土地行政公益訴訟的類型建構及展開
鄭磊
(鄭州大學法學院，鄭州 450001 副教授)
本文原載於《行政法學研究》2020年第6期
「公益訴訟」專欄
（因篇幅較長，已略去原文注釋）
（本文作者：鄭磊）
摘要:在行政公益訴訟總論研究的基礎上，分領域展開類型化研究，是完善行政公益訴訟制度的一項基礎作業。土地具有自然資源和自然資源資產的雙重屬性、國家作為土地資源管理者和國有土地資產所有者的雙重角色，決定了土地行政公益訴訟相較於環境保護、食藥安全等領域的特殊性。具體而言，行政機關不依法履行土地資源管理職責案件中的社會公共利益表現為合理用地的公共秩序，審查難點在於把握行政權、審判權、檢察權的分工與合作關係；行政機關不依法履行國有土地資產管理職責案件中的國家利益表現為國有土地資產所有者權益，審查難點在於平衡中央與地方、國家與第三人利益。以土地管理領域為切入點的類型化嘗試，展示出行政公益訴訟分論研究具有傳導立法需求信號、助推法治政府建設、優化檢察機關內部劃界與合作、提升辦案人員法律適用能力的方法論意義。
關鍵詞：土地資源管理；國有土地資產管理；行政公益訴訟；分論研究
在行政法領域，立法機關負責制定法律，行政機關負責實施法律，司法機關負責監督法律實施。檢察行政公益訴訟究其本質，是在行政機關實施法律不力（違法行使職權或者不作為）致使國家利益或者社會公共利益受到侵害時，立法機關通過公益訴訟條款賦予檢察機關向審判機關提起訴訟之權，以督促行政機關履行法律實施第一順位人之責。在全部行政公益訴訟案件中，土地類案件因橫跨生態環境和資源保護、國有財產保護、國有土地使用權出讓三個法定領域，佔比一直較高。《最高人民檢察院關於開展公益訴訟檢察工作情況的報告》顯示，2017年7月1日檢察公益訴訟制度正式施行至2019年9月間，僅國有土地使用權出讓領域公益訴訟案件一項就立案4826件。而試點期間，國土資源領域的全部1124起行政公益訴訟案件中，又以土地類案件為主，達759 件，佔67.52%。
土地行政公益訴訟案件雖然在整個行政公益訴訟中比重較大，但和環境行政公益訴訟相比，並沒有吸引足夠的學術目光。這一方面同行政法學和環境法學的學術注意力分配有關，土地行政公益訴訟甚至行政公益訴訟尚未成為整個行政法學研究的中心議題；另一方面也和行政公益訴訟的研究階段有關。第一波的行政公益訴訟研究，主要集中於行政公益訴訟的必要性證成和誰是適格的提起主體，囿於缺乏案例支撐，較少關注具體行政管理領域。第二波的行政公益訴訟研究興起於行政公益訴訟試點期間和全面推開之後，主要圍繞檢察行政公益訴訟的理論基礎、公益訴訟人定位、受案範圍、訴前程序、舉證責任、裁判方式等問題展開，並一直持續至今，方興未艾。從學術發展規律來看，前兩波研究都屬於行政公益訴訟的總論研究，整體上側重程序法（訴訟法）研究，較少關注實體法問題，尚不可能顧及每個細分領域的制度差異。環境行政公益訴訟因應十八大以來黨和國家政治議程焦點，較早展開分論式研究，實屬特例。
但毋庸置疑，在行政公益訴訟總論研究的基礎上，分領域對行政公益訴訟案件進行類型化整理，是「完善檢察公益訴訟制度的一項基礎工作」。本文即嘗試著以土地管理領域為視角，從法律和政策文本中抽取出兩種基本類型，體系性地分析土地行政公益訴訟運作的法治環境。當然，本文的目的不在於構建一個完整的土地行政公益訴訟分論體系，而是提供一種中觀層次的觀察方法，把握土地行政公益訴訟兩種基本類型之間的差異，發掘行政公益訴訟分論研究的方法論意義。需要說明的是，文中所使用的「土地行政公益訴訟」概念是一個描述性概念，和「土地行政執法」「國土資源行政複議」的命名方法無異，指代涉及土地管理的行政公益訴訟案件。同時，這裡的「土地」限於狹義的土地，因《土地管理法》之外還存在《森林法》《草原法》《海域使用管理法》等，只在必要時才援引林地、草地等方面的法條與案例。
（一）土地作為自然資源和自然資源資產
土地行政公益訴訟所保護的公共利益因土地而生、因土地而滅，因此，認識土地的不同屬性是類型建構的前提。從本源上看，土地首先是一種自然資源（Natural Resource），是自然界天然存在並有利用價值的自然之物。人類作為自然界的一部分，自誕生那一天起，即和土地建立起緊密聯繫。人與自然的關係，也首先表現為人與土地之間的關係，核心是保護和合理利用土地資源，實現代際正義。生態文明的提出、生態環境和資源保護立法的興起，正是體現出對土地的生態屬性的肯認。我國《憲法》第9條第2款「國家保障自然資源的合理利用……禁止任何組織或者個人用任何手段侵佔或者破壞自然資源」和第10條第5款「一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地」的規定，確立了國家的自然資源合理利用保障義務和公民合理利用土地資源的憲法義務，《土地管理法》《農業法》《土壤汙染防治法》等構成憲法規範內容的具體化。在作為自然資源的意義上，土地管理不問產權歸屬，哪怕破壞的是集體所有的土地，行政機關亦負有監督管理職責。
然而，土地作為一種稀缺性自然資源，具有極高的財產價值屬性，如果不在其上建立完善的產權制度，又不免出現權屬紛爭和「公地悲劇」現象。於是，通過法律確認對土地的佔有、使用、收益、處分等社會關係，將自然資源轉化為自然資源資產（Property），使其處於特定主體的全面支配之下，便是物權法的核心工作。有所不同的是，在生產資料私有制國家，土地所有權表現為土地私有權，而在我國則表現為土地公有權。《憲法》第10條第1款、第2款區分土地的國家所有和集體所有，《土地管理法》第2條第2款、第11條進一步明確國務院的國家所有權代表地位和農村集體經濟組織的經營、管理者地位。因此，土地資源管理可以不問產權，土地資產管理必須有界。在作為自然資源資產的意義上，集體土地資產是一種集體利益，並不能納入行政公益訴訟的「國家利益或者社會公共利益」之下。
（二）國家作為土地資源管理者和國有土地資產所有者
土地作為資源和資產所對應的國家角色是不一樣的。我國1988年憲法修正案在實現土地所有權和使用權相分離的同時，也「第一次區分了國家的雙重身份及差異：既是國有土地的所有權人，又是土地行政管理以及行政權力的行使者」。《中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》提出「完善自然資源監管體制」和「健全國家自然資源資產管理體制」以及其後的《中共中央關於深化黨和國家機構改革的決定》《國務院機構改革方案》《自然資源部職能配置、內設機構和人員編制規定》都延續了這一憲法思路。因此，在土地行政公益訴訟中必須區分「國有土地資產所有者職責」和「土地資源管理者職責」。「國家對全民所有自然資源資產行使所有權並進行管理與國家對國土範圍內自然資源行使監管權是不同的，前者是所有權人意義上的權利，後者是管理者意義上的權力。」
從行政公益訴訟實踐來看，行政機關不依法履行土地資源管理者職責案件主要發生在土地資源保護領域，行政機關不依法履行國有土地資產所有者職責案件則主要發生在國有財產保護和國有土地使用權出讓領域。基於行政機關監督管理職責的差異，兩種行政公益訴訟中的實體法依據、公共利益的表現形態並不相同，檢察機關代表和維護的方式、方法也不同。譬如，同樣是金錢給付義務，土地資源監管執法中的罰款是為了維護合理利用土地資源的公共秩序，國有土地使用權出讓中的催繳出讓金是為了保護國有土地資產所有者權益。前者屬於典型的行政行為，後者應通過作出土地出讓金催繳決定還是向人民法院提起民事訴訟履行職責便不無爭議。
（三）基於職責類型的土地行政公益訴訟「二分法」
基於《行政訴訟法》第25條第4款的立法用語，我們至少可以從中抽取出土地行政公益訴訟的四種分類方法：一是領域「三分法」，即土地資源保護、國有財產保護、國有土地使用權出讓；二是監督管理職責「二分法」，即土地資源監督管理職責、國有土地資產監督管理職責；三是公共利益「二分法」，即國家利益、社會公共利益；四是行為狀態「二分法」，即違法行使職權、不作為。筆者認為，第三、第四種分類方法因失之過寬，不能彰顯土地行政公益訴訟研究作為分論研究的意義，而應棄之不選。第一種分類方法雖符合土地管理實踐，但缺陷在於：（1）國有財產保護和國有土地使用權出讓兩個領域雖在《檢察機關行政公益訴訟案件辦案指南（試行）》中有所區分，但在訴由上，基層檢察機關常常將欠繳土地出讓金和國有資產流失等同視之，很難明辨稅、費、租、金在行政公益訴訟上的本質差異。（2）國有土地使用權出讓是一個行為集，其中的土地閒置處罰意在制裁未盡合理利用土地義務的行政相對人，實際上是土地資源管理的一種方式，而非國有土地資產管理行為。
有鑑於此，本文基於土地的資源（a1）和資產（a2）雙重屬性、國家的所有者（b1）和管理者（b2）雙重身份，選擇土地資源監督管理職責（a1b2）和國有土地資產監督管理職責（a2b1）「二分法」作為劃分土地行政公益訴訟類型的標準。首先，該「二分法」因應「自然資源監管體制/國家自然資源資產管理體制」的改革方向，也大體上和「土地資源保護/國有財產保護和國有土地使用權出讓」能夠對應，不會疏離土地管理和行政公益訴訟實踐。其次，雖然土地資源管理類和國有土地資產管理類行政公益訴訟根本目的均在於維護客觀法秩序，但土地資源管理中的公共利益表現為法律所保護的土地資源合理利用秩序，典型代表是違法佔地查處案件；國有土地資產管理中的公共利益表現為法律所保護的國有土地資產所有者權益，典型代表是土地出讓金繳納案件。再次，行政機關履行土地資源監督管理職責是公權力行政，行政行為形式主要是行政處罰、行政強制等行政決定，一般無私法適用的空間，而行政機關履行國有土地資產監督管理職責一般是私經濟行政，行政行為形式主要是行政協議，不僅適用行政法規範，還應適用合同法等民事法律規範。最後也是最重要的一點，為保證準確有效地實施法律，土地資源管理類行政公益訴訟的審查重點和難點是釐清行政機關、檢察院、法院之間及其各自內部的分工負責、互相配合和互相制約關係，國有土地資產管理類行政公益訴訟的審查重點和難點是平衡中央利益與地方利益、國家利益與第三人利益。兩者差異簡列如下：
行政公益訴訟和行政私益訴訟的啟動剛好相反。如果行政機關違法行使職權作出授益行政行為（如行政許可）或不依法作出負擔行政行為（如行政處罰），行政相對人作為「受益人」通常不會提起私益訴訟，而檢察機關為維護公共利益，提起公益訴訟彌補訴訟主體缺位恰是要求行政機關撤銷授益行政行為或履行作出負擔行政行為之責。土地行政公益訴訟中的土地資源管理類案件幾乎都是後者。那麼，為什麼行政機關會不依法履行土地資源監督管理職責呢？在行政公益訴訟的分論研究中，如果不去追問這個根本問題，僅盯著個案，那麼行政公益訴訟「督促之訴、協同之訴」以及「推進國家治理現代化、推進法治政府建設」的制度功能就會大打折扣。
針對行政機關在土地資源管理中的不依法履行職責現象，學術界已有不少研究。有學者以「保護性執法」概念作為解釋工具，認為基層土地資源管理執法部門對於屬地政府存在資源依賴，為保護自身的存續與有效運轉，常常不得不偏離法律設定的目標。也有學者以「嵌入式執法」概念作為解釋工具，認為土地執法部門被深深地嵌入在屬地政府集中體制及其建構的中心工作中，土地執法部門查處違法佔地案件，必須服從於屬地政府的經濟發展目標，而非單純地完成其部門職責。這些來自社會科學的觀察無疑具有很強解釋力，但筆者認為，既然行政公益訴訟審查的重點是「不依法履行職責」的判斷，那麼要實現經由公益訴訟推進法治國土建設的目標，就必須建立在對土地資源管理職責配置本身的全面評價和反思之上。下文對土地資源管理類行政公益訴訟實踐的研究表明，現行立法中土地資源管理決策權、執行權和監督權配置錯位，是造成土地監管執法事項運作不暢的制度原因。
（一）行政內部職責分工不盡合理
首先是屬地政府和自然資源主管部門之間的土地資源監管權配置失衡。這方面最為典型的例子是閒置土地處置。依據《土地管理法》第53條、《城市房地產管理法》第12條，土地資源配置批准權屬於縣級以上人民政府，同時依據《土地管理法》第53條、《閒置土地處置辦法》第14條，閒置土地收回亦須縣級以上人民政府批准，自然資源管理部門都只是組織實施部門。2004年後省以下土地管理部門實行垂直管理，意在強化自然資源部門對市縣政府的監控與監督功能，但土地資源管理決策權和執行權的配置失衡使得這一目標實際上已經落空。實踐中，土地閒置不少是屬地政府原因造成的，自然資源主管部門執法往往要兼顧甚至服從於屬地政府經濟發展目標和「土地財政」考量，在閒置土地處置上掣肘甚多。而檢察機關一般只將自然資源主管部門列為被告，對被告「徵繳土地閒置費或無償收回土地有權作出處理機關是（市）縣人民政府」的辯解不予考量，即便被告「訴前已啟動閒置土地調查程序，訴中已作出閒置土地收回決定」，檢察機關仍然提起履責之訴而非確認之訴。
其次是自然資源主管部門和農業農村主管部門之間的土地資源管理權二元配置。這方面原有的爭議主要在於設施農用地和永久基本農田管理，但在違法查處上職責分工是明確的，即由自然資源主管部門負責。自然資源主管部門在行政公益訴訟中辯稱應由「農業部門牽頭查處」，實際是對規範性文件的錯誤理解。但在2018年政府機構改革和修改後的土地管理法施行後，農村宅基地管理劃歸農業農村主管部門，其也要依據《土地管理法》第67條、第75條、第78條、第83條行使監管執法權。但第75條下兩部門職責界限不清、處罰主體模糊，《土地管理法實施條例》（修訂草案徵求意見稿）對此亦無回應，未來檢察機關在提起行政公益訴訟時不可不察。
最後是自然資源主管部門和財政等部門之間的職責銜接不暢。這方面最為典型的例子是沒收違法建築物。《土地管理法》第74條、第77條規定，在符合土地利用總體規劃前提下，自然資源主管部門可以沒收在非法轉讓或非法佔用的土地上新建的建築物和其他設施。但自然資源主管部門作出沒收違法建築物的處罰決定後，移交給財政部門、國有資產監管部門還是房產管理部門，法律卻無規定，導致行政處罰決定事實上難以執行。即便申請人民法院強制執行，根據最高人民法院行政審判庭《關於在非訴執行案件中沒收的地上建築物如何移交問題的電話答覆》（[2009]行他字第10號），人民法院在採取強制執行措施後，還是將沒收的建築物移交自然資源主管部門。行政公益訴訟實踐中，面對「責令退還土地、沒收地上建築物」內容難以執行的障礙因素，自然資源主管部門「非主觀上怠於履職，一直在尋求解決此類問題的途徑」之類的答辯意見通常得不到支持。但不得不承認，這顯然是屬地政府應當統一作出安排的事項，並非自然資源主管部門一家可以決定。
（二）行政強制執行中的司法避讓
土地行政公益訴訟實踐中，是否向人民法院申請強制執行也是認定行政機關「不依法履行職責」的標準之一。但一直以來，「人民法院對國土資源行政主管部門申請強制執行的案件，或者不受理，或者不答覆，或者根本不執行，導致絕大多數案件在申請人民法院強制執行後就不了了之」也是客觀事實。有數據顯示，「據國土部門統計，大約有95%的國土類行政處罰無法得到執行。」法院的避讓策略形式多樣，常見的方法有：第一，不受理。以湖州法院為例，「2008年以來形成的大部分退單或不予受理是習慣性做法」。第二，擴大解釋「代履行」。對自然資源主管部門行政處罰決定書中的「責令退還非法佔用的土地、恢復土地原狀以及限期拆除」內容，以《行政強制法》第50條已作普遍授權為由，裁定不予受理。實際上，這並不符合立法原意。立法機關界定的代履行適用範圍是「不涉及當事人財產或者不減損當事人財產價值的建設性代履行，而非拆除違章建築等破壞性行為」。第三，擴大解釋《行政強制法》第44條。即便是《最高人民法院關於違法的建築物、構築物、設施等強制拆除問題的批覆》（法釋[2013]5號）予以澄清之後，不少法院仍然以法律已授予強制執行權為由，裁定不予執行。第四，強制執行金錢給付義務，其他推行「裁執分離」。嚴格來說，「裁執分離」只有國有土地上房屋徵收非訴執行案件有依據，但一些法院明確將「裁執分離」擴大至建築物非法佔地強制拆除等領域。第五，一些法院裁定準予執行罰款本金，不予執行加處罰款或滯納金。凡此種種，不一而足，導致責令改正類、金錢給付義務類、強制拆除類、恢復原狀類執法案件很難執結。
法院的避讓策略源於「機構能力」所限。現實情況是，法院根本無法完成數量眾多、矛盾突出的土地非訴行政執行案件。換個角度看，土地執法如此高頻，土地管理法、行政強制法卻沒有賦予自然資源主管部門強制執行權，它在行政公益訴訟中又需要面對「沒有窮盡行政監管手段」「未申請法院強制執行」的責難，這種雙輸困局不能不令人質疑立法機關行政強制執行權配置的科學性？1998年全面修訂土地管理法時，國土部曾建議賦予土地管理部門行政強制權，也得到國務院法制辦的首肯，但全國人大常委會立法調研時地方國土部門多以「沒有隊伍、缺乏執法手段、執法人員人身安全沒保障」等明確反對，最終未能入法。我們無法得知2019年修改《土地管理法》時，行政強制執行權配置問題為何沒有得到重視，可能立法機關認為隨著國土局和規劃局合併為自然資源和規劃局，自然資源主管部門可以借道城鄉規劃法實現執法目標。但兩部法律畢竟調整內容不同，《土地管理法》調整的是土地用途，《城鄉規劃法》調整的是空間秩序，二者雖有交叉，但終難替代。因此，未來藉由土地行政公益訴訟，推動行政強制執行權科學配置，仍是不應放棄的目標。
（三）行政監督和檢察監督的合作
行政機關是實施法律的第一順位人，行政公益訴訟具有備位性和補充性的特點。土地資源管理類行政公益訴訟中通常要求自然資源主管部門舉證證明已經「窮盡行政監管手段」，其實也應當在土地行政公益訴訟訴前程序中倡導「窮盡行政監督途徑」理念。首先，和大多數行政部門不同，土地管理部門實行省以下垂直。《土地管理法》第73條特別規定，在下級自然資源主管部門應當處罰而不予處罰時，上級人民政府自然資源主管部門有權責令其作出行政處罰決定或者直接給予行政處罰。其次，修改後的土地管理法正式將土地督察制度固定下來，明確國家土地督察機構對省級政府和計劃單列市土地管理法律法規執行情況進行督察，強化中央對地方監控的意圖十分明顯。最後，《國土資源執法監督規定》第19條規定自然資源主管部門執法遇阻時，有向屬地政府和上一級主管部門的報告義務，以及上一級主管部門可以建議本級政府約談屬地政府主要負責人的監督閉環設計。這種複雜的行政層級監督網絡，實踐中運作並不理想，甚至存在「監督懸置」現象。
法治監督體系是一個整體，行政監督和檢察監督都是法律監督的組成部分。檢察行政公益訴訟作為檢察監督的一種方式，面對行政監督制度的懸置、失靈等問題，應當基於整體法律監督觀，「充分發揮公益訴訟檢察的促進、激活作用，使已有的制度和未充分履行的職能得到更好的發揮」。筆者認為，可以通過將檢察建議抄送行政監督機關的方式來激活行政監督程序，這樣一方面可以充實行政公益訴訟訴前程序的功能，為行政執法監督提供線索；另一方面上級行政機關履行層級監督職責不屬於公益訴訟受案範圍，並不會打破行政監督機關和檢察機關之間的權力秩序，反而有助於其實現自上而下的監控和監督意圖。
國有土地資產管理不同於土地資源管理，必須放到政資分開背景下來理解。《生態文明體制改革總體方案》和《關於健全國家自然資源資產管理體制試點方案》曾計劃按照所有者和管理者分開和一件事由一個部門管理的原則，將所有者職責從自然資源管理部門分離出來，設置類似「國資委」的國有自然資源資產管理機構集中統一行使。但全國人大批准的《國務院機構改革方案》並未選用這一方案，而是明確國務院授權自然資源部具體代表統一行使全民所有自然資源資產所有者職責。因此，自然資源主管部門仍然集「所有者」和「管理者」角色於一身，但在政資分開背景下，勢必要在其內部推進土地資源管理職責和國有土地資產管理職責適度分離，自然資源部「三定規定」新增「自然資源所有者權益司」即是例證。由於新的國有自然資源資產管理體制改革仍在探索階段，實踐中國有土地資產管理基本上仍按原有模式在運轉，既有的國有土地資產管理類行政公益訴訟集中在出讓金繳納領域，並沒有充分揭示出未來國有土地資產管理行政公益訴訟的核心法律問題。因此，在接下來的討論中，筆者將更多從法律原理層面展開分析。
（一）所有者職責是監督管理職責嗎
《行政訴訟法》第25條第4款的表述是負有「監督管理職責」的行政機關，那麼，在中央文件和自然資源部「三定規定」明確區分「自然資源資產所有者職責」和「所有國土空間用途管制職責」情況下，自然資源主管部門負有的所有者職責是行政訴訟法意義上的「監督管理職責」嗎？國有土地資產管理行為是在行使「職權」嗎？這個問題，同樣適用於國資委。因為，所有者職責和監督管理職責的表述方式容易給人這樣一種印象：「自然資源資產所有者對自然資源資產行使所有權並進行管理是一種民事權利，自然資源監管者對自然資源行使監管權是一種行政權力」。類似的情況在國資委涉訴的行政案件中十分常見。除了國有資產產權界定（確認企業資產性質）和政府信息公開行政案件，法院一般認可「國資委根據本級政府授權履行出資人職責，不行使政府的社會公共管理職能，依法履行出資人職責的行為不具有具體行政行為的性質」的觀點。這也是為什麼筆者不使用「所有者職責」和「管理者職責」作為土地行政公益訴訟類型表述的原因。
由此引發的進一步思考是，行政公益訴訟條款位於行政訴訟法原告資格條款之下，那麼對「監督管理職責」「違法行使職權或不作為」「不依法履行職責」的法律解釋，是否要受到行政訴訟法上行政行為概念、受案範圍條款等規定的限制？因為，行政訴訟法是按照私益訴訟邏輯設計的，限於當事人對行政主體行使行政法上職權、實施行政管理過程作出的外部行政行為提起訴訟。如果自然資源主管部門依法履行國有土地資產所有者職責的行為也被界定為不具有行政行為的性質，它就被排除在行政訴訟救濟之外，應當納入民事救濟渠道。但從《檢察機關行政公益訴訟案件辦案指南》（試行）和行政公益訴訟實踐看，一些國有資產監督管理行為又被納入行政公益訴訟之中。那麼，檢察行政公益訴訟是不是應當從國有土地資產管理領域整體退出來，留給民事督促起訴或檢察民事公益訴訟呢？筆者認為不妥。行政機關是國有資產所有者權益的首要維護者，如果其不依法履行職責，反由檢察機關衝到一線，恐放任行政機關不作為。《行政訴訟法》第25條第4款雖位於原告資格條款之下，但對它的解釋不能受行政私益訴訟邏輯的絕對限制，而應認定為立法機關的一次例外創製：行政公益訴訟條款中的「監督管理職責」和「違法行使職權或不作為」不限於行政機關的公權力行政，還包括私經濟行政。因為，如不適度擴張解釋，可能放任行政機關濫用法律形式或行政行為形式選擇自由，繞開依法行政和正當法律程序原則之拘束處分國有財產，致使國家利益受到侵害。至於是否所有的私經濟行政都應當納入行政公益訴訟，實則也無必要，對此仍有待進一步探討。
綜上，在土地行政公益訴訟中使用「國有土地資產管理職責」比「所有者職責」更加精確。在土地作為資產的意義上，自然資源主管部門實際上是法律為處理國有土地資產管理這一技術性或專門性行政任務需要而特設的行政機關。行政的公益性原則決定了國有土地資產管理也必須符合公益性要求，而非奉行純粹的私法自治。
（二）國有土地資產管理的履責方式
在土地出讓金催繳案件中，國有土地資產管理的履責方式是個爭議頗大的問題，根源在於對國有土地使用權出讓合同性質的認識分歧。一些自然資源主管部門認為土地出讓合同是民事合同，自己「無權採取行政措施追繳土地出讓金」，只能通過申請仲裁或提起民事訴訟追繳出讓金。如果訴前或訴中已經提起訴訟，一些法院才會認為「相應職責履行的措施已經窮盡」。那麼，提起民事訴訟是行政機關負有的監督管理職責嗎？筆者認為，國有土地使用權出讓合同是典型的行政協議，並不需要以提起民事訴訟作為履責方式。2015年之前，最高人民法院採行「雙階理論」，將決定階段和實施階段分別定性為行政行為和民事合同。2019年行政協議司法解釋已轉向「一階理論」，整體作為一個行政協議來對待。因為，只要深入《土地管理法》第53條、《城鄉規劃法》第38條、《城市房地產管理法》第12條以及《節約集約利用土地規定》第26、27條，就會發現在土地出讓中國家作為「所有者」和「管理者」角色同時存在，土地出讓合同是一個「土地資源用途管制協議」和「國有土地資產處分協議」的疊加。它並非單純的國有土地資產管理行為，同時也是行政機關實現行政管理或者公共服務目標之手段。事實上，土地出讓合同不僅可以直接替代建設用地批准書，而且在功能上還可以替代建設用地規劃許可證。
因此，根據《行政協議司法解釋》第24條第1款，如果相對人未按時繳納出讓金，經催告後，自然資源主管部門可以直接作出催繳決定。由於催繳決定作出在履約期滿之後，課予新增的違約金繳納義務，是一個新的行政行為，可以作為執行名義申請人民法院強制執行。這是自然資源主管部門基於國有土地資產管理職責行使的一項行政優益權，不依賴於合同約定而存在，也不是司法解釋創設的。根據《行政協議司法解釋》第24條第2款，自然資源主管部門還可以依據《土地管理法》第38條、《城市房地產管理法》第26條、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第17條，行使土地資源管理權，徵收閒置費或收回閒置土地。由上觀之，國有土地資產管理和土地資源管理很難絕對分開，檢察機關在行政公益訴訟中對自然資源主管部門兩種監督管理職責的切換應有充分認識。
（三）國有土地資產管理的監督位移
在我國，不同於土地資源管理，國有土地資產管理實行「統一授權、分級代理」模式。國務院是土地管理法授權的國有土地資產所有權代表，國有土地資產所有權主體統一登記為「全民」，所有權代表行使主體統一登記為「自然資源部」，所有權代理行使主體登記為「市縣政府」。土地出讓金欠繳行政公益訴訟案件中，有自然資源主管部門認為，「《出讓合同》既是行政協議又是民事協議，對民事協議約定的權利，縣自然資源局可以延緩或放棄」。還有被告認為，自己同意延期繳納出讓金，是「民事合同當事人合理行使權利的一種方式，不存在違法性」。這都是對法律的錯誤理解。國有土地資產屬於全民所有，在法律意義上，國有土地資產經營管理職能是中央事權，國有土地資產收益權是中央財權。
市縣政府雖代理行使所有權，但享有的只是委託處分權和收益分配參與權，並不能違背委託人意志直接處分國有土地資產收益。
仍以土地出讓金欠繳為例，成因無外乎兩種：市縣政府的原因（表現為違法行使國有土地資產管理權）和用地單位的原因（表現為國有土地資產管理不作為）。從現有行政公益訴訟案件看，幾乎都是後者，檢察機關實際上變身國有土地資產收益的「催收員」。這其實上是檢察監督焦點的錯位。因為，按照《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》《國有土地使用權出讓收支管理辦法》，如果土地出讓金未足額繳納，根本不可能取得國有土地使用證，也不可能進行後續開發。所以，土地出讓金欠繳是一個本不該發生的問題，根本的癥結還在於市縣政府及有關自然資源主管部門違法行使國有土地資產管理權，檢察機關提起行政公益訴訟只是「替人善後」。檢察機關是「國家的法律監督機關」，面對國有土地資產管理「委託——代理」關係下的信息不對稱，檢察機關應從「催收員」回歸中央監控地方的角色定位，防止地方利益架空中央利益，更多發揮對市縣政府違法行使職權的監督功能，從土地出讓、出租或作價出資過程是否符合法定程序、法定方式、是否違規頒證、國有土地資產收益是否納入預算管理等方面彌補財政、審計等監督方式的不足。
（四）國家利益和第三人利益的平衡
在國有土地資產管理類案件中，往往存在第三人，這是土地行政公益訴訟的又一特點。如果不問緣由，單純以防止國有資產流失、維護國家利益為名，置第三人正當訴求於不顧，實有滑入「國家本位主義」的風險。更何況，國庫利益並不能和國家利益當然劃等號。行政公益訴訟雖然是檢察監督的一種方式，但仍然是一種訴訟制度，亦應遵循「以事實為根據、以法律為準繩」的訴訟法基本原則。例如，在催繳出讓金案件中，如果自然資源主管部門已經作出催繳決定並申請人民法院強制執行，法院業已裁定準予強制執行拖欠土地出讓金及違約金的，應視為國有土地資產損失已經挽回。至於利息，行政協議案件可以適用民事法律規範，依照《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條之規定，合同對違約金和利息沒有約定或者約定不明的，一般不予同時支持。再比如，國有土地使用權作價出資的，由自然資源主管部門負責審查，具體由本級政府國資委依據《企業國有資產法》履行出資人職責。此時經營性國有土地資產已經變身資本（Capital），經營管理中的保值增值應適用企業國有資產法、公司法，不能動輒冠上「國有資產流失」帽子。類似的還有大量歷史遺留問題、國企改制中的國有土地資產處置、地方政府招商引資中的信賴利益、「毛地出讓」中因配建公共設施、保障性住房而給予的出讓金減免等，都不宜「一刀切」處理。否則，即便法院判決自然資源主管部門繼續履責，最終也無法真正兌現。
行文至此，對土地行政公益訴訟的類型化分析，不僅展示了其相較於環境保護、食藥安全等行政管理領域的特殊性，亦凸顯了行政公益訴訟分論研究傳導立法需求信號、診查法治政府建設短板、優化檢察機關內部劃界與合作、提升辦案人員法律適用能力的的方法論意義。因為檢察機關若能將公益訴訟中發現的立法不足向人大反饋，就可經由個案促進法律的立改廢釋；若能將暴露的體制之困以檢察建議方式反饋給政府，就能通過違法用地查處、土地出讓金欠繳兩個「點」的集中發力，促進自然資源執法體制、國有土地資產收益徵繳制度兩條「線」改革，並最終實現助推法治國土建設這個「面」的提升。反過來，檢察機關也從中受益，「四大檢察」的職能定位持續得到優化，相關行政專業知識和實體法解釋與適用能力不斷提升。
當然，本文仍然屬於一項中觀意義的框架性研究，未來還應圍繞沒收違法建築物、土地出讓程序、土地出讓金繳納等微觀領域展開更為實證的分析。同時，我們也應當避免這樣一種流俗傾向，即僅僅在「行政公益訴訟」前面冠上「某某領域」的名頭，而沒有真正揭示該管理領域行政公益訴訟的特殊性。但不管前路如何，將研究推進到細分領域，實現實體法和程序法相結合，註定是行政公益訴訟下一站無法迴避的課題。
秦天寶：《論環境民事公益訴訟中的支持起訴》
劉藝：《檢察公益訴訟敗訴案件中的客觀訴訟法理》
責任編輯：劉 藝
執行編輯：翁明傑
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