作中是通過交叉盤問來暴露問題的,因此具體需要考察在盤問主檢測官的時候孫楊一方的平等權和聽證權是否得到了尊重,以及盤問中具體暴露了主檢測官的什麼問題,以及孫楊一方針對暴露出來的問題提了什麼主張,而仲裁庭對此究竟是如何回應的。這些似乎都沒有很好地反映在裁決裡。

(d)血檢助理的問題

關於仲裁庭認定的「ISTI要求血檢助理具有「適當資格」,但並不要求血檢助理在血樣取樣時證明其具有這樣的資格,所以IDTM那邊有血檢助理的「足夠資格」的證據就可以了,並不一定需要向孫楊出示」這點的合理性暫且不論,孫楊一方有主張血檢助理的《護士執業證》只在上海有效,而在杭州無效,而該案發生在杭州,因此其行為無效。

關於這一點,仲裁庭只是認定這並無充分的證據佐證。無論如何,本案卷宗中沒有證據表明該程序瑕疵曾在當晚被提出或指明,或當時被認為是孫楊停止取樣手續的原因之一。相反,仲裁庭認定這是孫楊事後才提出來的形式上的論點,但在當時或其後都不影響到抽血的事實。

對於這個問題,仲裁庭的論證不甚嚴謹而且閃爍其詞,很難認定仲裁庭是否處理了孫楊在血檢助理方面提出的所有主張。對於這個問題,依照ATF 127 III 576案的說法,若仲裁庭對孫楊的這一重要主張理解有誤或者有遺漏,則可能導致孫楊的聽證權受到侵犯而讓其被拒絕司法(denial of justice)。因此,這個問題可能是撤裁申請的突破點之一。對此,孫楊需要證明仲裁庭對其主張的理解的錯誤和遺漏之處,以及因此導致的孫楊被拒絕司法的情況,以及二者之間的因果關係等。

(e)尿檢助理的問題

i. 具體情況——存在兩份互相衝突的聲明,且尿檢助理被排除出庭作證

尿檢助理一直不願意出庭作證,但是聽證會前面幾天,其在電子郵件中提交的第二份書面聲明中問,尤其是現在是否可以通過電話作證,並為他的參與附加了某些條件。國際泳聯申請其他一些協助尿檢助理作證的條件。對此,仲裁庭表示,鑑於[尿檢助理]似乎一直不願作證,仲裁庭不傾向於在權限內強迫他作證。此外,在聽證會只有3天就要開始了的這個關頭,仲裁庭無法接受他的[作證條件]。仲裁庭確實認為此方法無濟於事。因此,仲裁庭將接受由[尿檢助理]提供的該聲明,並據此權衡此類證據的證明力。

關於尿檢助理這方面,孫楊在主張其在未出示合格資質之外,還主張其缺乏ISTI規定的必要的培訓和IDTM的授權。而在本案中尿檢助理是否經過IDTM的「培訓和授權」這點上,本案證據存在矛盾。

有一份主檢測官於2018年1月26日籤署《保密聲明》,抬頭為IDTM,孫楊和國際泳聯對此真實性無異議。尿檢助理(監守人)聲明其已接受主檢測官的培訓,並被要求在2018年期間在主檢測官的職責範圍內擔任其取樣手續的助理。而主檢測官確認已培訓並授權該人擔任其2018年度的取樣手續的取樣人員之一。

然而,在事件發生後很久,主檢測官於2019年10月21日提供另一份《書面陳述》。尿檢助理寫道,他只負責按要求臨時駕車接送主檢測官。「我不是任何形式的興奮劑檢測官。[…] 主檢測官是我的中學同學。[…]我想澄清一件事。1/.我不是任何一家公司派來進行檢測的興奮劑檢測官。我只是個建築工人。那天晚上,我只是一個接送主檢測官的司機,開車送她到某個地方. 2/.從來沒人訓練過我做興奮劑測試,我也沒有必要接受任何訓練,因為我只是一個建築工人。

仲裁庭認為這兩種說法之間明顯存在衝突,但認定事發之前7個月寫的《保密聲明》更為可靠,並確認監守人接受了主檢測官的適當培訓,而監守人平時可能是一名建築工人,只是兼職擔任監守人的事實與此無關。

Tudor Popa先生(IDTM方官員)作證說該監守人曾在2018年1月和2018年2月參與過取樣手續。主檢測官在其宣誓證明時證實,她曾於案發前與監守人共做過約10-20個取樣任務,並親自訓練監守人履行其職務。她還表示已填寫了IDTM表格以證明其已培訓了監守人,他了解自己的職責。該表格保存在IDTM的記錄中。

由此,仲裁庭認定監守人符合ISTI中規定的通知要求並已經受過IDTM的適當「培訓和授權」,有完整的認證和授權,可以參與孫楊的取樣工作。遺憾的是,監守人在聽證會前夕突然不願作證,使得當事各方和律師在過去幾個月中為確保他出庭的努力白費了。仲裁庭對此不作任何推論,而是依據他籤署的聲明,該聲明確認他的IDTM認證是根據ISTI第H.5.4條作出的。由於該規定並不要求向孫楊出示此類文件,因此在IDTM的記錄中可獲取此類文件即可。

ii. 分析

顯然,仲裁庭的問題在於,尿檢助理出庭作證和接受盤問這點與案件本身及其結果的關聯性問題。在這方面仲裁庭為其行為正當化的理由是尿檢助理以前都不原作證而仲裁庭不傾向於強迫他作證,但是現在他臨時提出要作證這點不合理,因此拒絕他出庭作證。

在審理過程中,仲裁庭在面對兩份互相衝突的聲明時,認定採用時間在先的優先,而且採用的是Tudor Popa先生(IDTM方官員)的佐證認定尿檢助理具備適當培訓和授權,而作為本證的尿檢助理被排除出庭作證,未能被當事人進行盤問。

這種情況顯然涉及仲裁庭的程序自治權與當事人的平等權和聽證權之間的衝突和平衡問題,進入了灰色地帶。然而,4A_312/2012案中確認平等權和聽證權是一項根本性的權利,仲裁庭不能用仲裁規則和其程序權力來實質性減損這一權利,因此,若仲裁庭超過一個度則可能被視為侵犯平等權和聽證權,但低於這個度的話則是仲裁庭的正常行使審理案件的權力。

本案中鑑於仲裁庭對於排除尿檢助理出庭作證這一點上論證不甚嚴謹而且閃爍其詞,以此便逾越直接言詞原則而處分了尿檢助理出庭作證這一重大問題,而且依照ATF 127 III 576案的說法,若仲裁庭對孫楊的這一重要主張理解有誤或者有遺漏,則可能導致孫楊的聽證權受到侵犯而讓其被拒絕司法。因此,這個問題可能又是撤裁申請的突破點之一。

仲裁庭對其主張的理解的錯誤之處和遺漏之處,以及因此導致的孫楊被拒絕司法的情況,以及二者之間的因果關係等。

c. WADA的上訴狀的可受理性問題——平等權問題

鑑於4A_413 / 2019案及4A_287/2019案初步認定WADA的上訴狀的問題屬於可受理性問題而非管轄權問題,而對最終裁決提出的撤裁申請可能也會給出類似的認定即其屬於可受理性問題。因此對於這個問題而言能援引的撤裁理由就剩下了理由4的孫楊的平等權的問題。

具體而言,依照4A.244/2007案,仲裁庭給當事人以平等待遇,要求仲裁員以使給予每一當事方相同的機會提出其主張的方式來管理和進行仲裁審理。由此,論證重心為CAS仲裁庭受理WADA的「逾期」上訴狀在多大程度上對孫楊造成了不公平。

在這方面要證明起來似乎有難度。例如如果WADA提交的上訴狀逾期,而孫楊的上訴答辯狀也逾期的情況下,或者仲裁庭適用某種理由認定WADA提交的上訴狀不逾期,但是不適用相同的理由,而是適用別的理由認定孫楊的上訴答辯訴狀逾期,這樣可能明顯構成對孫楊方的不公平對待,而導致瑞士最高院撤裁。然而,本案似乎並不存在這些情形。瑞士最高院很可能更偏向於尊重仲裁庭對於案件的準據法的解釋和適用的權力,而不是取代仲裁庭的地位去具體分析某條反興奮劑規則應當如何解釋以達到公平。

d. WADA律師的利益衝突問題——平等權問題

這主要涉及的還是孫楊的平等權問題。理由同上,論證重心為CAS仲裁庭決定不對WADA律師Richard Young迴避在多大程度上對孫楊造成了不公平。

鑑於CAS仲裁庭在程序階段和管轄權階段都討論過這個問題,並且認為律師迴避的可受理性非常有限(to be admitted restrictively),理由是律師迴避的門檻很高,本案中未能滿足。關鍵點在於孫楊一方未能證明WADA律師因為其之前在國際泳聯法律委員會的成員身份而獲取本訴訟程序的程序性或實質性利益,國際泳聯法律委員會通常不參與反興奮劑程序違規程序,國際泳聯總裁也表示WADA律師並未從國際泳聯收到過有關孫楊案的任何信息。仲裁庭認為,WADA律師參與了《國際泳聯反興奮劑條例》的起草過程而獲得的有關該條例的任何知識與本案無關。雖然WADA律師與國際泳聯總裁之間的電話內容有爭議,國際泳聯總裁對WADA律師代理國際泳聯的相對方一事表示明確抗議,但國際泳聯總裁併沒明確反對WADA律師做出的與本案無利益衝突的解釋。

對此,由於目前關於這方面的具體細節還不是很清楚,因此還有待於孫楊一方努力駁斥仲裁庭的這種認定,並具體證明仲裁庭決定不對WADA律師Richard Young迴避在多大程度上對孫楊造成了不公平。不過,本案中並沒有證據表明有對WADA律師和涉及這個點的其他人員進行過交叉盤問來檢查其中可能涉及的問題。雖然本案仲裁的審理重點在於孫楊是否違規,但是在仲裁案件的審理過程中若沒有對WADA律師的利益衝突進行一個類似於仲裁員迴避委員會審理仲裁員迴避案件一樣的「案中案」的完整審理程序以徹底查清事實的話,則會導致嚴重損害孫楊的平等權。

雖然瑞士最高院很可能更偏向於尊重仲裁庭對於案件事實的認定,而不是取代仲裁庭的地位去具體認定WADA的律師參與本案在多大程度上為孫楊造成了不公平,但是仍然可以在此主張本案在這個問題上的審理沒有充分保障孫楊的平等權。

e. 翻譯時間分配不均問題——平等權問題

這主要涉及的還是孫楊的平等權問題。同上,論證重心為CAS仲裁庭在庭審翻譯水平不足而孫楊提出異議後仲裁庭仍放任翻譯繼續進行低質量翻譯、孫楊方需要中英翻譯造成有時間磨損的情況下仲裁庭卻給了英英對話的WADA同等發言時長這樣的決定在多大程度上對孫楊造成了不公平。

然而,還是有同樣的問題,即如果仲裁庭的做法並不是十分過分的話,則瑞士最高院有可能傾向於尊重仲裁庭的仲裁程序自治。

f. 法律適用方面突襲當事人

在瑞士仲裁法中,若仲裁庭存在突襲行為,未提前告訴當事人一些情況,則可能也能因此請求撤裁。然而,這大多僅限於事實和證據方面的情況,而不涉及法律方面的情況(AFT130 III 35案)。

事實和證據方面,4A_214/2011案確認仲裁員沒有事先警告當事人他們給出證據不足以證明本案的關鍵事實則也不構成對平等權和聽證權的違反。根據4A_505/2017案,仲裁庭可基於其對證據的預先評估和對效率的考慮,來縮小專家證人的範圍,從分析中排除了反請求,僅基於法律方面的考慮來認定無論專家的結論如何在任何情況下反請求都將失敗。

法律方面,根據4A_544/2014案,若仲裁庭適用當事方未提出主張的法律原則,但若該法律原則在當事方的合理預期之內,則不被認為是侵犯當事方的聽證權。4A_538/2012案中,瑞士最高院重申其判例法,即當仲裁員打算將使用當事人未主張過的法律來作出決定時,且當事人對此沒有預料到時,仲裁庭有義務預警當事方其會這麼做。然而,這項義務的適用範圍非常有限,而且僅適用於法律問題,而不是事實問題。

4A_538/2012案中,事人舉證想要證明某個事實,但是根據該證據仲裁庭認定了其他事實。瑞士最高院重申其判例法,即當仲裁員打算將使用當事人未主張過的法律來作出決定時,且當事人對此沒有預料到時,仲裁庭有義務預警當事方其會這麼做。然而,這項義務的適用範圍非常有限,而且僅適用於法律問題,而不是事實問題。因此,法院認為仲裁員在什麼範圍內可以當事人採納出示的證據這個問題上無須徵求當事人意見即可作出決定,否則會使得仲裁庭評估證據自由的原則受到損害,而該原則是國際仲裁的基石之一。

在本案中仲裁庭對規則的解釋和適用與一審國際泳聯專家組的解釋和使用南轅北轍,由此,孫楊若主張仲裁庭解釋和適用規則方面給其造成了很意外,且未對其作出通知,則有一定的可能性可以據此申請撤裁。然而這個論點在多大程度上能站得住腳這點需要結合案件的具體情況而定,目前這方面的信息並不充足。

此外,仲裁庭指出,「現有證據表明,目前IDTM取樣人員在無特別授權書的情況下做了數萬份(或更多)樣品的取樣手續。若孫楊主張正確的,則這些樣本至少有可能由於其在取樣時只具備一般授權書而無特別授權書而可能無效,而孫楊的律師並未給出應如何應對和避免這樣的後果的解釋」。儘管該問題與本案無關,但是仲裁庭似乎將這一點也作為了裁決理由,而當事人並未主張過,未能對此提出異議,而且仲裁庭在列明準據法的時候也並未指出這些政策考慮也可以作為定案依據。因此,在一定程度上孫楊可以主張仲裁庭在準據法的適用上進行了突襲,適用了當事人未主張過的,而且與案件毫不相關的理由來作為準據法認定案情,侵犯其平等權和聽證權。

不過,一般而言法院尊重仲裁庭解釋和適用準據法的權力,瑞士最高法院究竟有多願意介入這個問題存在很多未知數。

g. 其他理由

此外,仲裁庭還指出其不認同孫楊的IDTM檢測人員必須攜帶並向其出示特別授權書的主張。「在沒有證據表明各取樣機構在這方面的有持續性的慣常操作的情況下,IDTM這樣的大型取樣機構不太可能一直不遵守ISTI中規定的通知要求」。因此,仲裁庭認定,當晚IDTM向孫楊出示的文件合規,且也符合其以前一直向孫楊出示文件的操作。

這些情況可能被視為仲裁庭在本案中存在偏見,缺乏公正性(impartiality)。一方面,孫楊提出過以前在類似情況下對主檢測官(之前案件的血檢助理)資質和授權表示抗議但未果,而本案中孫楊採取本案中的措施可能與此有關,而仲裁庭並未處理這個問題,更沒有據此推定IDTM存在管理上的漏洞而在出現涉嫌侵犯運動員的權利的時候無法給出有效救濟;另一方面,仲裁庭卻推定「在沒有證據表明各取樣機構在這方面的有持續性的慣常操作的情況下,IDTM這樣的大型取樣機構不太可能一直不遵守ISTI中規定的通知要求」。這樣的做法涉嫌侵犯孫楊的平等權和聽證權,孫楊可主張其並未受到平等待遇。

特別值得一提的是,仲裁庭提到「仲裁庭注意到,在聽證會期間,特別是在聽證會結束時的結案陳詞中,孫楊仍繼續依賴與IDTM取樣人員的適當認證和授權相關的法律形式主義的主張,認為這是主檢測官、血檢助理和尿檢助理的錯,依照仲裁庭的觀點,他從沒懷疑過自己可能反應過度」。而問題在於,體育仲裁案件中控辯雙方權利義務對等,當事人有權從任何法律和事實的切入點提出和抗辯任何主張,但是仲裁庭這一評論表明,他們在聽證會期間就認為孫楊提出「IDTM取樣人員的適當認證和授權相關的法律形式主義的主張」的這一做法是錯誤的,並且錯在孫楊,他不該把錯誤賴到主檢測官、血檢助理和尿檢助理頭上。然而,此時案件尚未審理完畢,仲裁庭作出這種評論則甚至在一定程度上等於對其存在偏見,缺乏公正性(impartiality)進行了自認。孫楊一定程序上也可以據此主張撤裁。

本案中仲裁庭還批評了孫楊母親的一些行為以及孫楊在更換翻譯的時候的一些行為,這些問題與本案的實質內容並無關係,仲裁庭並不適合考慮這些東西。

h. 小結

孫楊撤裁申請的各理由中,理由4的成功性較高。然而其是否能成功還取決於現在尚未完全向外部公布的一些仲裁庭審理過程中的具體情況,以及瑞士最高院對此的認定。

然而,需要注意的一點是,對於遺漏當事人主張這一點,瑞士最高院在撤裁程序中可以請仲裁員在對撤裁申請提出建議的時候,請他們對裁決提供補充理由,從而進行補充即可,並不一定導致整個裁決被推翻。

之後還有理由5的公共政策和說理不足的問題,以及若本案被駁回則繼續向歐洲人權法院起訴的問題。

信息源於:臨時仲裁ADA

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